Caderno - IED (Ricardo Maurício - FBD)

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Renata de Andrade Tinoco
IED
2016.2 – T1A
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
PROFESSOR: RICARDO MAURÍCIO
CARACTERÍSTICAS 
Nós vamos examinar 4 características de IED, sendo elas: a natureza propedêutica; a natureza enciclopédica; a natureza zetética e a natureza epistemológica.
NATUREZA PROPEDÊUTICA
IED apresenta natureza propedêutica porque se propõe a oferecer conceitos fundamentais para o conhecimento jurídico. Em IED teremos contato com noções que são essenciais para o próprio estudo do direito. Exemplo: conceito de lei
NATUREZA ENCICLOPÉDICA
IED apresenta natureza enciclopédica, pois engloba diversas formas de conhecimento que são aplicadas ao estudo do direito. Tal como uma enciclopédia possui diversos temas, saberes, IED é uma enciclopédia jurídica porque aqui teremos contato com a filosofia do direito, história do direito, antropologia jurídica, todas essas formas dos saberes reunidos em IED. 
NATUREZA ZETÉTICA 
Zetética é um estilo de abordagem que prioriza o questionamento, a constante problematização da realidade. O estilo de abordagem zetético difere de uma abordagem dogmática. No direito, se nós visualizarmos a norma jurídica como uma premissa absoluta e inquestionável nós estaremos admitindo uma postura dogmática, porém se analisarmos sobre uma perspectiva crítica e questionadora, buscando a relação da norma com os fatos sociais, valorando à luz de um critério de justiça como se dá o impacto dessa norma na realidade social nós estaremos admitindo uma postura zetética. IED é zetética porque, por apresentar essa carga enciclopédica, oferece elementos para que tenhamos condição de refletir sobre a lei e não aceitá-la dogmaticamente. Ex: aborto anencefálico. Como diriam os romanos: uma abordagem dogmática conflui para uma aplicação literal da lei, fria, neutra “dura lex, sed lex” dura é a lei mas é a lei, mas não é bem assim porque o direito deve ser pensado a partir de uma realidade muito maior através da utilização da zetética.
NATUREZA EPISTEMOLOGICA
IED se propõe a estudar a relação entre direito e ciência. A epistemologia é um campo da filosofia que estuda as condições de cientificidade do conhecimento jurídico. Nós vamos discutir se o conhecimento jurídico pode ser qualificado como ciência e se for ciência, qual seria a tipologia da ciência jurídica. Isso traz à tona a questão positivista, já que o positivismo elegeu a ciência como a única fonte de alcance da verdade, então para o conhecimento ser levado a sério precisa ser qualificado como cientifico.
TEORIA DA NORMA JURÍDICA: NOÇÕES GERAIS
O CONCEITO DE SOCIEDADE
Como já diriam os romanos: “ubis societas, íbis jus” onde há sociedade há o direito. Então temos que estudar o direito a partir da sociedade, o direito é o produto da sociedade e não da natureza. O que é uma sociedade? É qualquer conjunto de seres vivos que apresente um padrão de organização e de especialização funcional. A partir desse conceito nós podemos inclusive verificar que não existem apenas sociedades humanas.
TIPOS DE SOCIEDADE
Existem tanto sociedades não humanas (sub-humanas) - por exemplo: formigas e abelhas, que são seres vivos que possuem um padrão de organização marcados por uma especialização funcional, cada formiga e abelha tem uma função em seu determinado habitat - quanto sociedades humanas.
DETERMINISMO X LIBERDADE
Dentre as diversas diferenças em que existem entre as sociedades humanas e não humanas interessa enfocar a dicotomia: determinismo biológico versus liberdade. O que é isso? As sociedades não humanas são compostas por agentes regidos pelo determinismo biológico, vale dizer nessas sociedades as ações sociais estão pré-determinadas geneticamente. As ações sociais sempre ocorrerão da mesma forma. Se há determinismo, não há liberdade e se não há liberdade não há necessidade de controle. Uma sociedade regida pelo determinismo é uma sociedade cujo controle é desnecessário, porque as ações sociais sempre ocorrerão da mesma forma. Esse horizonte é diferente do encontrado no mundo jurídico, no campo das sociedades humanas porque por mais que se queira a partir dos avanços da genética estabelecer uma relação fixa e necessária entre gene e comportamento não há como sustentar o determinismo, porque o ser humano é essencialmente livre, e por ser racional pode nortear a sua conduta com base em suas próprias escolhas. Pelo fato de o ser humano ser livre, gera a necessidade de controle (normas) porque se cada um de nós fizesse o que bem entendesse, não haveria condição de convivência estável, equilibrada.
CONTROLE SOCIAL E O MUNDO NORMATIVO 
Um sistema de controle social é um conjunto de instituições e de normas que regulam, moldam o comportamento humano em sociedade, adequando os indivíduos aos cânones de convivência socialmente aceitos. Esse controle social se inicia desde o primeiro momento da convivência humana em sociedade. A primeira instituição que realiza o controle social é a família, é lá onde aprendemos as primeiras normas, como devemos nos comportar para conviver socialmente. Outro exemplo de instituições são: a escola - que além de promover a socialização deve substituir os pais por conta da desintegração da família - a igreja e o estado. E são nesses espaços de convivência que o ser humano aprende a se comportar. 
NORMAS COMO PADRÕES DE DEVER-SER
As normas são também componentes do sistema de controle social. As normas são padrões de dever-ser comportamental, as normas são regras escritas ou não que estabelecem padrões de dever-ser, orientando assim o comportamento humano em sociedade. E é aqui que o direito surge, com as normas jurídicas, apesar de existirem outros tipos de norma. 
NORMAS TÉCNICAS X NORMAS ÉTICAS
NORMAS TÉCNICAS 
São normas sociais que descrevem e regulam o comportamento humano de forma neutra, priorizando a eficiência dos resultados (os fins justificam os meios). Por exemplo: as normas técnicas de formatação dos trabalhos científicos; dirigir e estacionar um carro após comprar drogas; o uso de uma arma resultando na morte de um sujeito. As normas técnicas disciplinam o comportamento humano sem que haja uma carga de valor nessa prescrição, a técnica regula a vida humana no sentido de orientar a busca de determinado resultado. Não interessa a legitimidade do meio (se os meios empregados foram justos ou injustos), interessa a observância dos resultados pretendidos. A técnica, porém, precisa ser iluminada pela ética para que possa alcançar os altos valores da convivência humana.
NORMAS ÉTICAS 
São normas sócias que apresentam uma grande carga valorativa, orientando a conduta humana na direção da justiça. Para a ética os fins só devem ser atingidos a partir da escolha de meios que sejam legítimos a luz de uma dada cultura humana (exemplo: normas de etiquetas, morais e jurídicas). A ética já orienta o comportamento humano de modo diverso então as normas éticas disciplinam a vida humana priorizando a observância de meios legítimos para a realização de fins (os fins não justificam os meios). No caso do homem que mata um sujeito, a luz da ética ele não foi justo (a vítima tinha o direito à vida). A técnica e a ética podem existir em harmonia, se há um médico conhecedor das técnicas refinadas de cirurgia, por exemplo, e salva a vida de um paciente, ele fez bom uso das normas técnicas e do ponto de vista ético usou seus conhecimentos para uma finalidade legitima, justa.
TIPOS DE NORMAS ETICAS
NORMAS DE ETIQUETA OU DE CORTESIA 
São normas que regulam hábitos de decoro (educação) ou polidez no trato com as pessoas e as coisas, versando sobre aspectos éticos secundários da vida humana. A ofensa à etiqueta configura uma descortesia a qual deve ser punida com a aplicação de uma sanção difusa por parte da opinião pública. A descortesia (transgressão de uma norma de etiqueta) é a menos grave forma de infração ética, a sociedade pode até viver sem a etiqueta, não será atingida de forma tão significativa. Será que em se tratando de etiqueta, a sociedade aplicara algum tipo de punição? Sim, a sanção difusa primeiroporque ela é plural, pode ser aplicada por qualquer agente social e segundo porque é espontânea porque pode exprimir diversos tipos de reação concreta que não estão pré-determinadas.
NORMAS MORAIS 
São normas sociais que afiguram mais relevantes para a vida humana em sociedade, quando comparadas à etiqueta. Por exemplo: os 10 mandamentos. A moral é a mais importante instância de normatividade ética. As sociedades mais avançadas são sociedades cuja a moral está tão entranhada no campo das interações humanas, que o direito se torna uma instancia subsidiária. Quanto mais injusta a sociedade, maior a importância do direito nela. Lembrar do exemplo da lei que regula a obrigatoriedade de ceder o acento de ônibus para idosos. A violação às normas morais configura a chamada imoralidade que também deve ser punida difusamente. 
NORMAS JURÍDICAS 
Constituem a última barreira do sistema de controle social, perfazendo o chamado “mínimo ético”. O direito ergue assim um aparato de instituições e de normas para reprimir aquelas condutas mais lesivas à estrutura social. O descumprimento de normas jurídicas configura uma ilicitude, a mais grave forma de infração ética, a qual deve ser punida por sanções organizadas (monopólio estatal - ou seja, não se pode fazer justiça com as próprias mãos - e predeterminação dos efeitos).
O PAPEL DO DIREITO NO MUNDO ÉTICO
Deste modo, o direito integra o campo da ética humana, atuando como o ultimo mecanismo institucional e normativo de controle social. O direito é o mínimo ético porque ele vai regular aqueles aspectos éticos que não são só importantes mas que são imprescindíveis, faz parte portanto da última barreira de controle social.
OBSERVAÇÕES
1- O comportamento humano pode violar ao mesmo tempo diversos tipos de normas éticas. Matar alguém, por exemplo, é ao mesmo tempo um comportamento imoral e ilícito. Do ponto de vista moral aquele que mata outra pessoa deve ser punido a partir de sanções difusas, sem prejuízo da aplicação das sanções organizadas pelo estado após o devido processo legal. O casal Nardoni, por exemplo, já havia sido sancionado difusamente pela opinião pública antes mesmo da conclusão do processo e posteriormente foi acusado com a aplicação da sanção organizada. O sujeito pode ao mesmo tempo pode descumprir uma norma de etiqueta e uma norma jurídica. Exemplo: No STF, é proibido por lei advogados entrarem com qualquer tipo de roupa. 
Sanção difusa: brota da opinião pública de modo espontâneo e plural. Exemplo: alguém que comete uma descortesia pode ser sancionado com um sorriso irônico, um gesto, etc.
Sanção organizada: é uma sanção pré-estabelecida por um sistema normativo e aplicada em regime de monopólio pelo estado após o devido processo legal. As sanções jurídicas são organizadas.
2- Todos os padrões de normatividade ética variam no tempo e no espaço (diversidade histórico-cultural) diferentemente da normatividade técnica, que não varia. Exemplo: praticar esgrima usando uma técnica que era utilizada desde a idade média, a técnica não varia; a pratica da poligamia (a partir do prisma ético) é proibida no Brasil, mas em sociedades islâmicas é permitida; estado laico.
3- A maioria dos comportamentos humanos são lícitos. Somente uma parcela minoritária encontra-se na zona da ilicitude (tudo que não esta juridicamente proibido, está juridicamente permitido). 
4- Na grande maioria das vezes a descortesia e a imoralidade são comportamentos lícitos. Por exemplo, ao entrar no elevador e não dar bom dia, do ponto de vista do direito não foi cometida uma ilicitude, mas uma descortesia.
Litigância de má fé: é uma ilicitude processual que se caracteriza toda vez que o indivíduo recorre a justiça para formular pedidos impossíveis ou sem qualquer fundamento. Lembrar do caso do cara que queria ser chamado de dr.
5- Excepcionalmente os particulares podem aplicar uma sanção autorizada pelo direito, mas nessas hipóteses precisam estar pré-estabelecidas pela ordem jurídica. Exemplo: a legítima defesa. O indivíduo pode estar em um determinado ambiente em que haja algum tipo de conflito e uma pessoa qualquer resolve pegar uma faca e avançar em sua direção. Em tese a vítima poderia também pegar uma faca e golpear a pessoa, vamos imaginar que essa pessoa já esteja com a faca no pescoço da vítima, em tese ela pode enfiar a faca e matar o agressor, é a chamada legítima defesa. A legítima defesa é configurada quando o indivíduo está diante de uma injusta agressão e quando essa vitima utiliza meios moderados e proporcionais para se defender, então a vítima não poderia pegar um revolver diante de um sujeito com uma faca pois não haveria proporcionalidade, a depender do caso. Lembrar do caso da delegada que foi abordada por um sujeito com uma pedra.
Legítima defesa putativa: é quando, embora abstratamente não haja a moderação e a proporcionalidade no uso do ??, concretamente, considerando as circunstâncias fáticas, a partir de uma abordagem zetética, chega-se a solução que se revela mais justa e constata-se que, considerando as condições fáticas, havia legitimidade para uso dos meios e por tanto restou configurada a legitimidade para se invocar essa causa de excludente.
DIREITO X MORAL
A ciência jurídica costuma oferecer alguns critérios para a distinção entre direito e moral, esses critérios são:
BILATERALIDADE X UNILATERALIDADE
Afirma-se que o direito é bilateral porque as normas jurídicas necessariamente regulam relações intersubjetivas, o que torna possível exigir institucionalmente o dever jurídico. De outro lado, a moral é considerada unilateral porque disciplina o comportamento humano em sua dimensão subjetiva, o que impede a exigibilidade institucional dos deveres morais. O direito é bilateral porque as normas jurídicas sempre disciplinam interações comportamentais, entre um sujeito ativo titular de um direito subjetivo e um sujeito passivo obrigado a um comprimento de um dever jurídico. Exemplo: direito tributário - as normas tributarias regulam a relação entre o fisco e o contribuinte, o fisco (leia-se o estado), tem o direito de credito tributário e o contribuinte tem o dever de pagar o tributo, relação intersubjetiva. Se o contribuinte não pagar, dada a bilateralidade, o estado pode mover um processo de execução e o contribuinte será obrigado a pagar o valor do tributo por conta da ilicitude tributaria (leia-se sonegação fiscal). Segundo exemplo: contrato de locação, que está regulado pelas normas do código civil, sempre encontra de um lado o sujeito ativo que é titular de um direito que o locador e de outro lado o locatário que é obrigado a cumprir com um dever jurídico, nesse caso pagar o valor do aluguel. Há exigibilidade do dever porque existe bilateralidade, o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo o cumprimento do dever institucionalmente recorrendo ao estado. Já no âmbito moral, as normas morais se dirigem à consciência de cada um, não há bilateralidade, não se pode invocar uma norma moral para exigir institucionalmente que um indivíduo realize um determinado comportamento, o indivíduo realiza se quiser. As normas morais são internalizadas subjetivamente, não havendo possibilidade de um outro sujeito exigir o cumprimento do dever moral.
EXTERIORIDADE X INTERIORIDADE
Afirma-se que o direito é exterior porque as normas jurídicas só incidem a partir de um comportamento materializado externamente no mundo dos fatos. De outro lado, a moral é interior porque as normas morais podem incidir independentemente de um comportamento exteriorizado na realidade, pois regulam o psiquismo da consciência ética. O direito pressupõe a materialização de um comportamento no mundo dos fatos para que as normas jurídicas sejam aplicadas. Colocando de outra forma, as normas jurídicas só poderão incidir um comportamento for realizado no mundo dos fatos. Exemplo: no direito penal o código penal não pode ser aplicado na fase da cogitação do crime. O mesmo não ocorre no mundo moral porque no mundo moral como a moral é unilateral, subjetiva, as normas morais e assanções morais não precisam de um comportamento no mundo dos fatos para começarem a ser aplicadas. Exemplo: cogitação de matar alguém.
HETERONOMIA X AUTONOMIA
Afirma-se que o direito é heterônomo porque as normas jurídicas estabelecem, em regra, preceitos obrigatórios que não podem ser afastados pela vontade das partes. De outro lado, as normas morais dizem respeito a preceitos autônomos pois os seus comandos podem ser modificados pela vontade das partes. O direito é uma instancia de normatividade ética cujo preceitos são na maioria das vezes são obrigatórios nesse sentido esses preceitos não poderão ser afastados pela vontade das partes. Exemplo: art. 14 da constituição que estabelece a chamada obrigatoriedade do voto e se o sujeito não segue essa norma, ele deve ser punido. As normas morais, por sua vez, são autônomas porque o terreno da moral é o terreno da liberdade, então quando nós escolhemos um determinado preceito moral nós estamos atuando de forma autônoma - autonomia, a capacidade de escolher as próprias normas.
MAIOR COERÇÃO X MENOR COERÇÃO 
Coerção é a ameaça de aplicação de uma sanção ética que projeta na mente dos agentes sociais o medo ou o receio de um castigo. As normas jurídicas são mais coercitivas em regra que as normas morais, nas sociedades ocidentais contemporâneas, visto que as sanções organizadas do direito instilam um medo mais intenso quando comparadas as sanções difusas da moralidade. Coerção é a capacidade de a norma projetar medo, receio, temor. Não existe controle social através das instituições e das normas sem medo.
MENOR COAÇÃO X MENOR COAÇÃO
Coação é a manifestação concreta da força ou da violência. Afirma-se que o direito é mais coativo que a moral porque as sanções jurídicas implicam em um constrangimento pessoal e profissional mais intenso. Quando nós estamos falando de coerção, estamos na dimensão preventiva do sistema de controle social, estamos no plano da ameaça da aplicação da sanção. No momento em que a infração ocorre, seja ela imoralidade ou ilicitude, entramos na dimensão coativa e aí diz-se que a sanção jurídica é mais coativa que a sanção moral. A prisão do sistema penitenciário estadual é mais severa do que ficar de castigo presa no quarto, por exemplo, no caso das sociedades ocidentais contemporâneas.
SANÇÃO ORGANIZADA X SANÇÃO DIFUSA
A sansão jurídica é organizada porque ela está pré-determinada e é aplicada pelo estado em regime de monopólio através do devido processo legal e a sansão moral é difusa porque é aplicada de modo espontâneo e plural pela opinião pública. 
TEORIA DOS CIRCULOS ÉTICOS
Trata-se da parte da teoria geral do direito que se propõe a estudar o padrão de relação entre o direito e a moral. 
TEORIA DOS CÍRCULOS ETICOS CONCÊNTRICOS
Trata-se da primeira forma de representar a relação do direito com a moral (idade antiga e idade média) sob a influência do jusnaturalismo (doutrina dos direitos naturais) concebeu-se a ideia de que as normas jurídicas fariam parte sempre do núcleo da normatividade moral. Nesse sentido, as condutas humanas seriam sempre qualificadas da mesma forma pela moral e pelo direito. Durante a idade antiga e durante a idade média, essa foi a forma de enxergar a relação entre direito e moral. Se nós, por exemplo, consultarmos as contribuições na filosofia grega (sofistas, Sócrates Platão, Aristóteles), romana e chegarmos à idade média e visualizarmos a patrística e a escolástica, percebe-se que o pensamento ocidental sempre colocou o direito como apêndice da moral, como se o direito fosse um núcleo duro da moral, caroço da fruta que seria a moral. Dentro dessa concepção o direito não teria autonomia, ele seria uma forma mais importante de moral, porque trataria de noções, valores e padrões de comportamento essenciais para vida humana. Essa visão acaba por fazer com que a moral e o direito sempre regulem o comportamento do mesmo modo. Dentro dessa concepção, por exemplo, se o direito permitir determinado comportamento, a moral permitirá, se o direito proibir, a moral proibirá, não há possibilidade de o comportamento humano ser tratado de modo diverso pela moral e pelo direito. 
A influência do jusnaturalismo foi incontestável nesse contexto histórico. O jusnaturalismo é uma doutrina dos direitos naturais, é uma concepção muito antiga que sustenta a ideia de que existiria direitos inerentes a condição humana, direitos inatos, e esses direitos decorreriam de uma espécie de código moral universal, como se nos nascêssemos já com direitos porque nós já traríamos dentro de nós uma bússola moral que nos guiaria nesse mundo (direitos naturais). Análise crítica dessa teoria: tal concepção tem um mérito de conectar o direito, moral e justiça, mas não logra explicar como direito e moral não se confundem.
TEORIA DOS CÍRCULOS ETICOS SEPARADOS
Trata-se de uma concepção muito difundida durante a idade moderna. O direito passa a ser visto como uma ordem ética essencialmente estatal e voltada para a regulação exterior, heterônoma e bilateral dos comportamentos humanos. Por sua vez, a moral passa a ser vista como uma ordem ética direcionada para a sociedade, regulando a vida humana de modo interior, autônomo e unilateral. Sendo assim, o papel da moral não se confundiria com o direito, devendo o jurista evitar trazer as suas convicções morais para o processo de criação e aplicação do direito. Essa teoria foi criada na Idade Moderna, esse período é um período de grande racionalização. Nesse período ocorre um processo progressivo de estatização do direito, o direito passa a ser o instrumento de regularização a partir do estado, e a moral permanece no campo social. Cria-se uma cisão que atendia aos interesses da própria burguesia. Estado de direito de um lado e sociedade de outro, quanto menos o estado de direito interferisse na sociedade, melhor porque a moral social já bastaria e o mercado, como é bom e justo, autorregularia as ações particulares e conduziria a sociedade ao padrão de justiça (esse é o liberalismo). Esse processo vai se intensificar com o advento do século 19, porque pela influência do positivismo, o direito passa a ser visto como se fosse uma máquina, o jurista se torna o operador da máquina, o direito é aplicado dogmaticamente sem qualquer espaço para uma reflexão moral porque entendia-se que qualquer reflexão moral poderia trazer uma carga de subjetividade que vedaria a busca da verdade jurídica, da certeza, da segurança. Foi escrito por Montesquieu que o juiz figuraria como mero “boca da lei”. O problema é que essa concepção desembocou nos regimes totalitários do início do século 20 e esse afastamento do direito da moral se tornou muito perigoso porque acabou por gerar a ocorrência de profundas injustiças, como por exemplo o nazismo, que justificaram suas ações por estarem seguindo a lei, o que provou que esse descolamento entre moral e o direito transforma o direito em um instrumento de poder, de opressão e dominação. A doutrina do positivismo tornou-se o grande fundamento para a separação do direito em face da moral (ideais de objetividade e segurança jurídica). Analisando criticamente: embora tal concepção tenha propiciado o desenvolvimento de uma interpretação mais segura e previsível do direito, já que as decisões passam a depender menos das vontades dos juízes, das convicções morais do próprio direito, abre-se um espaço para a realização de profundas injustiças.
TEORIA DOS CIRCULOS ÉTICOS SECANTES
Trata-se da concepção atualmente hegemônica que se tornou dominante após a segunda grande guerra mundial. Sob a influência do pós positivismo jurídico, ocorreu um processo de internacionalização dos direitos humanos, que implicou o resgate da discussão sobre a justiça, agora numa dimensão multicultural. Tal concepção é extremamente válida ao demonstrar que direito e moral apresentam zonas de convergência e de divergência. Ocorre, contudo, que os críticos visualizam a possibilidade de uma diluição de fronteiras capaz de conduzir a um estágio de insegurança jurídica. Hoje entende-se que direito emoral seriam círculos éticos secantes, haveria uma zona de interseção - por exemplo: proteção à vida (tanto a moral como o direto validam) - e zonas autônomas que assim melhor representa o funcionamento do direito e da moral. O grande problema é a zona de convergência que acaba por gerar uma atmosfera de muita insegurança porque a gente não sabe onde o direito termina e a moral começa e onde a moral começa e o direito termina, o que gera insegurança jurídica. Exemplo: existe no direito de família a figura do abandono afetivo, a lei não prevê, mas a jurisprudência prevê. Se o pai ou mãe não dedicar espaço em sua vida para cuidar do menor, para nutrir por ele afeto carinho atenção, segundo essa nova teoria, seria possível o indivíduo contrariado (menor) requerer indenização jurídica por esse dano moral, ou seja, o direito passaria a obrigar o indivíduo (pai ou mãe) a pagar indenização. 
ATRIBUTOS DAS NORMAS JURÍDICAS
VALIDADE
Validade é a adequação vertical de uma norma jurídica inferior com uma norma jurídica superior. Para a verificação da validade, torna-se indispensável a utilização da pirâmide normativa idealizada por Hans Kelsen. A validade pode ser tanto verificada em seu sentido formal (a norma superior prescreve a competência e o procedimento para a criação de uma norma inferior), quanto em seu sentido material (a norma superior prescreve o conteúdo da norma inferior). O primeiro aspecto que se deve levar em conta diante de uma questão jurídica é saber situar hierarquicamente as normas jurídicas porque as normas jurídicas não estão isoladas. Hans Kelsen elaborou a pirâmide onde sempre no alto do sistema jurídico está a constituição que é o fundamento de validade de todas as demais normas, depois a legislação, depois os atos administrativos e na base as normas individualizadas, os contratos, testamentos e decisões judiciais. Exemplo: imaginando que no congresso nacional comece a debater o tema da aplicação da pena de morte no Brasil. Ocorre que o artigo 5 da constituição prevê o direito à vida e veda especificamente a adoção da pena de morte no Brasil. Vamos imaginar que o congresso comece a discutir a adoção de pena de morte, a aplicação de pena de morte para crimes hediondos e então o congresso aprova uma lei prevendo a pena de morte para crimes hediondos. Essa lei fere a constituição e é chamada de lei inconstitucional (não tem validade). Exemplo de ato administrativos: edital de concurso, que deve estar em consonância com as leis. 
Existem 2 tipos de validade, o primeiro tipo é a validade formal. A norma jurídica superior estabelece a forma de criação da norma jurídica inferior, isso é validade formal. No direito, não basta só o conteúdo, é necessário que haja uma observância de formalidades, se a formalidade não for seguida, a norma em questão não é válida. O primeiro aspecto da validade formal é a competência, a norma superior atribui a determinados órgãos a habilitação para criar normas inferiores. Exemplo: artigo 22 da constituição: “compete à união legislar privativamente sobre direito penal”. Quando a constituição estabelece isso, temos a constituição atribuindo ao poder legislativo da união (congresso nacional) a competência para legislar em matéria penal. O segundo aspecto é o procedimento. O procedimento é o conjunto de fases que devem ser observadas para que se produza uma norma inferior. Exemplo: artigo 59 a 69 estabelece o processo legislativo, então se o congresso quiser criar uma lei ele tem que seguir o procedimento que a constituição estabeleceu nos artigos 59 a 69. As fases do processo legislativo são: discussão, votação, presidente. Na validade material se verifica se o conteúdo da norma inferior é compatível com o da norma superior. Exemplo de validade material: artigo 170, inciso 5 prevê o princípio da proteção ao consumidor.
VIGÊNCIA
É o tempo de validade das normas jurídicas. Existem normas de vigência determinada (quando estabelecem previamente o término da sua validade - exemplo: medida provisória, que são atos normativos com força de lei elaborados pelo presidente da república e a sua duração é de 60 dias) como também normas de vigência indeterminada que não estabelecem previamente o término de sua validade (exemplo: a constituição federal de 1988, que prevalece até os dias atuais, sem previsão de substituição). A maioria das normas jurídicas é composta de normas de vigência indeterminada. 
Entende-se por caducidade o fenômeno normativo que se manifesta toda vez que o prazo de validade de uma medida provisória se finda. 
REVOGAÇÃO
Trata-se da cessação dos efeitos de uma norma jurídica de vigência indeterminada por conta da sua substituição por outra norma jurídica, de igual ou superior hierarquia, que trata do mesmo tema de modo diverso (é uma substituição de uma norma por outra). Exemplo: a constituição de 88 revogou a constituição brasileira de 1967. A revogação só pode ocorrer quando a nova norma tem a mesma ou superior hierarquia em relação à anterior. Exemplo: uma lei não pode revogar uma constituição, um ato administrativo não pode revogar uma lei, é importante recordar a pirâmide normativa de Hans Kelsen. A revogação, além disso, deve tratar de um mesmo tema de forma diferente.
TIPOS DE REVOGAÇÃO 
REVOGAÇÃO TOTAL 
Ocorre quando a norma jurídica modifica globalmente os preceitos da norma jurídica anterior. Exemplo: o código civil de 2002, que é o que está vigente, revogou totalmente o código civil de 1916, que era o antigo. 
REVOGAÇÃO PARCIAL
Ocorre quando o novo diploma normativo modifica apenas alguns dispositivos da norma jurídica anterior. Exemplo: o código civil de 2002 revogou parcialmente o código comercial de 1850 (sem a parte primeira relativa às sociedades comerciais). 
REVOGAÇÃO EXPRESSA 
Será expressa a revogação toda vez que a nova norma jurídica modificar textualmente a norma jurídica anterior. Exemplo: o código civil de 2002 revogou expressamente o código civil de 1916.
REVOGAÇÃO TÁCITA 
A revogação será tácita (não expressa) toda vez que não houver uma menção textual da modificação normativa, decorrendo em verdade da incompatibilidade logica da norma anterior com a norma posterior. Exemplo: revogação tácita da antiga lei de imprensa (a imprensa era censurada na época da ditadura militar) pela constituição federal de 88. Lei de anistia (1979) que sofreu uma revogação tácita a partir da constituição de 88 (princípio da dignidade humana...)
INCIDÊNCIA 
É o fenômeno normativo que exprime a relação entre o momento da publicação e o momento de início da vigência. Será imediata a incidência quando o início da vigência coincidir com o momento da publicação. Exemplo: Constituição de 1988, que no mesmo dia da publicação iniciou sua vigência. Por sua vez, terá incidência mediata toda vez que o início da vigência ocorrer após o momento de sua publicação. Chama-se o intervalo entre a publicação e o início da vigência de vacacio legis (vacância normativa). Exemplo: Código de processo civil que está em vigor, previu o prazo de vacacio legis de um ano, esse prazo se dá para que a população se acostume com a nova lei. Conforme estabelece o artigo primeiro da LINDB (lei de introdução das normas do direito brasileiro), se a lei não dispuser sobre a incidência (mediata ou imediata), será ela considerada dotada de incidência media. O prazo de vacacio legis será de 45 dias para brasileiro no país e de 3 meses para brasileiros no exterior. Esse artigo primeiro só é aplicado se não expressar incidência. 
REPRISTINAÇÃO 
É a restauração dos efeitos jurídicos de uma norma revogada pela revogação da norma revogadora. Trata-se de fenômeno normativo pouco usual pois gera uma atmosfera de insegurança jurídica. No direito brasileiro, a repristinação das leis e das normas jurídicas em geral, podem acontecer desde que seja feita de modo expresso (artigo segundo da LINDB). Exemplo: no direito tributário as leis que tratam de isenções fiscais.
Diferença entre revogação e repristinação. Repristinação é a restauração dos efeitos jurídicos de uma normarevogada pela revogação da norma revogadora. Trata-se de fenômeno normativo pouco usual pois gera uma atmosfera de insegurança jurídica. No direito brasileiro, a repristinação das leis e das normas jurídicas em geral pode acontecer, desde que seja feita de modo expresso (artigo segundo da LINDB). Exemplo: no direito tributário as leis que tratam de isenções fiscais.
VIGOR
Consiste na força vinculante da norma jurídica que traduz o princípio de que o tempo rege o ato (tempus regit actum). Exemplo: em 2001 vigorava o código civil antigo de 1916 e com base nesse código civil foi celebrado um contrato de compra de um imóvel, os contratantes se desentenderam e um deles moveu uma ação contra o outro e essa ação começou a correr na justiça. No ano de 2002 é publicado um novo código civil, que só vai iniciar sua vigência 1 ano depois. Em 2004 o juiz recebe o processo. O juiz vai examinar esse contrato com base na lei antiga (1916) ou com base no código civil de 2002? Quando o contrato foi celebrado, vigorava a lei antiga e essa lei se abraçou ao contrato, e mesmo perdendo a vigência essa lei ---. Vamos imaginar que o contrato tivesse sido celebrado durante o prazo de vacacio legis. Em 2004 o juiz vai usar que lei? A lei antiga pois durante o prazo de vacacio legis a lei vigente é a antiga. E se o contrato tivesse sido celebrado em 2004? O juiz usara a nova pois é a que está em vigor. Como se vê no exemplo antes citado, o reconhecimento do vigor de uma norma jurídica de que o tempo rege o ato implica a constatação do princípio geral da irretroatividade das leis em geral, como decorrência do valor maior da segurança jurídica. 
Exceções: existem situações especificas que autorizam o afastamento da sistemática geral do vigor e consequentemente possibilitam a retroatividade de leis e de normas jurídicas para situações do passado. As principais hipóteses são encontradas no direito penal e no direito do trabalho. No que se refere à lei penal admite-se que a nova lei pode retroagir caso beneficie o réu, o denunciado, o investigado ou mesmo o condenado, por sua vez, no direito do trabalho admite-se a retroatividade da lei ou da norma trabalhista mais favorável ao trabalhador. Essa exceção, no direito penal, está prevista no artigo 5º da constituição. 
Exemplo (no caso do direito penal): vamos imaginar que um indivíduo resolve transportar 100g de maconha em seu carro e é parado por uma blitz. Ele é levado à delegacia e o delegado entra com um inquérito pelo crime de tráfico de drogas, o que é um crime hediondo. O processo começa a seguir, o indivíduo consegue responder em liberdade. Posteriormente advém uma nova lei que descriminaliza o comercio e uso da maconha. O advogado do indivíduo cita a nova lei e pede a extinção do processo sem julgamento considerando a nova lei, o que beneficia o réu. Se o indivíduo já estivesse preso e cumprindo pena essa nova lei retroagiria. 
EFICÁCIA
Eficácia é a possibilidade concreta de produção dos efeitos jurídicos. Existem dois tipos de eficácia, a eficácia social (efetividade) e a eficácia técnico jurídica (aplicabilidade). Eficácia social ou efetividade consiste na adequação da norma aos fatos sociais, quando os preceitos normativos são observados pelos agentes sociais. Exemplo: artigo quinto da constituição quando trata da prisão por falta de pagamento de pensão alimentícia. Quando examinamos a eficácia e seu sentido social, estamos tratando da adequação da norma à realidade fática, então será efetiva cujos preceitos forem observados concretamente pelos agentes sociais. As maiorias das normas jurídicas não são efetivas. Aplicabilidade: será aplicável a norma jurídica cuja produção dos seus efeitos não depende da criação de outra norma jurídica. Exemplo: artigo 18 parágrafo primeiro da constituição. Caso a norma jurídica necessite da criação de outra norma jurídica para produzir os seus efeitos, não haverá aplicabilidade. Exemplo: artigo 153 da constituição. 
LEGITIMIDADE 
Legitimidade é o atributo normativo que se verifica toda vez que a norma jurídica é considerada justa pela maioria da sociedade em determinado contexto histórico social. Exemplo: a lei da ficha limpa. Não se confunde, entretanto, legitimidade com efetividade.
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
QUANTO AO SISTEMA 
As normas estrangeiras são aquelas normas criadas fora dos limites do estado soberano. Compreendem tanto as normas de direito internacional (soberania e necessidade de conversão em normas de direito interno), à exemplo da convenção de Nova Iorque, bem como as normas do chamado direito comunitário (soberania partilhada e aplicabilidade direta e imediata das normas comunitárias), à exemplo do direito europeu. Existem dois grandes paradigmas. O primeiro é o paradigma do direito internacional clássico que é inclusive o paradigma mais frequente, mais usual, com o qual vocês irão trabalhar mais de perto. Pro direito internacional clássico vigora a ideia de que as normas estrangeiras, para valerem dentro dos territórios nacionais, precisarão ser convertidas em normas de direito interno. Porque o direito internacional clássico se debruça na ideia da soberania, então as constituições de cada um dos países do mundo estabelecem procedimentos para que os tratados e as convenções internacionais elaboradas fora do estado soberano possam valer internamente. Então a nossa constituição estabelece, qualquer tratado que o brasil venha a ser signatário deverá ser posteriormente ratificado pelo congresso nacional, e aprovando elabora uma norma chamada decreto legislativo que é como se fosse uma norma com força de lei, então sem a aprovação do decreto legislativo, o tratado internacional a não vale. A convenção de Nova Iorque foi citada pois trouxe uma mudança muito importante para o direito brasileiro ao prever-se o direito das pessoas com deficiência, que foi aprovada através deum decreto legislativo que serviu de base para a posterior elaboração do estatuto das pessoas com deficiência. O direito comunitário vem sendo gestado no contexto dos grandes blocos supranacionais (UE, Mercosul) e essas normas ao contrário do direito internacional clássico, tem aplicabilidade direta e imediata nos países membros, é como se nós tivéssemos o direito interno, uma segunda camada que seria o direito comunitário e uma terceira camada que seria o direito internacional desses países. 
As normas de direito interno são aquelas normas jurídicas criadas dentro dos limites de um estado nacional. Exemplo: constituição federal de 88.
QUANTO À RELAÇÃO COM A VONTADE DAS PARTES
As normas cogentes são aquelas normas que estabelecem preceitos obrigatórios, que independem da vontade das partes. Exemplo: direito de voto previsto no artigo 14 da constituição federal de 1988. 
As normas dispositivas são aquelas normas jurídicas que preveem a possibilidade da modulação dos efeitos da norma jurídica pelos particulares. Exemplo: as normas do código civil que tratam dos regimes patrimoniais do casamento (comunhão total, comunhão parcial ou separação legal de bens). No silêncio das partes, prevalece a comunhão parcial. Mas os particulares podem escolher entre as três.
QUANTO À SISTEMATIZAÇÃO LEGAL
As normas codificadas são aquelas normas jurídicas que fazem parte do conceito de codificação, entende-se por código a lei que regula, com alto grau de racionalidade e de generalidade, amplos setores da convivência humana. Exemplo: código civil brasileiro de 2002. O século 19 e a primeira metade do século 20 constituem a era das grandes codificações. 
As normas consolidadas são aquelas normas jurídicas que se originam de processos de criação das chamadas consolidações (reunião de leis pré-existentes em um único diploma legislativo). As consolidações apresentam, portanto, menor grau de racionalidade quando comparadas às codificações. Exemplo: consolidação das leis trabalhistas no Brasil (CLT). A consolidação não é uma lei elaborada a partir de um projeto novo, discutido no parlamento, ela se origina de leis espaças. Então o legisladoraproveita normas de diversas leis, as reúne, tenta dar uma sistematização a elas e produz o diploma legislativo revogando as demais. Porque a consolidação cria um grau de racionalidade menor que a codificação? Porque ela aproveita algo pré-existente. O problema da consolidação é que como ela é produto de diversas leis, muitas vezes as normas entram em choque porque as terminologias usadas são diferentes, porque as vezes elas têm normas que conflitam entre si. E porque não se elaborou um código de direito do trabalho? Porque a consolidação é a forma mais rápida de legislar, e naquele momento (estado novo) o estado precisava dar uma resposta rápida à demanda das classes trabalhadoras. 
As normas esparsas são aquelas normas jurídicas que tratam de temas específicos, formando os chamados microssistemas jurídicos. Exemplo: estatuto do idoso, da igualdade racial, da criança e do adolescente, lei maria da penha... Depois da segunda grande guerra, a sociedade passou a vivenciar a era da descodificação por conta do aumento da complexidade e da diversidade da vida social. Código, consolidação e leis esparsas estão na mesma hierarquia (segundo degrau). 
QUANTO À RELAÇÃO DAS NORMAS ENTRE SÍ
As normas primárias ou normas de conduta são aquelas normas jurídicas que sustentam a disciplina direta de um comportamento humano, seja para permiti-lo seja para proibi-lo. Exemplo: artigo 121 do código penal que há proibição de matar alguém.
As normas secundárias ou normas de organização são normas que disciplinam o modo de criação, interpretação e aplicação de outras normas jurídicas. São, portanto, normas que tratam de outras normas, só atingindo de forma indireta o comportamento humano. Exemplo: artigo primeiro da LINDB. As normas secundarias não tratam diretamente do comportamento humano, elas tratam das normas primarias que tratam das condutas humana. 
QUANTO À ESTRUTURA NORMATIVA
Os princípios são normas jurídicas semanticamente abertas, genéricas que corporificam os mais altos valores do sistema jurídico, potencializando a realização da justiça. O papel dos princípios no sistema jurídico é o de conferir uma maior oxigenação e garantir a flexibilidade e maleabilidade necessárias para a tomada de decisões justas, a partir de uma investigação zetética do direito. Exemplo: princípio da dignidade da pessoa humana (artigo primeiro inciso 3 da constituição federal de 88). O princípio é uma norma jurídica dotada de uma estrutura diferente, é dotada de uma estrutura normativa aberta intencionalmente, para que interpretes do direito possam adaptar a ordem jurídica a cada caso concreto acompanhando a evolução histórico-social. O papel do princípio é oxigenar o sistema, permitir inclusive que a moralidade social penetre no sistema jurídico afim de potencializar uma decisão mais justa. Os princípios geralmente enunciam os direitos humanos fundamentais (exemplo: dignidade, vida, liberdade, igualdade, segurança, solidariedade...) pelo que incrementam a sinergia do direito com a moral.
Regras são normas que descrevem situações específicas e determinadas, estabelecendo previamente a solução ou consequência jurídica. A função das regras é estabelecer marcos de segurança e de previsibilidade para a aplicação do direito, por conta de sua estrutura normativa fechada. Exemplo: artigo 18, parágrafo primeiro da constituição federal de 88 que estabelece: “Brasília é a capital federal”. 
Não há hierarquia nem tão pouco relação de superioridade entre princípios e regras. A estrutura normativa dos princípios oportuniza um maior espaço para a investigação zetética do intérprete do direito. A aplicação dos princípios é denominada de concretização (papel construtivo e criativo do intérprete). Por sua vez, a aplicação das regras é feita quase que de forma dogmática, pois a sua estrutura fechada não oportuniza um grande espaço interpretativo. A aplicação das regras é feita através de uma atividade interpretativa de subsunção (premissa maior + premissa menor = conclusão).
QUANTO AOS GRAUS DE APLICABILIDADE
As normas de aplicabilidade plena são aquelas normas jurídicas que produzem os seus efeitos independentemente da criação de outras normas jurídicas. Exemplo: artigo 18, parágrafo 1º ”Brasília é a capital federal”.
A norma de aplicabilidade limitada é aquela norma jurídica que necessita da criação de outra norma jurídica para que possa produzir seus efeitos. Exemplo: artigo 153, inciso 7º da constituição federal de 1988 “compete a união instituir impostos sobre grandes fortunas nos termos de lei complementar” (enquanto n2 não for criada, n1 não poderá produzir seus efeitos).
Norma de aplicabilidade contida é uma norma que produz, inicialmente, amplos efeitos jurídicos, prevendo, contudo, a possibilidade de outra norma jurídica posterior restringir o sentido e o alcance da norma originaria. No início, ela se comporta como uma norma de aplicabilidade plena, mas a diferença é que n1 prevê que n2 será criada para num momento posterior restringir o seu alcance originário. Exemplo: artigo 5º inciso 13 da constituição federal de 88 que trata da restrição à liberdade de trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações que a lei vier a atender, ou seja, a constituição de 88 primeiro momento estabeleceu uma liberdade de trabalho bastante ampla, mas reconheceu a possibilidade de uma lei posterior que vá estabelecer critérios para restringir aquela liberdade que era originariamente mais ampla. Isso aconteceu com o mundo jurídico. Até 94 não havia exame da ordem, a liberdade, portanto, de exercício da atividade profissional do advogado era uma liberdade bastante ampla, mas em 94 o novo estatuto da OAB previu que o exercício da advocacia dependeria agora não mais da formação do bacharel em direito, mas também da aprovação do exame de ordem, e aquela liberdade de exercício de atividade profissional, que era ampla, passou a ser restringida. 
Norma de aplicabilidade exaurida é aquela norma jurídica que produziu efeitos jurídicos, os quais acabaram se consumando. Permanece vigente apenas por força de uma reminiscência histórica. Exemplo: artigo 2º do ato das disposições constitucionais transitórias (parte da constituição que traz normas de transição da ordem constitucional anterior para a nova ordem constitucional) “em 1993 ocorrerá plebiscito para a escolha da forma e do sistema de governo”. 
 QUANTO AOS ÂMBITOS DE VALIDADE ESPACIAL
Normas gerais são aquelas normas jurídicas que alcançam a totalidade do território nacional de um estado soberano. Exemplo: a constituição federal de 1988, porque suas normas são validas em todo território do estado brasileiro.
Normas especiais são aquelas normas jurídicas que alcançam parcelas específicas do território de um estado soberano. Exemplo: a lei anti-baixaria do estado da Bahia, que proíbe que estados e municípios contratarem para seus eventos grupos musicais cujo repertorio tragam músicas atentatórias à dignidade da mulher e de minorias, lei de baixíssima efetividade e o PDDU de salvador (plano diretor de desenvolvimento urbano).
QUANTO AOS ÂMBITOS DE VALIDADE PESSOAL
Normas genéricas são normas que alcançam a totalidade dos sujeitos de direito sem que haja uma determinação dos seus destinatários. Exemplo: artigo 5º da constituição “todos são iguais perante a lei”, se dirige a diversos destinatários sem determinar quem são esses destinatários. Quanto maior a hierarquia da norma, maior será a sua generalidade. 
Normas individualizadas são aquelas normas jurídicas que se dirigem a destinatários específicos. Exemplo: os contratos, testamentos.
QUANTO AOS ÂMBITOS DE VALIDADE MATERIAL
Normas de direito público são aquelas normas jurídicas que disciplinam as relações entre os órgãos estatais, bem como a relação do estado com os particulares, tendo em vista a observância da supremacia do interesse da coletividade. A maioria das normas de direito público são cogentes. Exemplo: a constituição de 88, artigo 2º “são poderes independentes e harmônicos entre si o legislativo, o executivo e judiciário”,artigo 6º “são direitos sociais a educação, a saúde, a moradia, o trabalho”.
Normas de direito privado são aquelas normas jurídicas que disciplinam relações entre os particulares, tendo em vista a primazia dos princípios da liberdade e da autonomia da vontade. A maioria das normas de direito privado são dispositivas. Exemplo: as normas de um contrato civil e comercial.
OBS: atualmente verifica-se uma tendência cada vez maior de publicização do direito privado e de privatização do direito público.
QUANTO AOS ÂMBITOS DE VALIDADE TEMPORAL
Normas de vigência determinada e de vigência indeterminada. Normas de incidência imediata e normas de incidência mediata.
QUANTO A RETROATIVIDADE
Normas jurídicas irretroativas são normas jurídicas que não alcançam as situações ocorridas antes do início da sua vigência. Exemplo: código civil de 2002.
Normas retroativas são normas jurídicas que alcançam situações ocorridas antes da sua vigência. Isso ocorre excepcionalmente no estado democrático de direito, tendo em vista a prevalência dos princípios da segurança jurídica e da irretroatividade das leis. Exemplo: a retroatividade benéfica ao réu.
FONTES DO DIREITO
CONCEITO
Fontes do direito são os diversos modos de manifestação da normatividade jurídica que se formam a partir da positivação dos elementos econômicos, políticos e ideológicos que estão presentes na realidade social. O estudo das fontes do direito exige o exame sobre a origem do fenômeno jurídico através de uma investigação zetética. O estudo das fontes do direito é um estudo sobre o modo de surgimento do fenômeno jurídico e como esse direito irá adquirir diversas fisionomias normativas. Ubis societas, íbis jus, desde já nos vamos encontrar o direito a partir da realidade social, o direito não é encontrado na natureza, e sim na sociedade. Ex facto, oritur jus, ou seja, o direito se origina dos fatos sociais, e irá adquirir a sua fisionomia normativa a partir desses fatos. 
ETIMOLOGIA
Etimologia é um campo do conhecimento que estuda a origem dos vocábulos. A palavra fontes provém do latim fons, que significa origem, gênese. E nós devemos sempre recorrer ao estudo retrospectivo de como o direito se formou e isso só será possível a partir de uma investigação zetética que nos leve a elementos extranormativos. 
TIPOLOGIAS DO DIREITO
Fontes materiais são aqueles elementos econômicos, políticos e ideológicos que oferecem a matéria prima para a criação das normas jurídicas. Exemplo: a violência doméstica praticada contra a mulher é a fonte material do direito que serviu para a criação da lei maria da penha. Quando estudamos as fontes materiais do direito, nós nos deparamos com elementos extrajurídicos, com fatos que estão fora da realidade normativa do dever ser, então estudar as fontes materiais do direito é estudar como os elementos econômicos, políticos e ideológicos presentes na realidade social (o sistema social se compõe de 3 subsistemas, subsistema econômico (produção de riquezas), político (produção de poder e ideológico (produção de discurso) se articulam e esses elementos estão presentes na realidade, e são esses elementos que oferecem a matéria prima para a criação do direito. Por exemplo, a violência doméstica praticada contra a mulher é um fato que exprime a violência de todos esses sistemas. É um fato que tem uma conotação econômica pois os homens durante séculos sempre atuaram como provedores da subsistência de suas casas e as mulheres eram excluídas do mercado de trabalho; tem conotação política porque a violência começa a ser rebelada agora já que agora a mulher começa a participar dos processos decisórios, a ingressar na política e mesmo assim com uma representatividade menor; natureza ideológica por justificar uma ideologia sexista e misógina. 
Fontes formais do direito são as normas jurídicas propriamente ditas que projetam no mundo do dever ser os elementos econômicos, políticos e ideológicos das fontes materiais do direito. Esses elementos que estão presentes na realidade podem ser transformados em normas. Exemplo: envelhecimento da população brasileira, que é um fato que nós podemos explicar por razões econômicas, políticas e ideológicas. Esse envelhecimento está gerando a necessidade de uma reforma da previdência porque quanto mais idoso, menos gente no mercado de trabalho, menos gente para contribuir para a previdência social, daí porque é necessário aprovar-se uma reforma da previdência. Está sendo encaminhado o projeto de lei para o novo governo para permitir que se amplie a idade da aposentadoria. Nós vamos estudar as fontes formais, a fisionomia que esses elementos econômicos, políticos e ideológicos assumem no mundo jurídico. Esses fatos se transformam em lei, em jurisprudência, em doutrina, em negócio jurídico, em costume, no poder normativo dos grupos sociais.
As fontes formais estatais são aquelas fontes criadas pelo estado. As principais são a legislação e a jurisprudência. Legislação é o conjunto de normas gerais, abstratas escritas e de origem predominantemente parlamentar, constitui-se na principal fonte jurídica dos chamados sistemas de civil law (inspiração romano-germânico). A lei é uma importante fonte do direito a ponto de alguns cidadãos identificarem o direito como a lei. A lei é a principal fonte do direito nos sistemas de civil law, desrespeitos aqueles países da Europa continental e os países colonizados por eles, que colocam a lei como a principal fonte do direito. O direito brasileiro não poderia deixar de ser influenciado por essa tradição romano-germanica, embora haja um processo cada vez maior de aproximação desses sistemas. A jurisprudência no brasil vem ganhando muito espaço, a ponto da jurisprudência ser considerada uma fonte equivalente a lei, trata-se do fenômeno da commonização do direto brasileiro. Uma lei por definição é um diploma normativo que alcança a totalidade da comunidade jurídica, daí a generalidade, quanto maior a generalidade da norma, maior será a sua hierarquia, é também um diploma normativo abstrato porque a lei regula hipóteses no mundo do dever ser, a lei não trata de situações concretas, então quando o código penal, por exemplo, tipifica o crime de homicídio matar alguém e pré-estabelece uma sanção a ser aplicada, a lei está formulando uma hipótese no mundo do dever ser e isso não é uma situação concreta. Também a lei é um diploma normativo escrito porque está corporificado num texto o que traz maior segurança e maior previsibilidade para as relações sociais, quem trata disso é Max Weber que estuda como a legalidade se transformou na fonte mais importante do capitalismo moderno, porque a lei sendo uma fonte escrita traria segurança e previsibilidade para as relações econômicas e trouxe estabilidade também para o sistema político porque a lei também define o procedimento eleitoral, e prevê também o procedimento para a eventual retirada dos governantes. A lei tem uma origem predominantemente parlamentar, nem todos os atos de natureza legislativa brotam do poder legislativo porque a função legislativa pode ser exercida de forma atípica pelo executivo. Por exemplo quando o presidente estabelece medidas provisórias, quando Temer estabeleceu a mudança do ensino médio. Jurisprudência (surge no âmbito do poder judiciário) consiste no conjunto de decisões judiciais tomadas no mesmo sentido formando um padrão interpretativo capaz de inspirar futuros julgamentos. Trata-se ao lado dos costumes da principal fonte do direito dos sistemas jurídicos de common law (inspiração anglo-americana). Atualmente verifica-se uma tendência de valorização da jurisprudência no direito pátrio (“commonização” do direito brasileiro). A jurisprudência é considerada uma importante fonte do direito pois possibilitaria a atualização permanente da ordem jurídica e a progressiva adaptação das normas aos fatos e valores sociais. Exemplo: o reconhecimento jurisprudencial no Brasil dos alimentos gravídicos da guarda compartilhada e da união homoafetiva pela jurisprudência brasileira. Os tribunais podem sintetizara jurisprudência acumulada e pacificada, através da emissão de súmulas: enunciados interpretativos que consubstanciam o entendimento desses órgãos. As súmulas são, portanto, instrumentos de uniformização da jurisprudência, que oferecem previsibilidade decisória e estabilidade para a aplicação do direito numa dada comunidade jurídica. Existem dois tipos de sumulas: persuasivas e vinculantes.
Súmulas persuasivas são súmulas de cunho meramente argumentativo, que não possibilitam a vinculação formal dos julgadores submetidos ao tribunal (não são formalmente obrigatória). No Brasil, todos os tribunais podem editar súmulas persuasivas. É uma forma de estabelecer parâmetros, segurança, mas sem violar o princípio da liberdade do julgador. Exemplo: sumula 370 do STJ, dano moral da apresentação antecipada do cheque pré-datado.
Súmulas vinculantes são aquelas súmulas formalmente obrigatórias que obrigam o poder judiciário a seguir os seus preceitos. No Brasil somente o STF poderá editar sumulas vinculantes (vide emenda constitucional, número 45 de 2004). Até 2004 só havia, no brasil, sumulas persuasivas, a partir da emenda da reforma do poder judiciário, o instituto de sumula vinculante que é o instituto do direito anglo-americano foi trazido para cá e hoje nós temos a possibilidade de todos os tribunais criarem sumulas persuasivas e o STF pode, além de editar sumulas persuasivas, editar sumulas vinculantes e elas são obrigatórias no âmbito do poder judiciário. Exemplo de sumula vinculante, sumula vinculante número 11, veda a possibilidade do uso de algemas no âmbito do processo penal. Essa sumula tem efetividade para criminosos de colarinho branco, mas quando é um criminoso da periferia, a sumula é esquecida.
Vantagens das súmulas vinculantes: realiza o princípio da segurança jurídica, ou seja, torna o direito mais previsível; assegura o princípio da isonomia decisória (casos iguais serão tratados da mesma forma, com a sumula vinculante evita-se a tomada de decisões que sejam conflitantes); possibilita a conclusão mais rápida do processo (princípio da celeridade); realiza o princípio da efetividade permitindo que o direito possa ser exercido concretamente pelo seu titular; realiza o princípio da economicidade, porque o poder judiciário custa caro.
Desvantagens das súmulas vinculantes: a súmula vinculante compromete a liberdade do julgador para decidir (violação do princípio do livre convencimento judicial, ou seja, o juiz se transforma num autômato, um robô, pois ele vai se circunscrever à aplicação da súmula sem haver um grande espaço interpretativo, e isso é muito ruim porque cada caso é um caso); o distanciamento do STF compromete um exame mais minudente e portanto justo dos fatos sociais (abstrativização das súmulas vinculantes); a existência de sumulas vinculantes comprometem o princípio do duplo grau de jurisdição (o direito de recorrer); risco de conversão da prestação jurisdicional numa linha de montagem de decisões (fordismo judicial), isso é muito ruim pois não podemos utilizar a lógica do capitalismo para nortear a prestação jurisdicional, já que os casos tem peculiaridades; o STF costuma ser um tribunal conservador pois a sua composição classista e pouco plural não reflete a heterogeneidade da sociedade brasileira; as sumulas vinculantes fortalecem demasiadamente o poder judiciário, comprometendo o princípio da separação dos poderes, gerando risco da emergência de uma ditadura do STF (supremocracia).
Fonte formal não estatal do direito: são aquelas fontes jurídicas criadas fora dos limites institucionais do estado, através dos diversos polos de poder social. O direito não é criado apenas pelo estado, ele pode ser também criado diretamente pela sociedade. As fontes não estatais são: doutrina, costume jurídico e negócio jurídico.
Doutrina: conjunto de obras, pareceres e estudos dos grandes cientistas do direito (juristas). Tal produção cientifica pode ser usada como fundamento para a criação de leis, a elaboração de decisões judiciais e a criação de outras fontes jurídicas, ao oferecer um argumento de autoridade intelectual. Exemplo: o livro do professor Miguel Reale “Noções preliminares de direito: doutrina”. A doutrina é a expressão de todos os estudos, de todas as pesquisas corporificados em artigos, em livros, em revistas. A doutrina é a expressão da produção científica, é aquilo que os romanos chamavam da comum opinião de todos. É a fonte do direito, pois influencia a criação de leis e a decisão de julgamentos. 
Costume jurídico: Consiste na reiteração de práticas sociais no mesmo sentido, que criam um padrão de normatividade social capaz de vincular bilateralmente os sujeitos de direito, reconhecendo direitos subjetivos e deveres jurídicos. As normas costumeiras fazem parte do direito não escrito e figuram como importantes fontes jurídicas, especialmente nos sistemas de Commom Law (como, por exemplo, a própria natureza consuetudinária da Constituição Inglesa) e, algumas vezes, no Civil Law (a exemplo do reconhecimento do cheque pré-datado no direito comercial brasileiro e do décimo terceiro salário). 
Negócio jurídico: Trata-se do conjunto de manifestações de vontade capazes de criar direitos e deveres jurídicos, dentro do espaço de autonomia privada de vontade; ex.: contratos (um acordo bilateral de vontades) e testamentos (uma declaração unilateral de vontades). Tais fontes negociais devem ser criadas, contudo, dentro dos limites estabelecidos no âmbito das fontes estatais (leis e jurisprudências). *é aqui que nós vamos encontrar a grande parte das fontes negociais do direito; ou seja, os particulares, os agentes privados podem criar direitos através de suas reparações de vontade – essas fontes podem ser escritas ou não escritas, por exemplo os contratos (que são acordos de vontade, então, podemos celebrar um contrato de compra e a venda de um aparelho celular, podemos negociar seu preço e a forma de pagamento, exercer, portanto, a autonomia privada e a liberdade. Portanto, pode ser escrito ou não). É importante notar que o ordenamento jurídico reconhece a força jurígena, a capacidade da vontade humana de criar direitos e, além disso, não esquecer que os contratos e testamentos, enquanto exemplos de negócios jurídicos, não podem ofender os heterônomos do direito).
Poder normativo dos grupos sociais: Trata-se da prerrogativa jurídico política oferecida as instituições da sociedade humana para que as mesmas criem os seus próprios ordenamentos jurídicos em escala microscópica, devendo, contudo, obedecer ao macroodernamento estatal. Ex.: convenções condominiais e regulamentos de empresas.
MONISMO X PLURALISMO JURÍDICO
Monismo jurídico: Consiste em um paradigma dentro da teoria das fontes do direito que exprime a ideia de uma criação exclusivamente estatal do direito. Tal visão, dogmática e positivista, foi predominante durante os séculos XVII, XVIII, XIX e na primeira metade do século XX no mundo ocidental, ou seja, a partir da modernidade criou-se a ideia de que o direito seria um produto exclusivo do Estado, promoveu-se uma estatização do direito, e isso repercutiu dentro da Teoria das Fontes com a sustentação da ideia de que só haveriam fontes estatais do direito (uma visão que, além de limitada e extremamente autoritária, é equivocada e sua perdeu força, obviamente).
Pluralismo jurídico: Trata-se de um paradigma de inspiração pós-positivista que sustenta a concepção de que o direito é um produto tanto do Estado quanto da sociedade. A convivência do direito estatal com o não estatal nem sempre seria harmoniosa (A EXEMPLO DO CONFLITO ENTRE O COSTUME E A LEI PENAL DIANTE DOS CHAMADOS INFANTICÍDIOS INDÍGENAS) – essa relação é, geralmente, dialética mesmo; essa é a visão que predomina no mundo ocidental, pós- segunda guerra.
TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Trata-se da parte da Teoria Geral do Direito que se propõe a estudar o direito como um sistema: um conjunto racional de elementos; nada mais é que uma teoria acerca da possiblidade do direito ser tratado como umsistema (uma construção em meio a uma realidade caótica, útil enquanto adequado) e fundamental para o desenvolvimento dos nossos estudos. 
“Todo sistema é um paradigma” (Quem trata disso é um autor inglês chamado Thomas Kuhn).
A NOÇÃO DE SISTEMA JURÍDICO
É possível conceber o direito como um sistema para melhor compreendê-lo e aplica-lo. De todas as concepções propostas ainda hoje a mais difundida é a pirâmide normativa de Hans Kelsen (para quem as normas jurídicas comporiam um todo hierarquizado, relacionando-se através de laços de validade – ainda hoje é a construção sistêmica mais importante, porque, além de ser muito didática, é muito útil a vida prática do jurista/legislador). Lembrar: quanto maior a generalidade de uma norma maior a sua hierarquia.
Atos administrativos:
 , testamentos, decisões. judiciais 
Essa proposta de um sistema piramidal não é perfeita; é um paradigma, nos ajuda, mas não é uma construção perfeita (não vemos nela os costumes, daí o porquê se diz que a pirâmide normativa serve muito mais aos sistemas de Civil Law do que aos de Common Law, e, também, vemos nela ser atribuído a jurisprudência um papel tímido – as decisões judiciais ficam na base da pirâmide e sabemos que na verdade hoje, tantos nos sistemas de Common Law como nos de Civil, as jurisprudências, no caso das súmulas vinculantes, que são interpretações da Constituição, podem ficar ao lado ou logo abaixo da Constituição); ou seja, não é um modelo perfeito, mas que explica boa parte da dinâmica do fenômeno jurídico do Civil Law.
O PROBLEMA DA COMPLETUDE
Trata-se do problema referente a possibilidade do direito oferecer respostas normativas para todos os problemas da vida humana em sociedade. 
Argumentos em prol da completude (visão positivista de um direito sem lacunas): O direito seria completo, porque tudo que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido – argumento sustentado por Hans Kelsen; O direito pode ser considerado completo, porque o julgador não pode eximir-se de julgar, sendo a sua decisão a resposta normativa do sistema jurídico. O juiz não pode deixar de julgar alegando a falta ou a obscuridade da lei (essa norma está, inclusive, expressa na legislação brasileira no Código de Processo Civil); O direito seria completo, porque ele próprio já pré-estabeleceria os instrumentos para o preenchimento de lacunas quando elas surgissem, então, elas seriam meramente provisórias (analogia costume princípios gerais do direito e equidade).
Argumentos em prol da incompletude (visão pós-positivista de um direito aberto e lacunoso): O direito seria incompleto, pois a sociedade se transformaria sempre em um ritmo mais célere (“o direito e a religião estão no último vagão do comboio das transformações sociais” – Condorcet – o seguramente a locomotiva seria a economia ~Marx e sua visão da economia empossada do papel de motor do mundo); O direito seria incompleto, porque a existência de instrumentos de integração é a comprovação inequívoca da existência de lacunas jurídicas; é tão incompleto que já pré-determina os instrumentos (reconhece sua incompletude); O direito pode ser considerado incompleto, porque, especialmente nos sistemas de Civil Law, a lei não dispõe da capacidade oracular de regular com perfeição a vida social; ou então, para que o direito fosse completo seria necessário que a lei viesse a regular de forma perfeita todas as relações sociais, não podendo haver qualquer tipo de solicitação social sem uma menção expressa e a lei teria que ser perfeita a ponto de regular o futuro (o legislador teria que ter um sabedoria de um oraculo de delfos para poder criar uma lei que fosse atual no presente, o que já é algo complexo, e também no futuro.
 
Observação: Salvo melhor entendimento, parece-nos que o direito deve ser considerado um sistema incompleto ou ao menos completável. 
LACUNAS JURÍDICAS
Trata-se de toda e qualquer imperfeição que compromete a completude do sistema jurídico. 
Lacuna normativas: São aquelas lacunas jurídicas que se apresentam toda vez em que inexiste norma expressa para regular uma dada situação social. Ex.: ausência de legislação penal especifica para a grande maioria dos crimes cibernéticos, não obstante haja a lei carolina dickmman e o marco civil da internet.
Lacunas fáticas: Ocorrem toda vez que a norma jurídica vigente perde contato com os fatos sociais (comprometimento da efetividade); a norma se descola da realidade (concepção pós-positivista) social e a lacuna surge daí. Ex.: a ineficácia do código brasileiro de trânsito.
Lacuna valorativa: É aquela lacuna jurídica que se verifica toda vez que a norma jurídica perde contato com a ideia de justiça de um dado contexto histórico e cultural – perda da legitimidade e descolamento entre a norma e a ideia de justiça/valores sociais; Ex.: redução da maior idade penal no brasil, onde, com base em pesquisas populares, há a percepção da injustiça do marco de dezoito anos. 
INSTRUMENTOS DE INTEGRAÇÃO
A integração do direito consiste na atividade de preenchimento das lacunas jurídicas; ou seja, integrar o direito é restaurar a completude do sistema jurídico. A ciência jurídica oferece quatro instrumentos para a integração jurídica. Eles podem ser usados isolada ou conjuntamente, sem que haja hierarquia entre tais meios integrativos, são eles (e não possuem nenhuma exclusividade – não precisam serem usados separadamente):
Analogia: Consiste na aplicação de uma norma jurídica que regula uma dada situação social para uma outra situação social semelhante que carece de uma regulação normativa expressa; Ex.: aplicação analógica da lei maria da penha que protege a figura da mulher para a transexuais no ambiente doméstico e familiar. 
Costume: São práticas sociais reiteradas que oferecem elementos para a integração das lacunas jurídicas; Ex.: a utilização de costumes para o preenchimento das lacunas contratuais (código civil brasileiro que prevê essa possibilidade de preenchimento). 
Princípios Gerais do Direito: São normas éticas expressas ou implícitas que regulam a relação entre direito e moral, potencializando a realização da justiça; Ex.: a aplicação do princípio da insignificância penal diante dos chamados furtos famélicos (os praticados para saciar a fome. Diante de situações como essas nos deparamos com lacunas valorativas, pois não entende-se justo estabelecer uma medida tão radical para alguém que subtrai um bem de menor valor, como uma maça, ainda mais visando que o direito a alimentação é previsto na constituição. Então, nesses casos o poder judiciário aplica o princípio da insignificância penal – esse princípio estabelece que o direito penal não pode punir comportamentos que sejam de menor lesividade a sociedade, ou seja, o direito penal só pode poderia punir aqueles comportamentos de maior lesividade e, consequentemente, maior expressão econômica).
Equidade: Consiste na aplicação do sentimento de justiça do julgador em face do caso concreto; Ex.: o uso da equidade na justiça do trabalho.
O PROBLEMA DA COERÊNCIA
Trata-se da exigência racional de que o sistema jurídico ofereça soluções para a contradição das normas jurídicas (que é algo comum). 
Antinomia Jurídica: Denomina-se de antinomia jurídica o conflito estabelecido entre uma norma que permite e outro norma que proíbe a mesma conduta humana; Ex. paciente testemunha de jeová: direito a vida x direito à liberdade religiosa. toda vez que as normas jurídicas entram em choque, elas geram contradições que necessitam ser resolvidas. essas contradições não são tão incomuns, até mesmo pela própria natureza plural do fenômeno jurídico (que é produzido pelos diversos polos do poder, o que traz a possiblidade de conflito entre essas normas e é ai que surge as antinomias).
Critérios de Correção das Antinomias Jurídicas: Hierárquico: Havendo conflito entre uma norma superior e uma norma inferior prevalece a norma jurídica superior; ex.: a prevalência da constituição federal de 1988 em facede editais de concursos que proíbem a tatuagem. Cronológico: Havendo conflito entre uma norma jurídica anterior e uma norma jurídica posterior, ambas de mesma hierarquia, prevalece a norma jurídica posterior; Ex.: prevalência do código de defesa ao consumidor (1990) em face do código civil anterior (1916) em matéria de contratos bancários. Lembrar que no caso da retroatividade benéfica ao réu falamos de revogação, aqui falamos da coexistência de duas normas. Especialidade: Havendo conflito entre uma norma jurídica que se revela mais genérica e outra que trata de forma mais especifica, ambas de mesma hierarquia, prevalece a norma especial; Ex.: prevalência da lei maria da penha em face do código penal em se tratando de violência praticada contra a mulher no ambiente doméstico. Ponderação de Bens e interesses: Trata-se do processo de estabelecimento de uma relação de prioridade concreta dos princípios constitucionais em conflito. Ponderar consiste em hierarquizar os princípios em disputa, através de uma investigação zetética dos fatos e valores sociais envolvidos (dimensões de legitimidade e efetividade). A ponderação é a solução hermenêutica possível diante da impossibilidade da utilização dos critérios tradicionais de solução das antinomias jurídicas. Ex.: o candidato adventista e o conflito entre os princípios constitucionais da liberdade religiosa e da igualdade nos concursos públicos.
Quando os princípios constitucionais entram em conflito, o que não é incomum diante de uma sociedade fluída e democrática, surge uma grande contradição que não será resolvida através dos critérios tradicionais de correção das antinomias. Quando isso acontece, o jurista terá que ponderar, sopesar, estabelecer uma relação de peso maior e menor para os princípios em disputa (o que só será possível a partir de um exame tópico, caso a caso, valorando-se os fatos afim de que seja possível chegar-se a um resultado hermenêutico satisfatório; caberá ao interprete estabelecer uma relação de prioridade concreta entre os princípios em disputa. E a ponderação é essa tarefa, que demanda uma sensibilidade zetética, que não se compatibiliza com atitudes dogmáticas – o julgador terá que analisar os fatos, valorar, tentar encontrar uma solução que erija a prevalência de uma norma, de um princípio em detrimento de outro, sem, contudo, afastar totalmente o princípio que foi preterido, porque somente assim será possível construir uma solução hermenêutica razoável (a construção existe esforço hermenêutico, porque o efeito jurídico não está pré-determinado; não tem nenhuma norma que diga o que se deve fazer); ou seja, uma boa ponderação hermenêutica é aquela que possibilita a escolha de um princípio em detrimento de outro e não afasta totalmente o princípio de menor dimensão de peso em um dado caso concreto, afim de que a decisão tomada possa ser considerada razoável. A depender do caso concreto um princípio que havia sido preterido pode torna-se mais importante do que outro (hierarquização fluída); Ex.: direito a privacidade x direito à liberdade de comunicação.
Antinomia de segundo grau: Toda vez que uma norma anterior e especial entra em conflito com uma norma posterior e geral, sendo ambas de mesma hierarquia, verificamos a ocorrência de uma contradição entre uma norma amparada pelo critério da especialidade e outra pelo que deveria ser aplicado com base no critério cronológico. Não existe uma solução, a ciência jurídica não prevê um meta-critério, (ou seja, não há um meta-critério que possa ser aplicado de forma maios ou menos uniforme, por exemplo, a prevalência de um desses critérios em relação ao outro e visse versa) – nesse caso cada aplicador do direito irá analisar caso a caso e vai extrair uma solução que seja mais justa a especificidade do dado caso concreto, contudo, não há uma prevalência entre um critério sobre o outro – para a ciência jurídica qualquer solução afigura-se possivel. Ex.: o conflito entre o código de defesa ao consumidor de 1990 e o novo código civil de 2002 (nessa situação especifica, entendemos que há uma tendência de uma aplicação maior do Código do Consumidor por não se tratar de uma diferença de tempo muito significativa, mas uma aplicação inversa não seria errônea). 
O PROBLEMA DA COERÊNCIA
Trata-se da exigência racional para que o sistema jurídico apresente um dado ponto de convergência de todos os seus elementos. Discute-se, assim, qual seria a norma fundamental do sistema jurídico, em torno da qual orbitariam todas as demais normas jurídicas. 
- O DEBATE SOBRE A NORMA FUNDAMENTAL (CONCEPÇÕES SOBRE A NORMA FUNDAMENTAL): 
Jusnaturalista: O fundamento do direito seria a própria ideia de justiça que, segundo tais defensores, apresentar-se-ia como um valor absoluto e universal; uma visão que já fora muito difundida, até em matéria de busca da unidade do sistema (pois, quem defende isso entende que todo o sistema jurídico, todas as pirâmides, seria imantado por uma ideia absoluta e universal de justiça), contudo, hoje é uma teoria muito criticada, porque não há um valor absoluto, eterno, perene, de justiça que ilumine a criação do direito. 
Política: O fundamento último do sistema jurídico seria a vontade do poder constituinte que cria a Constituição; o fundamento da nossa Constituição seria a vontade da Assembleia Constituinte de criar um Estado Democrático de Direito. O que é por si só algo muito metafísico, coloca o fundamento do direito em uma dimensão extrajurídica, e, também muito controverso (o que seria essa vontade? Como seria possível mensurar a vontade do poder constituinte antes de criar a Constituição e, assim, a ordem jurídica?), por isso, é criticada.
Positivista Clássica: O fundamento seria a Constituição, lei maior, situada no ápice do sistema jurídico; O problema dessa visão é que ela é uma visão um pouco simplista, porque podemos até dizer que as normas infraconstitucionais irão encontrar o seu fundamento último na Constituição, podemos até utilizar aqui a ideia de validade, mas e a Constituição? Ela está fundamentada em que? – É isso que Kelsen tentará responder. 
Positivista lógica (Kelseniana): O fundamento do ordenamento jurídico seria uma norma hipotética fundamental que teria de ser pressuposta pelos juristas, tal como a Linha do Equador no âmbito da geografia. Ou seja, os juristas teriam que pressupor a existência de uma norma acima da Constituição, que estabeleceria a aceitação dogmática de todo o ordenamento jurídico (norma hipotética fundamental) – Essa é uma construção Kelseniana muito complexa, mas que pode ser entendida: Kelsen tentou explicar qual seria o fundamento da Constituição. Então, ele disse: “olha, o fundamento não pode ser uma norma posta, porque não há, no âmbito jurídico interno, nada acima da Constituição. Então, como justificar a existência de algo fundamentasse a Constituição? ”, aí ele diz: “ Nós vamos ter que pressupor uma norma que esteja acima da Constituição e estabelecesse o seguinte: cumpra-se a constituição e cumpra-se a ordem jurídica”. É uma construção metafisica, mas é um pouco o que acontece com a linha do equador (ela não existe, é pressuposta, e com isso conseguimos dividir o mundo em norte e sul e a partir daí se extrai resultados práticos: bússola, gps, mapas e etc.), então, por essa lógica, devia-se pressupor a existência de uma norma acima da constituição para resolver esse problema lógico e fechar o sistema de pirâmides, mas essa norma estaria ai vinculando, porque ela não teria uma compressão – ela não seria uma norma posta, mas uma norma pressuposta, vazia de conteúdo, estabelecendo uma aceitação dogmática do sistema jurídico. 
Pós-positivista (salvo melhor juízo, a melhor): O fundamento último do sistema jurídico seria os valores que estão consagrados nos princípios constitucionais (dignidade, liberdade, igualdade). Os quais exprimem as exigências concretas de justiça de uma dada cultura humana; no momento que você coloca como fundamento do sistema jurídico os valores que os princípios consagram nós encontramos