Prévia do material em texto
11 - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A) CONDIÇÕES PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Com relação ao inciso VIII do artigo 6º do CDC: VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Este inciso encontra desdobramento no artigo 333 do CPC. O CDC trata da inversão do ônus da prova em duas oportunidades: - Artigo 38 – ope legis (por força da lei) - Artigo 6º, VIII – ope judicis (por decisão do juiz). Então, de acordo com o artigo 6º, VIII, para que haja a inversão do ônus da prova o juiz irá observar: 1º VEROSSIMILHANÇA – É o juízo de probabilidade extraído do material probatório de feito indiciário, do qual se consegue formar a opinião de ser provavelmente verdadeira a versão do consumidor. O juízo de verossimilhança deve decorrer de indícios (fatos certos que permitem, por raciocínio lógico, a extração de juízos sobre fatos incertos) para se chegar a presunções (parte de fatos conhecidos para se chegar a conclusões lógicas), que não devem ser confundidas com suposições (que são meramente especulações imaginativas). No caso de ser constatada a verossimilhança das alegações, não haverá uma inversão do ônus da prova, propriamente dita, porque o juiz, com a ajuda da experiência e das regras da vida, se limitará a reconhecer como verdadeiro o fato alegado pelo consumidor (júris tantum - apenas de direito, presunção que não admite prova em contrário), a menos que a outra parte consiga comprovar o contrário. 2º HIPOSSUFICIÊNCIA – Neste caso acontece a verdadeira inversão do ônus da prova, haja vista ser demonstrada a “inferioridade, econômica, técnica e cultural do consumidor.” Já foi adotado como conceito de insuficiência o disposto no artigo 2º da lei 1.060/50 (LAJ) que trata da assistência judiciária, senão vejamos: Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho. Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. B) MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Existem três correntes doutrinárias que examinam a oportunidade para a inversão, todas são corretas e também objeto de críticas. 1º João Batista de Almeida – Entende que será no momento do recebimento da inicial. 2º Humberto Theodoro Júnior – Defende que será na decisão saneadora ou no momento posterior à contestação. 3º Kazuo Watanabe – Entende que será no momento da sentença. 12 – RESPONSABILIDADE A) TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE Após percorrer todos os caminhos referentes aos Danos e ao Nexo de Causalidade, terá que existir um responsável. Eis que surge a Responsabilização. Ela pode ser: 1º Responsabilidade Civil: O patrimônio do devedor é quem responde por suas obrigações em virtude do descumprimento de uma norma jurídica contratual ou não. 2º Responsabilidade Penal: É aplicada ao meliante que infringe uma norma de direito público (prática de crime ou contravenção), respondendo pela privação de sua liberdade. B) DIVISÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL 1ª Responsabilidade Civil Subjetiva: Esta é a teoria clássica, baseada na “culpa”. Amparada em três alicerces: a culpa, o dano e nexo de causalidade. Esta teoria aponta a culpa (dolosa ou culposa) como o fundamento da obrigação de reparação por meio da comprovação do dano e do nexo de causalidade. Está embasada nos artigos 927 caput, 186 e 187 do CC. Porém, a doutrina em geral sempre demonstrou certa frustração com a teoria subjetiva que se encontrava “limitada” para cobrir todos os casos de reparação de danos, pois nem sempre o lesado conseguia provar a culpa do agente seja: por desigualdade econômica ou por cautela excessiva do juiz, e como consequência, muitas vezes o autor/vítima não era indenizado, embora tivesse sido lesado. 2º Responsabilidade Civil Objetiva: O ordenamento jurídico passou então a desenvolver a teoria objetiva, baseada no “risco”. Esta teoria não estava presente no Código Civil de 1916, mas começou a ser positivada por Leis Especiais, e logo pela Constituição Federal. Vejamos algumas leis pela sequência Cronológica: - Lei das Estradas de Ferro (Decreto nº. 2.681/12). - Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/86) – arts. 246 a 287. - Constituição Federal (Promulgada/88) – art. 37, p. 6º. - Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) – art. 14. - Código Civil (Lei 10.406/02) – art. 927, p. único. Todas estas leis, preveem o ressarcimento dos danos sem a necessidade de se provar a culpa do agente que o causou, mas apenas com a exposição verossímil do dano e do nexo de causalidade, ressalvado o direito de regresso contra o responsável nos casos de culpa, conforme narra o próprio artigo 37, p.6º da CF. Conforme o parágrafo 6º do art. 37 da CF, para a teoria objetiva, o causador do dano ainda pode responder subjetivamente por meio de uma ação regressiva, se comprovado (dolo ou culpa). Se não comprovado o dolo ou culpa, somente haverá a responsabilização objetiva pelo responsável ao agente. Está teoria encontra amparos específicos em várias Leis Esparsas, e amparo geral no Arts. 37, p. 6º da CF e 927, p. único do CC. 3º Teoria do Risco Integral É a modalidade RADICAL da teoria objetiva, na qual o agente fica obrigado a reparar o dano causado, baseando-se apenas no dano. O parágrafo único do art. 927 do CC, não faz qualquer restrição ao tipo de risco. Em outras palavras, o referido dispositivo determina apenas a reparação quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O dever de indenizar exsurge apenas do dano, ainda que sem culpa, nexo de causalidade, ou oriundo de: - Culpa exclusiva da vítima: supralegal. (Culpa concorrente 945 CC) - Fato de terceiro: (art. 439 e 440 cc) - Caso fortuito ou força maior: (art. 393 cc) A doutrina estabelece, geralmente, três hipóteses de risco integral em nosso ordenamento. a) Dano ambiental: Arts. 225, p. 3º da CF. Art. 14, p. 1º da Lei 6.938/81 – Reparação do dano Ambiental. Art. 14, - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: (...) § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. b) Seguro obrigatório: Art. 5º da Lei 6.194/74 - Trata sobre a indenização pelo seguro obrigatório (DPVAT). Art. 5º - O pagamento da indenização será efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abolidaqualquer franquia de responsabilidade do segurado. c) Danos Nucleares Art. 21, XXIII, “d” da CF. Art. 8º da Lei 6.453/77 – Responsabilidade do Operador de Usinas Nucleares. Art. 8º - O operador não responde pela reparação do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição (rebelião) ou excepcional fato da natureza. Exemplo: O acidente na usina nuclear de Fukushima no Japão, devido ao tsunmi causando um risco global de contaminação radioativa. Se este acidente estivesse ocorrido aqui no Brasil, seria aplicada a Teoria do Risco Integral. Vejamos alguns outros artigos importantes que falam sobre a Responsabilidade Civil para reparar os Danos Materiais e/ou Morais. Art. 5º V, X, CF – moral, imagem e intimidade; Art. 935 do CC – independência de esferas Art. 389 e Art. 395 – inadimplemento das obrigações (contratual) C) RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC Está ancorada em vários artigos. Via de regra, a responsabilidade no CDC será “solidária”, mas também poderá ser “subsidiária” conforme alguns casos que veremos mais adiante. A responsabilização no CDC se faz em virtude: - Da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço: (Art. 12 ao 17 CDC). - Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço: (Art. 18 ao 25 CDC). - A responsabilidade Objetiva se faz presente através dos artigos: (12, 14, 20). - A responsabilidade Solidária, por sua vez consta nos artigos: (7º, p. único, 18 caput, 19 caput, 25, p.1º, e 34). Conforme visto anteriormente, nos casos do profissional médico ou da clínica médica, como ficaria a questão da responsabilidade? Quando o contrato for diretamente com o médico (profissional liberal), a responsabilidade será baseada na “culpa (imperícia, imprudência ou negligência)”, tratando-se então de responsabilidade subjetiva, de acordo com o artigo 14, p. 4º do CDC. Vejamos o que diz também o Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.246/88), art. 29: “É vedado ao médico: praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência". Quando o contrato for pactuado com uma clínica médica (empresa), a responsabilidade será objetiva, segundo interpretação restritiva do próprio art. 37, p. 6ª da CF. D) RESPONSABILIDADE PENAL NO CDC Esta está prevista a partir do artigo 61 usque 80, que tratam das infrações penais oriundas de crimes contra as relações de consumo. Lembrando que o rol de crimes não é taxativo, logo poderá ser aplicado também o Código Penal, bem como Leis esparsas. 13 QUESTÕES IMPORTANTES A) CULPA Inicialmente a Culpa do agente (público ou privado) poderá configurar ato ilícito: - CONTRATUAL: Conceituada por Pontes de Miranda como “infração contratual”. Traduz-se quando o agente causador deixa de cumprir qualquer das cláusulas avençadas no contrato. - EXTRACONTRATUAL (aquiliana): Conceituada por Pontes de Miranda como “infração delitual”. Esta deriva da contrariedade de normas jurídicas, caracterizando-se pela falta de acordo entre as partes. Esta modalidade é a mais utilizada no cotidiano para se buscar a reparação de danos, pois a todo momento presenciamos negócios jurídicos verbais, seja comprando produtos ou contratando serviços. B) DANO 1º DANO MATERIAL (PERDAS E DANOS ou DANO PATRIMONIAL) É o prejuízo financeiro efetivamente sofrido pela vítima (pessoa física ou Jurídica), causando diminuição do seu patrimônio. De acordo com o artigo 402 CC, este dano pode ser de duas naturezas: -Lucro Cessante: O que razoavelmente deixou de ganhar (Perdas). -Dano Emergente: O que efetivamente se perdeu (Danos). 2º DANO MORAL Segundo a grande mestra Maria Helena Diniz: "O dando moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo". Esta modalidade de dano também se aplica as pessoas (física ou jurídica), e pode ter afetar a (Honra Objetiva e Honra Subjetiva). Pessoa Física - Honra Objetiva: É desabono perante a sociedade, afronta a dignidade e ao apreço moral. Exemplo: Lançamento Indevido do nome de uma pessoa física no rol dos impontuais, onde a mesma será vista por toda a vizinhança como um mau pagador. - Honra Subjetiva: Manifesta-se intrinsecamente na vítima, no âmago do ofendido, é o prejuízo absorvido pela própria alma humana onde se traduz por: dor, angústia, tristeza, sofrimento, insônia etc. Exemplo: A tristeza de uma pessoa, ao ponto de ter que fazer uso de remédios, por causa de uma negativação indevida. Pessoa Jurídica - Honra Objetiva: Como já dito antes, a honra subjetiva é um atributo íntimo, portanto a pessoa jurídica não sente dor, angústia, insônia, etc., porém, de acordo com a Súmula 227 do STJ, também poderá sofrer lesão, mas apenas em sua honra objetiva. Exemplo 1: Negativação Indevida da pessoa jurídica, que será vista na praça como inadimplente. (mesmo caso da pessoa física). Exemplo 2: Crimes contra a honra (138 usque 140), praticados contra pessoa Jurídica. Os pedidos oriundos de Danos Materiais e Danos Morais podem ser cumulados? Vejamos a Súmula 37 STJ. 3º DANO ESTÉTICO Está modalidade está diretamente ligada a responsabilidade civil causada por acidentes ou por erros médicos. Embora esta modalidade de dano não tenha previsão própria no ordenamento jurídico brasileiro, ele está cada vez mais presente na doutrina e na jurisprudência. O acidente, muitas vezes, decorre de atos ilícitos que acontecem com ou sem a culpa do atingido. Exemplo de decisão sobre acidente: Terceira Turma do STJ manteve decisão que condenou o dono de um cachorro da raça rottweiler a pagar R$ 30 mil a uma criança de cinco anos que foi atacada pelo cão. Para o relator do recurso (Resp 904.025), ministro Sidnei Beneti, o acidente foi trágico e deixou danos estéticos graves na criança. Mas as circunstâncias atenuaram a responsabilidade do dono do cachorro já que, além de não ter conhecimento da visita, o dono da casa não deu permissão para a entrada dos familiares do caseiro em sua propriedade. Outro dado importante é que o réu foi condenado a pagar todos os gastos com tratamentos médicos visando reduzir os danos físicos, psicológicos e estéticos causados à criança. Já o erro médico decorre da má observância das técnicas médicas pelo profissional, gerando a obrigação do médico ou da clínica responsável, a arcarem com os prejuízos causados a outrem, quando houver a comprovação de danos decorrentes da atuação destes profissionais, principalmente quando a obrigação for “de resultado”, visando o embelezamento. Exemplo de decisão sobre erro médico: A Terceira Turma do Tribunal estabeleceu uma indenização no valor de R$ 200 mil e pagamento de uma pensão de um salário mínimo mensal a uma mulher que, durante o seu parto, sofreu queimaduras causadas por formol utilizado indevidamente. O erro médico, segundo a perícia, deixou sequelas, como incapacidade de controlar a defecação, perda de parte do reto e intestino, perda de controle do esfíncter e prejuízos à vida profissional e sexual. O ministro Humberto Gomes de Barros, hoje aposentado, considerou adequado o pagamento de R$ 50 mil pelos danos morais, pelo sofrimento e dor causados à mulher, quantiaque seria ainda adequada para punir a clínica. Além disso, considerou que os danos estéticos deveriam também ser levados em conta, admitindo a orientação da Turma em conceder a indenização, que fixou em R$ 150 mil (Resp 899.869). Maria Helena Diniz conceitua o dano estético como: “Toda alteração morfológica do indivíduo, abrangendo deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, no corpo da vítima, consistindo numa lesão desgostante ou em permanente motivo de exposição ao ridículo, de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa.” Dentre os danos advindos das cirurgias ou procedimentos médico- cirúrgicos podemos destacar aqueles de ordem estética (de resultado), onde o paciente e torna um paciente-consumidor. Exemplos: cirurgias estéticas em geral: silicones, plásticas, etc. Importante lembrarmos que quando a obrigação for “de meio”, neste caso fica mais difícil evocar o dano estético, até mesmo nas cirurgias estéticas. Exemplo: cirurgias estéticas feitas às pressas, decorrentes de acidentes. Neste caso não se visa o embelezamento, mas sim uma correção de um fatídico fato. Poderá haver cumulação do dano estético com os demais danos, sobretudo o dano moral? Existem duas correntes doutrinárias em nosso ordenamento jurídico com relação a esta matéria. Uma favorável à cumulação, outra não... 1ª corrente: É minoritária e defende que não haverá cumulação. Para Maria Helena Diniz, o dano estético sempre abrangerá o dano moral quando o prejuízo for extrapatrimonial, ou o dano material quando o prejuízo for patrimonial. Vejamos o que diz a resolução n.º 09, votada por unanimidade, do IX ENTA (Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada – 1997 - SP): "O dano moral e o dano estético não se cumulam, porque ou o dano estético importa em dano material ou está compreendido no dano moral". Neste mesmo sentido corroborou a seguinte jurisprudência: "Se em ação de indenização houve pedido de reparação pecuniária por danos morais e estéticos decorrentes de defeitos da cirurgia e outro para pagamento de despesas com futura cirurgia corretiva, atendido este, inadmissível será o deferimento do primeiro" (TJMG, 4ª Câmara, Ap. Cível, Rel. Juiz Mercêdo Moreira, j. 21.8.1991, RT 692/149, in Rui Stoco, ob. cit., p. 301). 2ª corrente: É a majoritária e Diverge totalmente da primeira, no sentido de que há sim a possibilidade de cumulação dos danos. Para muitos, a indenização por dano estético cumulada com o dano moral, da forma mais ampla possível, pode parecer um bis in idem, ou seja, uma repetição de indenização para o mesmo dano. Entretanto o STJ vem, cada vez mais, permitindo a acumulação dos danos estético, moral e material, quando for possível distinguir com precisão as condições que justifiquem cada um deles. Exemplo: Uma modelo que necessita de seu belo rosto e corpo para poder ter o seu sustento, mas em uma cirurgia plástica sofre lesões que causam deformidades permanentes em sua morfologia (corpo e rosto), impedindo-a de trabalhar, por falta de ofertas de emprego. Neste caso, vislumbram-se inicialmente dois tipos de prejuízos: 1 - ordem extrapatrimonial - danos morais (sofrimento - honra subjetiva e comentários sobre sua aparência na sociedade – honra objetiva) 2 - ordem patrimonial - danos estéticos (oportunidades perdidas) Podendo existir também dano material: 3 - ordem patrimonial – danos materiais (gastos extras). Terá o juiz, então, que condenar o responsável ao ressarcimento pelo dano moral (extrapatrimonial), pelo dano estético (patrimonial) e até mesmo pelo dano material (também patrimonial). Vejamos algumas jurisprudências do STJ que seguem essa segunda linha de pensamento: “EMENTA: DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. Quando o dano estético se distingue do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da 3ª e da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Súmula n.º 83 (STJ). Agravo regimental não provido. (STJ, AGA 312702/SP, 3ª Turma, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 06.11.2000).” “EMENTA: CIVIL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE. Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipótese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético. Recurso não conhecido. (STJ, 4ª Turma, RESP 210351/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ 25.09.2000).” "EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE OCORRIDO DURANTE A UTILIZAÇÃO DE MÁQUINA DE PASSAR ROUPAS. DANO MORAL E ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. É possível a cumulação do dano moral e do dano estético, quando possuem ambos os fundamentos distintos, ainda que originários do mesmo fato. (STJ, 2ª Turma, AGA 276023/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ 28.08.2000).” Mas se no caso in concretu a lesão física for a alguém que não necessita da imagem para sobreviver? Inicialmente não haverá danos patrimoniais ligados ao prejuízo estético, certo? Então só poderíamos falar em dano moral e dano material? Neste caso também subsistirá o dano estético, vez que ainda que se retire o aspecto patrimonial do prejuízo em relação à morfologia da pessoa, restará o dano compensável em relação à sua estética cumulado com os outros possíveis danos. Vejamos algumas jurisprudências a este respeito: A Quarta Turma do STJ deu ganho de causa a cidadão que perdeu parte do pé direito em atropelamento numa estrada de ferro. O rapaz ingressou no STJ contra a decisão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo (TJ-SP) contrária à acumulação das indenizações. O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, destacou que a indenização por lesão estética é uma forma de compensar os danos que a deformidade causa na auto-estima da vítima e na sua aceitação perante a sociedade. Ele afastou o entendimento do tribunal paulista de que tal ressarcimento somente seria possível quando resultar em consequências patrimoniais diretas (Resp 705.457). A ministra Nancy Andrighi, ao julgar o recurso especial 254.445, também modificou decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR) que havia afastado da condenação a acumulação dos danos morais com os estéticos. No caso, tratava-se de um pedido de indenização derivado de ato ilícito (disparo de espingarda que provocou cegueira parcial irreversível no olho direito da vítima) praticado por detentor de doença mental. O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido de acumulação. O TJ afastou e reduziu a indenização. A Terceira Turma não só autorizou a acumulação, como aumentou a indenização para R$ 30 mil. Em julgamento realizado pela Primeira Turma, o STJ determinou que o município do Rio de Janeiro pagasse cumulativamente os danos moral e estético no valor de R$ 300 mil a um recém-nascido que teve o braço direito amputado em virtude de erro médico. Segundo dados do processo (REsp 910794), a amputação ocorreu devido a uma punção axilar que resultou no rompimento de uma veia, criando um coágulo que bloqueou a passagem de sangue para o membro superior. Ao analisar o caso, a relatora,ministra Denise Arruda, destacou que, ainda que derivada de um mesmo fato, a amputação do braço do recém-nascido ensejou duas formas diversas de dano – o moral e o estético. Segundo ela, o primeiro corresponde à violação do direito à dignidade e à imagem da vítima, assim como ao sofrimento, à aflição e à angústia a que seus pais e irmão foram submetidos. O segundo decorre da modificação da estrutura corporal do lesado, enfim, da deformidade a ele causada. Portanto, para a segunda corrente, sempre haverá a possibilidade de cumulação entre o dano estético, dano moral e dano material, mesmo que o dano estético não seja oriundo de aspecto patrimonial, como citado no exemplo da top model. C) NEXO DE CAUSALIDADE Porém, uma coisa puxa a outra, quando falamos em danos (materiais, morais ou estéticos), imprescindível se faz mencionar que, além de comprová-los, também se faz necessária a comprovação do Nexo de Causalidade entre o prejuízo e a ação Ilícita civil: - Dolosa (Arts. 145 usque 150 CC). - Culposa (Arts. 186 e 187 CC). D) AÇÃO CIVIL EX DELICTI Por último, temos esta ação que se baseia na existência da responsabilidade civil em virtude do dano e da necessidade de ressarcimento pelo cometimento de uma ação ilícita penal (delito, crime, contravenção, etc.): - Dolosa (Art. 14, I, CP). - Culposa (Arts. 13 e 18, II CP). Se houver dano, a obrigação de repará-lo se torna líquida e certa, pois a sentença penal condenatória constitui Titulo Executivo Judicial podendo ser executada na esfera cível conforme artigo 63 do CPP, que trata da ação em comento.