Resumo Aula 4 – Predominância do Código Civil

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Vinicius L. Porto 
 
 
Pós-Graduação 
Constitucional /Administrativo/Tributário 
Prof. Guilherme Sandoval Góes 
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AULA 4 – Predominância do Código Civil 
 
1. As Fases da Evolução da Constitucionalização do Direito 
 
A primeira fase corresponde à separação rígida entre: Direito Público // Direito Privado. 
 
 A fase inicial de hegemonia plena do Código Civil (Estado Liberal); 
 A fase intermediária de formação de microssistemas jurídicos autônomos mediante 
legislação de emergência (transição do Estado Liberal para o Estado Social); 
 A fase intermediária de formação de microssistemas jurídicos autônomos mediante 
legislação de emergência (transição do Estado Liberal para o Estado Social); 
 
2. A Fase de Mundos Apartados 
 
Sob a égide do constitucionalismo liberal, inspirado no pensamento individualista 
burguês, as relações entre o direito civil (privado) e o direito constitucional (público) 
eram independentes, não se comunicavam entre si. 
 
Isso significa dizer por outras palavras que o mundo jurídico-constitucional do Estado 
liberal de Direito vislumbrava as relações do direito público com o direito privado de 
modo bem definido e separado. 
 
Caberia ao Código Civil napoleônico de 1804 regular a aplicação dos direitos 
fundamentais dos indivíduos, enquanto à Constituição caberia a missão de regular a tutela 
de interesses gerais e limitadores voltados para esses direitos individuais. 
 
2.1 As funções divididas entre o direito civil e o direito constitucional: é certo afirmar 
que relações entre o direito constitucional e o direito civil nessa primeira fase se 
caracterizavam pelo isolamento; duas esferas jurídicas que não se comunicavam, mas que, 
entretanto, tinham origem comum, qual seja a limitação do poder do Estado como reação 
ao sistema político absolutista e sua concentração de poder nas mãos do rei. 
 
2.2 O código civil napoleônico e seus reflexos no mundo: E assim é que Código Civil 
napoleônico seguia cumprindo seu papel central de Constituição do direito privado, cuja 
tarefa era atribuir segurança jurídica às relações jurídicas privadas, então livres da 
intervenção estatal e atreladas aos atores dominantes do cenário jurídico liberal, quais 
sejam o proprietário e o contratante. 
 
3. Primeira Fase da Constitucionalização 
 
Tendo como referência a classificação de Klaus Stern, é correto afirmar que essa primeira 
fase de constitucionalização retrata com precisão a passagem da doutrina de afirmação 
dos direitos naturais do homem para a constitucionalização dos direitos fundamentais, 
Direito Civil 
regular a vida privada com normas 
próprias. 
Direito Constitucional 
regular as limitações de formulação dessas 
regras voltadas para garantir os direitos 
individuais. 
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iniciada com as sucessivas declarações dos movimentos liberais do século XVIII 
(Revolução Francesa de 1789 e Declaração de Virgínia de 1776). 
 
A lição de Klaus Stern estabelece as três fases de evolução dos direitos humanos, a saber: 
i) uma pré-história dos direitos fundamentais, que se estende até o século XVI; ii) uma 
fase intermediária, que corresponde ao período de elaboração da doutrina jusnaturalista 
e da afirmação dos direitos naturais do homem; iii) a fase de constitucionalização, iniciada 
em 1776, com as sucessivas declarações de direito dos novos estados americanos (cf. 
SARLET, 2003, p. 40). 
 
Nessa linha, pode-se dizer que a primeira fase de 
constitucionalização é operada a partir da 
vontade política da burguesia em ascensão na 
França, cuja pretensão era afastar o poder 
absoluto do monarca, para poder atuar 
livremente como proprietário, contratante e 
decisor político fundamental do novo modelo de 
Estado. 
 
3.1 A concepção da nova esfera pública para libertar a esfera privada: Ora é bem de 
ver que a ideia-força de Constituição-Garantia, vislumbrada como documento 
constitucional superior que deve conter apenas comandos de regulação da separação de 
poderes do Estado e da proteção dos direitos das liberdades individuais, é plenamente 
consoante com as aspirações políticas da burguesia em ascensão. 
 
Com isso, a constitucionalização dos direitos naturais do homem ligados às liberdades 
individuais garantia não apenas a passagem do Estado Absoluto para o Estado liberal de 
Direito, mas principalmente criava dois mundos apartados, SEM conexão ético normativa 
entre eles. 
 
3.2 O liberalismo político aplicado: o liberalismo político conhece seu momento áureo 
na história moderna do constitucionalismo democrático nessa primeira fase de 
hegemonia do Código Civil. 
 
3.3 A constituição na 1ª fase da constitucionalização: Com efeito, o conceito de mundos 
apartados traz no seu âmago a concepção restritiva do papel da Constituição, dita 
Constituição-Garantia, e pela qual se reconhece apenas o poder de estabelecer as regras 
de funcionamento do processo decisional do quadro político do Estado e de garantir o 
catálogo de direitos negativos de defesa contra esse mesmo Estado. 
 
“A Constituição, mera Carta Política, pauta de valores axiológicos sem nenhuma 
normatividade, sem nenhuma eficácia social, sempre dependente da intervenção 
superveniente do legislador ordinário, no epicentro do longínquo e separado mundo 
constitucional do Estado liberal de Direito o binômio regras do jogo político-proteção 
das liberdades individuais.” 
O importante é compreender que a fase 
de hegemonia do Código Civil marca a 
inauguração do constitucionalismo 
democrático ocidental e, na sua esteira, 
do conceito de Estado de Direito, 
superando-se desse modo a mera 
proteção filosófica dos direitos naturais 
do homem. 
a pretensão de criar mundos apartados vai gestar uma realidade histórica bem diferente daquela 
pretendida pelo pensamento jusfilosófico lockiano, vale dizer não apenas de exclusão social 
como também de exploração do homem pelo homem no seio do capitalismo industrial 
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3.4 O código civil na 1ª fase da constitucionalização: No centro do sistema jurídico não 
se encontra a Constituição escrita, mas sim o Código Civil independente no campo das 
relações jurídicas privadas. No epicentro do mundo infraconstitucional do Estado Liberal 
de Direito está o Código Civil detentor do monopólio hermenêutico das relações jurídicas 
privadas. 
 
3.5 As constituições liberais: Em essência, as constituições liberais não se importavam 
com os direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas (direitos fundamentais de 
segunda dimensão). É por isso que seu conteúdo voltava-se para a estruturação do Estado 
e para o indivíduo, isoladamente considerado. 
 
3.6 A razão da separação rígida entre os mundos apartados: O perigo para os direitos 
de primeira dimensão vinha do Poder Executivo, ainda associado à figura do monarca 
absoluto, daí, pois, a crença inabalável na separação rígida entre direito público e direito 
privado. 
 
3.7 A razão da hegemonia do código civil: Tal posição hegemônica do Código Civil se 
explicaria pela primazia do individualismo dentro de uma perspectiva de negatividade do 
Estado, isto é, a fixação de zonas de não interferência estatal, que, a um só tempo, 
serviriam para potencializar a esfera de autonomia privada e para coarctar (reduzir) o 
Poder Público. 
 
3.8 Do estado burguês de direito ao welfare state: Somente com o advento do Welfare 
State é que a primazia retorna ao Poder Executivo em função da necessidade de 
programar políticas públicas voltadas para a busca da igualdade material e da dignidade 
da pessoa humana, suprindo a falta de investimentos privados na área social. 
 
4. A Contextualização das Origens do Estado Legislativo
de Direito 
 
1. No âmbito da constitucionalização dos direitos naturais do homem, o 
Estado Legislativo de Direito simboliza o momento áureo de transformação, no qual se 
supera o pré-constitucionalismo jusnaturalista e atinge-se o constitucionalismo 
democrático como elemento limitador do Estado; 
 
2. No âmbito da constitucionalização dos direitos naturais do homem, o 
Estado Legislativo de Direito simboliza o momento áureo de transformação, no qual se 
supera o pré-constitucionalismo jusnaturalista e atinge-se o constitucionalismo 
democrático como elemento limitador do Estado; 
 
3. Sob a perspectiva do regime jurídico de proteção dos direitos fundamentais, 
o Estado Legislativo de Direito gesta a primeira dimensão de direitos, caracterizada pela 
No Estado Liberal, o direito constitucional atua mais como de 
valor moral sem conteúdo jurídico, isto é, uma pauta de valores 
vinculantes do Poder Legislativo, sendo incapaz de gerar 
direitos subjetivos de per si. Assim sendo, restava ao Código 
Civil o dever de regular completa e autonomamente as relações 
jurídicas na esfera privada. 
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concepção de um catálogo de direitos geradores de zonas de não interferência estatal nas 
relações privadas; 
 
4. Sob o prisma do conteúdo material dos direitos fundamentais a proteger, o 
Estado Legislativo de Direito projeta a prevalência das liberdades individuais sobre as 
razões de Estado, isto é, projeta o pleno gozo dos direitos civis (garantidores das 
liberdades individuais) e políticos (garantidores da participação efetiva nos destinos da 
nação) que não podem ser violados em nome dos interesses e das razões de Estado; 
 
5. Sob a óptica do controle de constitucionalidade, o Estado Legislativo de 
Direito consolida os princípios da supremacia e da unidade da Constituição, forjando o 
chamado bloco de constitucionalidade calcado nos direitos de primeira dimensão, o que 
evidentemente limita também a atividade legiferante do Estado. 
 
5. As Pautas de Valoração da Constituição Liberal 
 
De outra banda, como visto amplamente, a Constituição liberal tem como característica 
nuclear servir-se como pauta de valoração para o legislador ordinário. As normas 
constitucionais são, em essência, fórmulas jurídicas vazias que deveriam ser preenchidas 
pelos representantes do povo, cabendo-lhes atuar como ‘caixas de repercussão’ dessa 
consciência jurídica geral insculpida na Carta Ápice. 
 
5.1 Princípio da legalidade: Já Luigi Ferrajoli, renomado constitucionalista italiano, 
mostra que o Estado de Direito moderno nasce sob a forma do Estado Legislativo de 
Direito e tendo como critério exclusivo de identificação do direito válido a afirmação do 
princípio da legalidade, com independência de sua valoração como justo. Graças a esse 
princípio, uma norma jurídica é válida não por ser justa, mas exclusivamente por haver 
sido ‘posta’ por uma autoridade dotada de competência normativa. 
 
6. A Crise do Estado Legislativo de Direito 
 
Com efeito, a crise do Estado Legislativo de Direito vem com o advento dos movimentos 
sociais que buscam resgatar a dignidade da pessoa humana sob os influxos de uma 
sociedade capitalista e desigual. Reivindica-se um novo rol de direitos fundamentais 
atrelados às relações produtivas e trabalhistas, ligados à previdência e assistência sociais, 
ao transporte, à moradia, ao lazer, etc. 
 
7. Conclusão 
 
Em conclusão, não resta dúvida de que a formação do Estado Legislativo de Direito deve 
ser associada ao Estado Burguês Liberal e à primeira geração de direitos fundamentais. 
Trata-se da primeira versão do conceito de Estado de Direito (Estado Liberal de Direito) 
que encontra no constitucionalismo democrático uma maneira de limitar o poder do 
Estado em prol das liberdades individuais. 
 
Esta nova segmentação de direitos fundamentais demandará a passagem do Estado 
Legislativo de Direito para o Estado Executivo de Direito (Welfare State), no qual 
predomina a intervenção do Estado com o objetivo de garantir esse novo conjunto de 
direitos constitucionais fundamentais. Observa-se, nesse sentido, que o Estado Legislativo 
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de Direito entra em crise exatamente pela sua incapacidade de garantir esses direitos de 
natureza positiva.