Provas no Direito: Limitações, Objeto e Valoração

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PROVAS 
 
1. PROVA E VERDADE 
 
- função: convencer o juiz da veracidade das alegações de fato 
 
Obs: verdade é uma utopia; é inalcancável 
 
- direito constitucional à prova (implícito nos princípios da ampla defesa e contraditório) 
 
* limitações 
 
a) jurídicas 
 
I – processuais: regras procedimentais (forma e prazo) 
 
Obs: princípio da instrumentalidade das formas 
 
- STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 792.281/SP: ausência de intimação só gera nulidade se documentos for essencial 
para a fundamentação 
- STJ, 1ª Turma, REsp 639.257/MT: indicação de quesitos e assistente técnico até início da perícia 
 
II – materiais (direito de privacidade, intimidade e integridade) 
 
- provas ilícitas 
 
III – humanas 
 
- pessoas são em regra a fonte de prova 
- prova é valorada pelo juiz 
 
CONCLUSÃO: verdade possível ou quase-verdade 
 
Obs: verossimilhança da alegação (aparência de verdade decorre das máximas de experiência) é típica de tutela 
provisória X verdade possível (aparência da verdade decorre das provas) é típica de tutela definitiva 
 
2. VERDADE FORMAL E MATERIAL 
 
- verdade é uma só e é inalcançável 
- distinção entre atividade probatória do juiz na esfera cível e penal 
 
* não se justifica diferença: 
 
- valores tutelados no processo penal não são necessariamente mais nobres que os tutelados no processo cível 
- qualidade da prestação jurisdicional interessa independentemente dos valores tutelados 
 
CONCLUSÃO: expressões utilizadas para justificar atuação do juiz de oficio no campo probatório (STJ, 3ª Turma, 
AgRg no AREsp 332.142/SP) 
 
3. OBJETO DA PROVA 
 
- fatos (HTJr) x alegações de fato (Dinamarco) 
Obs: prova do direito: existência e vigência da norma legal 
 
* direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (art. 376 do Novo CPC) 
* prova desde que exigida pelo juiz 
* prova de feriado local em recurso excepcional (art. 1.003, § 6º, do Novo CPC) 
 
 
 
 
 
 
 
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- exclusão do objeto da prova: 
 
(a) prova inútil porque fatos não serão considerados na decisão 
 
- fato irrelevante (diz respeito ao objeto do processo mas não influencia formação do convencimento) 
- fato impertinente (estranho ao objeto do processo) 
 
(b) prova inútil porque fato será considerado como verdadeiro pelo juiz independentemente de sua produção 
 
* art. 374 do Novo CPC 
 
I – notórios 
 
- notoriedade relativa: conhecimento geral num determinado local e momento 
- a notoriedade pode ser objeto de prova 
 
II – confessados 
 
- confissão é meio de prova 
- confissão não é prova plena 
 
III – admitidos como incontroversos 
 
- ausência de impugnação 
- exceções: incisos do art. 341 do Novo CPC (ausência de impugnação especifica aos fatos) e incisos do art. 345 
do Novo CPC (revelia) 
 
IV- presunção 
 
- resultado de um processo mental: fato indiciário (deve ser provado) – fato presumido (correlação é feita pelas 
máximas de experiência) 
- relativa (iuris tantum) x absoluta (iuris et de iure) 
- legal (praesumtiones legis) x judicial (praesumtiones legis) 
 
Obs: presunção absoluta é diferente de ficção jurídica 
 
4. ÔNUS DA PROVA 
 
- art. 373 do Novo CPC 
 
4.1. REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO 
 
- distribuição fixa (em abstrato) x distribuição dinâmica (em concreto) 
- casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva difi-
culdade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário (art. 373, § 1º) 
- decisão fundamentada 
- oportunidade da parte se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído (art. 373, § 1º) 
- inversão não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessi-
vamente difícil (art. 373, § 2º) 
 
4.2. INVERSÃO CONVENCIONAL 
 
- art. 373, § 3º do Novo CPC 
- vedação: recair sobre direito indisponível da parte e tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do 
direito (prova do fato negativo indeterminado) 
 
4.3. INVERSÃO LEGAL 
 
- art. 12, § 3º e 14, § 3º e 37 do CDC 
- dispensa de decisão judicial (I412/STJ, 4ª Turma, REsp. 720.930-RS) 
 
 
 
 
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5. VALORAÇÃO DAS PROVAS 
 
- ordálias e juízos de Deus: desafios físicos e consultas a Deuses 
- prova legal (tarifada): ausência de liberdade valorativa ao juiz com carga de convencimento pré estabelecida em 
lei 
- livre convencimento (persuasão íntima): juiz não está adstrito à prova 
- livre convencimento motivado (persuasão racional): juiz é livre para valorar, mas deve fundamentar suas opções 
 
Obs: NCPC fala em convencimento motivado (sem o “livre””) 
 
* sistema do livre convencimento motivado com “pitadas” de prova tarifada 
 
- presunção absoluta 
- mandado de segurança (exige prova documental e não aceita prova documentada) 
- arts. 215 e 225 do CC: prova plena 
 
Obs: revogação dos arts. 401 CPC/73 e 227, caput, CC: prova testemunhal serve para prova de negócio jurídico 
de qualquer valor 
 
6. PROVA ILÍCITA 
 
- prova ilegal: ilegítima (violação de normas de direito processual) x ilícita (violação de normas de direito material) 
 
Obs: o que importa é a distinção entre normas constitucionais e infraconstitucionais 
 
- art. 5º, LVI, CF: proibição de utilização no processo 
 
Obs: não há proibição de produção, que seria ineficaz, mas de utilização na formação do convencimento do juiz´ 
 
* princípio da proporcionalidade (BM/Marinoni): 
 
(a) gravidade do caso 
(b) espécie de relação jurídica 
(c) impossibilidade de produção de forma licita 
(d) imprescindibilidade na formação do convencimento do juiz 
 
OBS: I479/STJ, 3ª Turma, HC 203.405: interceptação telefônica em vara cível para apurar conduta possivelmente 
criminosa 
 
7. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ 
 
- art. 370 do Novo CPC 
 
* direito indisponível 
* isonomia 
* imparcialidade 
 
Obs1: poder instrutório e ônus da prova 
 
Obs2: poder ou faculdade? 
 
8. PROVA EMPRESTADA 
 
- art. 372 do Novo CPC 
- outro processo 
 
Obs1: interceptação telefônica judicialmente autorizada em inquérito criminal emprestada para ação civil pública 
(STJ, 5ª Turma, RHC 52.209/RS) 
 
Obs2: inquérito civil (STJ, 2ª Turma, REsp. 1.280.321/MG – eficácia probatória relativa) 
 
 
 
 
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- valoração livre do juiz que recebe a prova 
- respeito ao contraditório 
 
Obs1: Informativo 536/STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 24.940-RJ: contraditório no processo de destino (prova 
documentada) 
 
Obs2: desnecessidade da identidade de partes (STJ, CE, EREsp 617.428/SP) 
 
9. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS 
 
- art. 381 a 383 do Novo CPC 
 
9.1. CABIMENTO 
 
- cabimento (art. 381) 
 
(a) fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência 
da ação; 
(b) prova a ser produzida for suscetível de viabilizar tentativa de conciliação ou de outro meio adequado de solu-
ção do conflito; 
(c) fatos que possam justificar ou evitar o ajuizamento de ação 
 
9.2. COMPETÊNCIA 
 
* foro do domicilio do réu ou local em que aprova deva ser produzida (art. 381, § 2º) 
* não há prevenção (mesma comarca) (art. 381, § 3º) 
* competência delegada (art. 381, § 4º) 
 
9.3. QUESTÕES PROCEDIMENTAIS 
 
(a) petição inicial (art. 382) 
 
- apresentação das razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e a menção com precisão dos 
fatos sobre os quais a prova há de recair. 
 
(b) citação dos interessados 
 
- de ofício ou a requerimento a citação dos interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se 
inexistente caráter contencioso. 
 
(c) defesa e recurso 
 
- não se admite defesa e a única decisão recorrível é a que indefere, total ou parcialmente, o pedido de produçãoantecipada de prova pleiteada pelo requerente originário. 
 
(d) natureza da sentença 
 
- juiz não se pronunciará acerca da ocorrência ou da inocorrência do fato, bem como sobre as respectivas conse-
quências jurídicas 
 
(e) autos em cartório por um mês de depois entregues ao promovente da medida (art. 383) 
 
PROVAS EM ESPÉCIE 
 
ATA NOTARIAL (arts. 384 do Novo CPC) 
 
- existência e modo de ser de algum fato (descrição, imagens e sons gravados em arquivos eletrônicos) 
- prova pré-constituida a ser produzida pelo interessado 
- tutelas provisórias inaudita altera partes, internet, assembleias, relações familiares ou de vizinhança 
 
 
 
 
 
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DEPOIMENTO PESSOAL (arts. 385-388, do Novo CPC) 
 
1. CONCEITO 
 
- espécie de prova oral produzida pela parte (na demanda; assistente simples é ouvido como testemunha (Mari-
noni) e MP como fiscal da lei não presta depoimento pessoal) 
- objetivos: obtenção da confissão e esclarecimento dos fatos 
 
2. SUJEITOS ENVOLVIDOS NO DEPOIMENTO PESSOAL 
 
- depoimento prestado por pessoa física (princípios da pessoalidade e indelegabilidade – ato personalíssimo) 
 
* não se admite procuração quando a parte é pessoa humana (STJ, 3ª Turma, REsp. 623.575-RO) 
* incapaz: depoimento pessoal do representante legal (Dinamarco) x Marinoni – não cabe depoimento pessoal 
* pessoa jurídica: representante legal ou preposto com poderes de transigir (STJ, 3ª Turma, REsp 191.078-MA) 
 
OBS: art. 9º, § 4º, Lei 9.099/95: não precisa manter vínculo empregatício 
 
OBS2: deve ter conhecimento dos fatos, sob pena de confissão (Dinamarco/Greco Filho) 
 
3. PROCEDIMENTO 
 
- pedido expresso da parte contrária; juiz de ofício (art. 385, caput, do Novo CPC) e MP como fiscal da ordem 
jurídica 
- intimação pessoal (constar do mandado a “pena” de confissão – art. 385, § 1º, do Novo CPC) 
- ônus processual 
- ausência/deixar de responder/respostas evasivas: confissão tácita 
 
OBS: admite-se o silêncio nos casos previstos nos arts. 388 do Novo CPC (causas de exclusão não são admitidas 
em ações de estado e de família (art. 388, parágrafo único, do Novo CPC)) 
 
- forma prescrita para oitiva das testemunhas (advogado da parte não faz perguntas) 
- confissão expressa nas respostas das perguntas 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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