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Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 107 AULA 01 SUMÁRIO PÁGINA Apresentação Inicial 01 Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar 03 Imunidades Tributárias 04 Definição 5 Classificação das imunidades tributárias 14 Espécies de Imunidades 21 Imunidade Recíproca 24 Extensão da Imunidade Recíproca 34 Imunidade Religiosa ou dos Templos religiosos 48 Imunidade dos partidos políticos, entidades sindicais de trabalhadores, instituições de educação e de assistência social 53 Imunidade cultural 69 Imunidades Específicas 77 Questões Propostas 81 Gabaritos 106 Bibliografia 107 Olá, caro amigo e futuro AFRFB! Chegamos à primeira aula do nosso curso de direito tributário para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB), cargo que atualmente ocupo com grande satisfação e orgulho. Espero ter você, em breve, como colega de trabalho. Um dos passos fundamentais, contudo, é aprender essa deliciosa matéria chamada direito tributário. Nessa aula iremos tratar do seguinte tema: • Imunidades Tributárias. As imunidades tributárias são um dos temas preferidos pelas bancas organizadoras de concursos, em especial a ESAF, que sempre aborda o tema em suas provas de direito tributário. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 107 Nossa aula será composta por uma série de questões comentadas de provas passadas da ESAF quanto de outras bancas, para aprofundar ainda mais o conhecimento proposto na aula. Qualquer dúvida que surgir, peço que me envie o mais breve possível um e- mail, para que não ocorram atrasos nos seus estudos. Seguem os meus dois e-mails: aluisioneto@estrategiaconcursos.com.br aluisioalneto@gmail.com http://www.facebook.com/#!/profile.php?id=100002354992888 Os comentários às questões propostas e não resolvidas em aula serão disponibilizadas em arquivo em separado no site. Espero que façam bom proveito, futuro AFRFB! Boa sorte! E bons estudos! Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 107 Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar A CF/88 define duas espécies de limitações ao poder de tributar: • Princípios Constitucionais Tributários; • Imunidades Tributárias. Essas limitações regulam a chamada incompetência tributária, ou competência tributária negativa, uma vez que, ao serem observadas as hipóteses nelas previstas, os Entes políticos ficam impossibilitados de fazer incidir os tributos previstos nas suas respectivas competências tributárias outorgadas expressamente pela CF/88. Todas as disposições relativas às limitações constitucionais ao poder de tributar estão contidas nos artigos da nossa CF/88 destinados ao Sistema Tributário Nacional, quais sejam, do 145 aos 162. Vista essa pequena introdução, vamos ao que interessa nessa aula, caro aluno. Iniciaremos nossos estudos pelas imunidades tributárias. Na aula seguinte estudaremos os princípios constitucionais tributários, outro tema que dá água na boca dos elaboradores de questões da ESAF. Bons estudos! Vamos em frente! Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 107 Imunidades Tributárias Nessa aula iremos tratar da primeira espécie de limitação constitucional ao poder de tributar: as chamadas imunidades tributárias. Veremos os seguintes temas: • Definição; • Classificação das imunidades tributárias; • Espécies de Imunidades; • Imunidade Recíproca; • Imunidade Religiosa ou dos Templos religiosos; • Imunidade dos partidos políticos, entidades sindicais de trabalhadores, instituições de educação e de assistência social; • Imunidade cultural; • Imunidades Específicas; Vamos em frente! Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 107 Definição A imunidade pode ser definida como uma hipótese de não-incidência constitucionalmente prevista, configurando-se como uma dispensa do pagamento de tributo conferida expressamente pelo legislador constitucional, seja originário ou derivado. Guarde bem isso, caro aluno!! O instituto da imunidade pode ser definido ainda como uma delimitação negativa da competência tributária, sendo uma forma qualificada de não- incidência por vedação constitucional ao poder de tributar. Enquanto esta (competência tributária) é o elemento que define em quais situações poderá haver a incidência de tributos a serem criados por lei, aquela (imunidade) define as situações em que será impossível a tributação pelos entes federados. Ou seja, o que a competência tributária permite, a imunidade tributária proíbe. Uma deixa, outra não. ☺ Logo, podemos resumidamente definir a imunidade como uma incompetência tributária, uma vez que “mata na raiz” qualquer tentativa de incidência tributária, caro aluno. Se a hipótese de incidência fosse uma árvore, a imunidade já impediria o próprio ato da lançar a semente no chão. (bichinha poderosa essa imunidade, visse...dá até medo) Conclusão importantíssima: TODA E QUALQUER IMUNIDADE É SEMPRE CONFERIDA PELA CF/88, SEMPRE DECORRENTE DESTA, JAMAIS POR OUTRO TIPO DE NORMA. NEM MESMO POR LEI COMPLEMENTAR, TRATADO INTERNACIONAL, LEI ORDINÁRIA, O PAPA, DALAI LAMA, GANDHI... NADA NEM NINGUÉM CONFERE IMUNIDADE A NÃO SER A CF/88. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 107 Agora um ponto importantíssimo: SE ESTÁ NO CORPO DA CF/88 COMO UMA DISPENSA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO, SEMPRE SERÁ UMA IMUNIDADE, AINDA QUE EXPRESSAMENTE NO TEXTO DA NORMA CONSTITUCIONAL EXISTA OUTRA NOMENCLATURA. OU NÃO CONTENHA NADA EXPRESAMENTE. A imunidade fulmina qualquer elemento da relação jurídico-tributária: hipóteses de incidência, fato gerador, obrigação tributária, lançamento e crédito tributário. Lembre que a árvore nem chega a ser plantada. Por sua vez, as imunidades tributárias, juntamente com os princípios constitucionais tributários, fazem parte das chamadas limitações constitucionais ao poder de tributar, previstas nos artigos 150 a 152 da CF/88, sendo clausulas pétreas desta. São garantias asseguradas ao contribuinte que impedem o Estado de fazer incidir tributos, assim como vários outros princípios e garantias previstas no texto da CF/88. A imunidade pode ser estudada ainda por meio dos seus dois aspectos básicos: • Aspecto Formal, relacionado à característica da imunidade de inviabilizar a tributação pelos entes políticos de determinadas situações presentes no mundo dos fatos, tendo em vista a falta de competência tributária; • Aspecto Material, relacionada ao direito atribuído, expressa ou implicitamente, pela CF/88 às pessoas e bens de não sofrer a incidência tributária. Direito Tributário paraAFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 107 (ESAF/RFB/AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL/2010) Diversos fatos podem resultar na desoneração tributária. Assinale, entre as que se seguem, a forma de desoneração tributária pela qual não nascem nem a obrigação tributária, nem o respectivo crédito por força do não exercício da competência a que tem direito o poder tributante. a) Imunidade. b) Não-incidência. c) Isenção. d) Alíquota zero. e) Remissão. A imunidade é conceituada como o instituto tributário que “corta pela raiz” qualquer forma de tributação possível sobre determinado sujeito passivo, bem, mercadoria, operação ou prestação. Nesses casos, o ente tributante “deseja” tributar, mas é impedido em razão da imunidade. Entretanto, existem os casos em que não há a incidência tributária em razão do não-exercício da competência tributária simplesmente por que não há previsão legal (não-incidência propriamente dita) ou quanto o ente político, mesmo havendo previsão legal, simplesmente decidiu por não fazer incidir determinado tributo sob uma situação específica (isenção. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 107 Diante disso, a não-incidência impede que qualquer fato tributário venha a ocorrer. Uma vez que nem a hipótese de incidência existe, não chegam a ser observados o fato gerador, a obrigação tributária, o lançamento e nem o crédito tributário (calma, caro aluno! Esses quatro conceitos vão ser vistos mais adiante na aula). Assim, resta como correta a alternativa "b", gabarito da questão. “Um minuto, professor!! Mas o que é não-incidência, isenção... assim eu vou me perder nos conceitos e misturar tudo!” Calma, caro aluno. Foi proposital. Vamos ver agora o que vem a ser não- incidência, a isenção e, de brinde, a alíquota zero. Guarde bem esses temas. Eles costumar ser cobrados em prova. Faça bem a distinção entre eles. Vamos em frente! Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 107 Não-incidência Podemos definir a não-incidência tributária como a situação observada no mundo dos fatos que não está prevista na norma de incidência dos tributos, não estando capitulada como uma ocorrência capaz de fazer surgir a obrigação tributária e a consequente relação jurídico tributária entre o Estado e o sujeito passivo. Assim, não haverá lançamento nem crédito tributário. Dizemos que na não-incidência não há a subsunção do fato à norma, uma vez que aquela não está prevista nesta. Por exemplo, temos a ato de dirigir caminhões que transportam mercadorias. Essa situação não está prevista como uma hipótese de incidência de nenhuma norma jurídica tributária, uma vez que dirigir caminhões com mercadorias não está previsto na norma de incidência de nenhum imposto. Transportar mercadorias, por sua vez, é uma hipótese de incidência do ICMS, imposto de competência estadual sobre, em entre outras, a circulação de mercadorias. Por fim, a não-incidência pode se dar tanto por falta de competência tributária (tendo em vista a presença de uma imunidade tributária, por exemplo) quanto pelo não exercício da competência existente e atribuída pela CF/88, em razão da facultatividade atribuída ao Ente Federativo quanto ao exercício ou não desta. Esse último caso é da não-incidência propriamente dita, ou a não incidência stricto sensu. A falta de competência seria o caso do exemplo dado anteriormente. Por sua vez, o não exercício seria a não criação, por exemplo, pelo Município de Macaparana/PE, da lei municipal que preveja a incidência do ISS (imposto sobre serviços de qualquer natureza) sobre os serviços prestados no seu território. O Município pode instituir e cobrar, mas não o fez por meio de lei, portanto, não exercendo a sua competência tributária. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 107 Incidência Se pudéssemos utilizar um operador lógico chamado “não”, poderíamos dizer que a incidência é exatamente o contrário da não-incidência. Bãaa ☺ Brincadeira à parte, a incidência pode ser definida como a situação ocorrida no mundo dos fatos que corresponde a uma hipótese prevista na lei tributária, fazendo nascer a obrigação tributária e a consequente relação jurídico-tributária. Assim, por exemplo, se alei tributária prescreve que auferir renda é uma hipótese de incidência do imposto sobre a renda, de competência federal, toda vez que auferirmos renda estaremos dando origem à incidência do tributo federal. Não confunda a incidência com as hipóteses de incidência. Esta está presente na lei, capitulando as situações que dão origem ao fato gerador do tributo e a consequente tributação. Aquela, a própria situação descrita na norma e observada no mundo real. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 107 Isenção A isenção pode ser definida classicamente como a dispensa legal de pagamento de tributo devido. Veja bem: LEGAL! Assim, a isenção é sempre prevista em lei em sentido estrito do ente competente para instituir e cobrar o tributo. Mais uma vez, “crianças”, repitam com o tio: A ISENÇÃO É A DISPENSA LEGAL DO PAGAMENTO DE TRIBUTO, DEVENDO SEMPRE ESTAR PREVISTA EM LEI EM SENTIDO ESTRITO DO ENTE COMPETENTE PARA INSTITUIR O TRIBUTO. A isenção pressupõe o exercício da competência tributária, uma vez que se configura como uma dispensa de pagamento prevista em lei. Nesses casos, há a incidência tributária e a consequente ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, mas não pode ser cobrado tributo algum pela Autoridade Administrativa. Por exemplo, temos o IPVA, que incide sobre a propriedade de veículos automotores. Assim, qualquer veículo automotor, em tese, estaria sujeito ao IPVA. Acontece que, por exemplo, o benevolente legislador pernambucano isentou do pagamento do IPVA os veículos com mais de 30 anos de uso, abrindo mão do tributo que seria devido. Observe que na isenção ocorre o exercício da competência tributária, há a ocorrência do fato gerador, surge a obrigação tributária, mas não há valor algum a pagar, simplesmente em razão da isenção conferida. Logo, não há lançamento e o consequente crédito tributário. Aqui, a árvore chega ser plantada pelo agricultor competente, chega a nascer, mas não se desenvolve por completo, mal nascendo meio palmo de tronco. ☺ Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 107 Por fim, quanto aos institutos da isenção e da imunidade, temos que enquanto essa atua no plano da definição da competência tributaria, aquela atua no campo do exercício da competência. Guarde muuuito bem isso, caro aluno!! Alíquota Zero Por fim, temos a alíquota zero, instituto tecnicamentediferente da isenção, mas com os mesmos efeitos práticos: o sujeito passivo (que pode ser tanto contribuinte como responsável, serão vistos mais adiante no nosso curso) não irá pagar valor algum de tributo. Há o exercício da competência tributária, a hipótese de incidência tipificada na lei, o fato gerador, a obrigação tributária, a base de cálculo e a alíquota (alíquota zero também é alíquota ☺), mas não há o crédito tributário a ser pago, uma vez que a multiplicação de qualquer valor por zero, dá zero. O crédito pode até existir, mas será em valor nulo, zero. Poderá se dar o lançamento apenas por uma simples formalidade ou por exigência prevista em lei. Aqui, a árvore é plantada, nasce, crescem as folhas, mas não temos frutos algum a colher e comer (ou tributar, fiscalmente falando). Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 107 Por exemplo, é comum o legislador federal estipular, para determinados produtos, alíquotas de 0% para o imposto de importação. Uma vez que, como veremos mais adiante, a alteração das alíquotas desse imposto não necessita de lei em sentido estrito, apenas de ato do poder executivo, a alíquota poderá ser facilmente aumentada conforme a necessidade e conveniência da administração pública. Veja o que nos diz o STF, embora o julgado seja apenas indiretamente relacionado ao tema: “EMENTA Agravos regimentais no recurso extraordinário. IPI. Princípio da não cumulatividade. Creditamento. Impossibilidade. Correção monetária. Questão constitucional. Ocorrência de injustificada oposição do Fisco. Correção monetária devida. Recurso, em parte, prejudicado. 1. Jurisprudência pacificada no sentido da inexistência do direito ao crédito de IPI na aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Ausência de afronta ao princípio da não cumulatividade. Precedentes do Pleno desta Corte. 2. A matéria relativa à correção monetária de créditos escriturais tem natureza constitucional e a jurisprudência desta Corte entende ser devida nos casos de oposição injustificada do Fisco. 3. Discussão prejudicada quanto à incidência de correção monetária nos créditos escriturais de IPI, relativamente aos créditos decorrentes da aquisição dos insumos sujeitos à alíquota zero ou não tributados. Inexistente o próprio direito ao crédito, não se cogita de sua correção monetária. (RE 469086 AgR/RS, de 08/11/2011)”. Vamos agora à classificação das imunidades. Em seguida veremos as espécies de imunidades, de onde vem o grosso das questões de prova sobre o tema imunidade tributária. Vamos em frente! Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 107 Classificação das Imunidades tributárias As imunidades tributárias podem ser classificadas de várias maneiras, conforme se apresentem no texto constitucional e em relação aos tributos que especificam. A classificação das imunidades tributárias pode ser da seguinte maneira: � Objetivas (reais), subjetivas (pessoais) e mistas (pessoais e reais); � Gerais (genéricas) e especiais (tópicas); � Ontológicas e políticas; � Explícitas e implícitas; � Condicionadas e Incondicionadas; � Excludentes e Incisivas. As imunidades objetivas, subjetivas e mistas tomam por base o critério estabelecido para a concessão, que levará em consideração os objetos, as pessoas ou ambos os fatores no momento de ser conceder o benefício. A imunidade objetiva é aquela direcionada às coisas, aos bens e às mercadorias, tendo como exemplo as mercadorias destinadas ao exterior, que são imunes à tributação com o ICMS. É irrelevante a qualidade da pessoa que promove a exportação de mercadorias, podendo ser tanto uma multinacional aqui instalada como uma empresa de fundo de quintal. Por sua vez, as imunidades subjetivas são aquelas que levam em consideração as pessoas a serem imunizadas, independentemente da natureza do objeto. Como exemplo, temos a imunidade sobre o patrimônio, as rendas e os serviços das entidades políticas, sendo imune qualquer bem abrangido pelo trinômio, desde que pertencente ao ente político. Em outro exemplo, temos um imóvel pertencente à União que é imune ao IPTU, sendo devido esse imposto caso o bem seja alienado a pessoa não imune, como um particular. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 107 Por fim, temos as imunidades mistas, que, para serem usufruídas pelos seus beneficiários, tanto qualidades relativas às pessoas quanto aos bens devem estar presentes. É o caso, por exemplo, da imunidade quanto ao ITR sobre as pequenas glebas rurais definidas em lei, e desde que explorada pelo proprietário que não possua outro imóvel. Observe que a imunidade somente será usufruída se atendidas às três condições: pequena gleba rural definida em lei (relativa ao objeto) e explorada pelo proprietário (relativa à pessoa) que não possua outro imóvel (relativa à pessoa). As imunidades gerais ou especificas são aquelas que são definidas em função da abrangência da imunidade a ser concedida, podendo ser em relação a diversos tributos de diversos entes tributantes (imunidades gerais ou genéricas), ou em relação à apenas um determinado tributo de um ente estatal específico. Para as imunidades genéricas ou gerais, temos como exemplo a imunidade quanto à instituição de impostos sobre o patrimônio, as rendas e os serviços dos entes políticos, vedando qualquer tributação sobre esses bens e serviços com impostos. Essa imunidade está prevista no artigo 150, VI, “a” a “c”da CF/88. Outro exemplo seria a instituição de impostos sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão, a chamada imunidade cultural, constante no artigo 150, Vi, “d”. Assim, a tributação com impostos de qualquer ente político está impedida por meio da imunidade. Já as imunidades específicas ou tópicas têm como exemplo a relativa ao ICMS nas operações de exportação de mercadoria para o exterior, na qual há apenas um objeto e um tributo presente nos elementos definidores da imunidade. As imunidades ontológicas e políticas estão relacionadas aos princípios contidos na CF/88 e à existência ou não de capacidade contributiva das pessoas a que se destinam. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 107 As imunidades ontológicas são aquelas que existiriam ainda que a CF/88 expressamente não as previsse em seu texto, uma vez que são fundamentais para a observância dos princípios contidos na nossa Carta Magna de 1988, quais sejam, da isonomia e do pacto federativo. Estão, sobremaneira, relacionadas às clausulas pétreas da nossa CF/88, afirmando-as ainda mais. Como exemplo de imunidade ontológica, temos a imunidade recíproca, que veda a instituição, pelos entes políticos, de impostos sobre o patrimônio, os serviços e as rendas de uns sobre os outros, reafirmando o pacto federativo e protegendo-o contra possíveis arranhões em decorrência da tributação. Outra imunidade ontológica seria a concedida às instituições de educação e assistência social, tendo em vistaas suas missões sociais e a falta de capacidade contributiva desses entes diante dos recursos diminutos que dispõe para o alcance de seus objetivos primários (pelo menos em teoria ☺). Por sua vez, as imunidades políticas são aquelas que se destinam a proteger princípios presentes expressamente na CF/88, mas são decorrentes da vontade política do legislador constitucional, e não em virtude da falta de capacidade contributiva dos beneficiários. Como exemplo, temos a imunidade conferida aos templos de qualquer culto (imunidade religiosa), conferida em razão de uma vontade política do legislador frente aos interesses religiosos que vigoram no nosso país e na nossa sociedade, expressamente cristã. As imunidades explícitas e implícitas estão relacionadas ao fato das mesmas estarem ou não descritas expressamente no texto da Carta Magna federal. Como regra, temos as imunidades explicitas, não sendo encontrada no nosso ordenamento constitucional atual nenhuma imunidade implícita. Logo, todas as imunidades hoje existentes são explícitas. As imunidades condicionadas ou incondicionadas estão relacionadas à necessidade de cumprimento ou não de certos requisitos a serem estabelecidos em legislação infraconstitucional, por expressa disposição constitucional. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 107 As imunidades incondicionadas são aquelas que não dependem de nenhuma regulamentação, produzindo efeitos imediatos para os seus beneficiários, podendo ser usufruídas de imediato. Como exemplo de imunidade incondicionada, temos novamente a imunidade recíproca prevista para os entes políticos. Para exercê-la, basta ser um ente político, não dependendo de nenhuma norma infraconstitucional para ser usufruída. Por sua vez, as imunidades condicionadas são aquelas que dependem de regulamentação infraconstitucional para poderem ser usufruídas pelos seus beneficiários, tendo assim eficácia limitada. Como exemplo, temos a imunidade relativa ao ITR quanto às pequenas glebas rurais, que necessitam da regulamentação em lei quanto ao que vem a ser uma e as suas características. Por fim, temos as imunidades excludentes e incisivas, que estão relacionadas ao fato de determinados tributos estarem ou não expressamente previstos como incluídos nas exceções à possibilidade de tributação, enquanto outros estão expressamente proibidos. As imunidades excludentes são as que determinam que nenhum imposto pode incidir sobre determinado bem, pessoa ou situação, a exceção de um tributo, expressamente previsto. É o caso, por exemplo, do IOF nas operações com o ouro quando definido como ativo financeiro ou instrumento cambial, sendo vedada a incidência de qualquer outro tributo. Por sua vez, as imunidades incisivas são aquelas que excluem a incidência de determinados tributos sobre um bem, pessoa ou operação, permitindo apenas a tributação por alguns tributos. Como exemplo, temos a tributação sobre operações relativas a energia elétrica, derivados de petróleo, minerais, combustíveis e serviços de telecomunicações do país, sobre as quais somente pode incidir o Imposto de Importação (II), de Exportação (IE) e o ICMS. Por fim, são auto-aplicáveis as imunidades que não dependem de regulamentação infraconstitucional para já surtirem os efeitos previstos pelo constituinte, como, por exemplo, a imunidade recíproca. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 107 Por sua vez, são não auto-aplicáveis as imunidades que dependem de regulação infraconstitucional para poderem ser usufruídas por seus beneficiários, tendo como exemplo as imunidades conferidas partidos políticos, entidades sindicais de trabalhadores, instituições de educação e de assistência social (FMP – 2007 - Adjunto de Procurador do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas do RS) Quanto às imunidades: (A) são sempre referidas no texto constitucional pela expressão “imunidade”. (B) são sempre referidas no texto constitucional pela expressão “isenção”. (C) são referidas no texto constitucional através de várias expressões, ora como isenção, ora como não incidência, ora como gratuidade, dentre outras. (D) são normas que podem ser afastadas pelo legislador ordinário, desde que de modo expresso e inequívoco, pois os entes políticos não são obrigados a exercer seu direito de não tributar. (E) são todas auto-aplicáveis. Alternativas a e b) Incorretas. Seja qual for a denominação dada pelo texto constitucional, toda e qualquer proteção à incidência de tributos prevista no texto da Carta Magna Federal será um imunidade, ainda que o legislador constituinte utilize a expressão isenção ou desoneração, ou não use nenhum, apenas determinando que sobre determinada situação não incidirá tributo algum. Estando no corpo da CF/88, será uma imunidade. Alternativa c) Correta. Como comentei, é irrelevante a denominação dada no texto. Desonerando a tributação, será uma imunidade. Alternativa d) Incorreta. As imunidades são garantias constitucionais dos contribuintes, não podendo ser suprimidas ou reduzidas sobre pena de afronta ao texto da CF/88. Desse modo, nenhuma espécie de lei poderá estabelecer a sua redução. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 107 Alternativa e) Incorreta. As imunidades podem ser auto-aplicáveis, quando não dependem de regulamentação infraconstitucional para já surtirem os efeitos previstos pelo constituinte, ou não auto-aplicáveis, quando dependem de regulação infraconstitucional para poderem ser usufruídas por seus beneficiários (ESAF/SEFAZ-SP/AGENTE FISCAL DE RENDAS/2009) As imunidades tributárias são classificadas em: a) ontológicas e políticas. b) proporcionais e progressivas. c) diretas e indiretas. d) cumulativas e não cumulativas. e) vinculadas e não vinculadas. A classificação das imunidades tributárias pode se dar da seguinte maneira: • Objetivas (reais), subjetivas (pessoais) e mistas (pessoais e reais); • Gerais (genéricas) e especiais (tópicas); • Ontológicas e políticas; • Explícitas e implícitas; • Condicionadas e Incondicionadas; • Excludentes e Incisivas. Assim, resta como correta a alternativa "a", gabarito da questão. As imunidades ontológicas são aquelas que existiriam ainda que a CF/88 expressamente não as previsse em seu texto, uma vez que são fundamentais para a observância dos princípios contidos na nossa Carta Magna de 1988, quais sejam, da isonomia e do pacto federativo. Estão, sobremaneira, relacionadas às clausulas pétreas da nossa CF/88, afirmando-as ainda mais. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 107 Por sua vez, as imunidades políticas são aquelas que se destinam a proteger princípios presentes expressamente na CF/88, mas são decorrentes da vontade política do legislador constitucional, e não em virtude da falta de capacidade contributiva dos beneficiários. Como exemplo, temos a imunidade conferida aos templos de qualquer culto (imunidade religiosa), conferida em razão de uma vontadepolítica do legislador frente aos interesses religiosos que vigoram no nosso país e na nossa sociedade, expressamente cristã. As demais características presentes nas alternativas “b” a “e” se referem, todas, aos tributos, as quais veremos ao estudar esse tema em aula posterior do curso. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 107 Espécies de Imunidades Nossa Constituição Federal de 1988 contém em seu texto diversas imunidades, direcionadas aos mais diversos bens, pessoas ou operações, estando espalhadas ao longo do corpo constitucional. Entretanto, algumas são de maior relevância em concursos, sendo cobradas com frequência pelas bancas organizadoras do Brasil afora. Veremos todas elas nessa parte da nossa aula. As imunidades presentes na CF/88 podem ser divididas da seguinte maneira: � Imunidade Recíproca (Artigo 150, VI, “a”, da CF/88) � Imunidade Religiosa ou dos Templos religiosos ou dos Templos de qualquer culto (Artigo 150, VI, “b”, da CF/88) � Imunidade dos partidos políticos, entidades sindicais de trabalhadores, instituições de educação e de assistência social (Artigo 150, VI, “c”, da CF/88) � Imunidade cultural (Artigo 150, VI, “d”, da CF/88) � Imunidades Específicas (diversos artigos presentes no texto constitucional) Antes de começar a estudar cada uma das imunidades tributárias, deve ser atentado, e conforme você verá mais à frente, caro aluno, as imunidades tributárias podem abranger qualquer espécie de tributo, sejam impostos, taxas ou contribuições. Veja como isso é cobrado em prova: Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 107 (ESAF/SRF/AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL/1994) Sobre as imunidades tributárias, podemos afirmar que: a) não se aplicam às taxas e aos impostos sobre o comércio exterior. b) podem ser instituídas por intermédio de lei complementar. c) são extensivas às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados ou não a suas finalidades essenciais. d) impossibilitam sejam previstos fatos geradores da obrigação tributária para os casos por ela abrangidos. e) são hipóteses de não-incidência legalmente qualificada. Alternativa a) Incorreta. As imunidades se aplicam tanto às taxas quanto aos impostos sobre o comércio exterior. Em relação às taxas, temos a imunidade relativa à obtenção de certidões em repartições publicas e quanto à celebração do casamento civil (artigo 5º, XXXIV, e 226, §1º, da CF/88, respectivamente. Quanto ao comércio exterior, temos a imunidade quanto ao imposto de importação sobre bens adquiridos por ente políticos, tendo em vista a imunidade conferida no texto constitucional. Caso não fiquemos limitados à divisão constante no CTN, podemos dizer que, nos impostos sobre o comércio exterior, também não incidem o ICMS e o ISS nas operações e prestações que destinam bens e serviços ao exterior. Este último, contudo, depende de regulamentação por meio de lei complementar federal. Alternativa b) Incorreta. Nem complementar nem ordinária, nem por nenhum normativo infraconstitucional. As imunidades sempre devem estar previstas no corpo da CF/88 para serem consideradas como tais. Alternativa c) Incorreta. Para que possam vir a usufruir da imunidade quanto ao seu patrimônio, rendas ou serviços, essas entidades devem vincular esses três elementos às suas atividades essenciais. A desobrigação Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 107 dessa vinculação se observa apenas em relação aos Entes Políticos, exclusivamente. Alternativa d) Correta. Caso a proibição de cobrança de tributos esteja prevista no texto constitucional, estaremos diante de uma imunidade tributária. Nesta, não teremos fato gerador, hipótese de incidência, obrigação tributária, lançamento nem crédito tributário, uma vez que a norma constitucional impede tudo isto. A imunidade “corta o mal pela raiz”. Na isenção, ainda chegam a existir o fato gerador e a obrigação tributária, sendo fulminados o lançamento e o crédito tributário, bem como qualquer pagamento que pudesse haver. Alternativa e) Incorreta. O texto estaria perfeito se não houve o termo legalmente. O correto seria apenas a troca dele por “constitucionalmente”. Como comentei na alternativa “b”, somente a constituição traz normas imunizantes, nenhum outro normativo mais. Pode até ter os mesmos efeitos práticos, como é a isenção, mas não será uma imunidade. A partir de agora, quero que tenha atenção redobrada, caro aluno. Vamos a cada uma delas! Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 107 Imunidade Recíproca A primeira imunidade a ser estudada será a recíproca, também chamada de imunidade governamental, intergovernamental ou mútua. Essa imunidade proíbe a instituição de IMPOSTOS sobre o patrimônio, a rendas e os serviços de uma pessoa política sobre os de outra, estando prevista no artigo 155, VI, “a”, da CF/88: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;” (Grifos nosso) Por sua vez, a imunidade recíproca pode ser classificada como sendo: � Subjetiva, uma vez que é direcionada às pessoas políticas (entes federativos das três esferas); � Incondicionada, já que não é necessário nenhum normativo infraconstitucional para que seja gozada pelo seu beneficiário; � Ontológicas (ou implícitas), uma vez que configuram afirmações de princípios constantes no texto constitucional, sendo consequência direta dos princípios constitucionais da capacidade contributiva (uma vez que os entes políticos não possuem capacidade contributiva, já que seus recursos são destinados à realização das atividades do Estado), do princípio federativo do Estado (clausula pétrea da CF/88), da autonomia dos Municípios e da supremacia do interesse público sobre o privado. Atente bem para o primeiro ponto importante sobre a imunidade recíproca: ela alcança apenas os IMPOSTOS, e nenhuma outra espécie tributária. Muita atenção aos textos das questões, uma vez que é comum elaborador trocar “impostos” por “tributos” e pegar o candidato menos atento. Ou tentar Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 107 confundir estendendo a imunidade às taxas, contribuições e outras espécies tributárias que veremos em outra aula. Atenção! Diante disso, é perfeitamente viável a instituição e cobrança, por um Município brasileiro, de uma taxa de fiscalização de imóveis cobrada junto aos imóveis pertencentes à União e situados no território do Município, por exemplo. O mesmo ocorre para uma contribuição de melhoria. Uma vez que otexto constitucional expressamente se refere aos impostos, a imunidade recíproca, como falamos, não pode ser estendida às taxas, às contribuições de melhoria e às contribuições previdenciárias, por exemplo, conforme entendimento adotado no STF: “1. A imunidade tributária recíproca não engloba o conceito de taxa, porquanto o preceito constitucional (artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal) só faz alusão expressa a imposto. (...). 2. As taxas cobradas em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, desde que dissociadas da cobrança de outros serviços públicos de limpeza são constitucionais (RE n. 576.321-QO, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 13.2.09). 3. As taxas que, na apuração do montante devido, adotem um ou mais elementos que compõem a base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não se verifique identidade integral entre uma base e outra são constitucionais. (RE 613287 AgR/RS, de 02/08/2011)” Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 107 “Impossibilidade de tributação pela Municipalidade, independentemente de encontrarem-se tais bens ocupados pela empresa delegatária dos serviços portuários, em face da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal. Dispositivo, todavia, restrito aos impostos, não se estendendo às taxas. Recurso parcialmente provido. (RE 253394/SP, de 26/11/2002).” “É da jurisprudência do Supremo Tribunal que o princípio da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a) - ainda que se discuta a sua aplicabilidade a outros tributos, que não os impostos - não pode ser invocado na hipótese de contribuições previdenciárias. (ADI 2024/DF, de 03/05/2007)” “1. PASEP. Exigibilidade da contribuição pelas unidades da federação, pois a Constituição de 1988 retirou o caráter facultativo, bem assim a necessidade de legislação específica, para a adesão dos entes estatais ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público. Precedente do Plenário. 2. Imunidade recíproca. Matéria não discutida nas instâncias ordinárias. Inovação da lide. Impossibilidade. Inexigibilidade do tributo em decorrência de imunidade conferida aos entes da federação. Improcedência da pretensão. A imunidade tributária diz respeito aos impostos, não alcançando as contribuições. (RE 378144 AgR/PR, de 30/11/2004). Entretanto, deve-se atentar bem para quais impostos a CF/88 LITERALMENTE imuniza um ente da tributação pelos demais. Por essa interpretação, apenas os impostos que incidem sobre o patrimônio, a renda e os serviços dos Entes políticos estariam acobertados pela imunidade, dentre os quais se incluem os seguintes: IPTU, ITR, IR, ITBI, ISS, IPVA e ITCMD. Por sua vez, impostos que incidem sobre a circulação e a produção (ICMS, IPI e IOF) e sobre o comércio exterior (II e IE) poderão ser livremente cobrados Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 107 pelos entes políticos quando verificado os fatos geradores. GUARDE BEM ISSO, CARO ALUNO!! Caso seja cobrada a literalidade da CF/88, deve ser seguido o que consta nesse parágrafo. Caso não, deve ser atentado o que diz o parágrafo seguinte. Diante disso, o STF entende que a imunidade tributária alcança os impostos de maneira geral, e não está restrita a imunidade à divisão apresentada no CTN. Assim, temos as seguintes decisões: “IMPOSTO - IMUNIDADE RECIPROCA - Imposto sobre Operações Financeiras. A norma da alínea "a" do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal obstaculiza a incidência recíproca de impostos, considerada a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Descabe introduzir no preceito, a mercê de interpretação, exceção não contemplada, distinguindo os ganhos resultantes de operações financeiras. (RE 196415 AgR/PR, de 05/03/1996).” “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPVA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. CF, art. 150, VI, c. SÚMULA 279-STF. I. - O acórdão entendeu que a parte agravada faz jus à imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição a partir do exame do conjunto fático-probatório trazido aos autos. Incidência, no caso, da Súmula 279-STF. II. - Não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade. (AI 481586 AgR/MG, de 13/12/2005).” Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 107 “A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a da Constituição aplica-se às operações de importação de bens realizadas por municípios, quando o ente público for o importador do bem (identidade entre o "contribuinte de direito" e o "contribuinte de fato"). Compete ao ente tributante provar que as operações de importação desoneradas estão influindo negativamente no mercado, a ponto de violar o art. 170 da Constituição. Impossibilidade de presumir risco à livre-iniciativa e à concorrência. (AI 518405 AgR/RS, de 06/04/2010).” O CTN adota a seguinte divisão quanto aos tributos nele impostos: Imposto sobre o patrimônio, impostos sobre a renda, impostos sobre a produção e a circulação e impostos sobre o comércio exterior. O que determina a imunidade é simplesmente o fato desta proibir a incidência de impostos sobre o patrimônio, as rendas e os serviços dos Entes políticos, independentemente de ser o imposto sobre a propriedade predial urbana ou o imposto de importação. Mesmo sendo um tributo sobre o comércio exterior, caso a incidência do imposto de importação venha a influir negativamente no patrimônio do ente político (no caso da decisão acima, um Município), é devida a imunidade recíproca. Por sua vez, temos a seguinte decisão do STF quanto ao fornecimento de iluminação pública a aplicação da imunidade recíproca quando ao ICMS devido na operação, dado o que dispõe a Súmula 591 do mesmo STF. Para essa corte, a imunidade tributária, quanto ao ICMS, abrange apenas os entes políticos quando estes configurarem como contribuintes de direito (aquele que é eleito pela norma tributária como contribuinte e com a consequente obrigação de recolhimento do tributo devido), e não como contribuinte de fato (aquele que, sem constar na norma tributária, realmente suporta o ônus da tributação, o encargo econômico, repassado pelo contribuinte de direito). Vejamos: Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 107 “(...).1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que me parece juridicamente correta, entende que o Município não é contribuinte de direito do ICMS sobre serviços de energia elétrica, por isso não se aplica a imunidade tributária recíproca Constante na alínea “a” doinciso VI do art. 150 da Constituição Federal. (AI 844401 AgR/Mg, de 22/11/2011).” “(...). I - A imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente diretamente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio ente beneficiado, ou seja, na qualidade de contribuinte de direito. II - O Município é contribuinte de fato do ICMS relativo aos bens e serviços, portanto, não faz jus a imunidade em questão. (AI 805295 AgR/Mg, de 02/10/2010).” “(...). A imunidade tributária recíproca não se aplica ao ente público quando este é simples adquirente de produto, serviço ou operação onerosa realizada com intuito lucrativo ("contribuinte de fato"). Pretensão do município de exonerar as operações de compra de mercadorias e prestação de serviços do pagamento de ICMS realizadas em território nacional, por equipará-las à "importação doméstica". Os precedentes firmados em relação à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT não se aplicam ao contribuinte de fato. (AI 518325 AgR/RS, de 06/04/2010).” “Súmula 591: A imunidade ou a isenção tributária do comprador não se estende ao produtor, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados.” Outra importante decisão do STF diz respeito ao INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária) no que diz respeito ao ICMS incidente sobre a exploração de unidade agroindustrial. Na decisão, o Supremo entendeu que, para essas operações, a entidade seria a contribuinte de direito do imposto Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 107 estadual de circulação, hipótese em que deveria ser aplicada a imunidade recíproca. Lembre-se que a corte estendeu a todos os impostos a imunidade ora estudada, sem se restringir ao que determina a divisão conceitual do CTN. Veja a decisão: “EMENTA Incra. Imunidade tributária. Exploração de unidade agroindustrial. Ausência de configuração de atividade econômica capaz de impor o regime tributário próprio das empresas privadas. 1. A atividade exercida pelo Incra, autarquia federal, não se enquadra entre aquelas sujeitas ao regime tributário próprio das empresas privadas, considerando que a eventual exploração de unidade agroindustrial, desapropriada, em área de conflito social, está no âmbito de sua destinação social em setor relevante para a vida nacional. 2. A imunidade tributária só deixa de operar quando a natureza jurídica da entidade estatal é de exploração de atividade econômica. (RE 242827 AgR/PE, de 02/09/2008).” (FGV/2011/OAB/Exame de Ordem Unificado/Primeira Fase) A imunidade recíproca impede que: a) a União cobre Imposto de Renda sobre os juros das aplicações financeiras dos Estados e dos Municípios. b) o Município cobre a taxa de licenciamento de obra da União. c) o Estado cobre contribuição de melhoria em relação a bem do Município valorizado em decorrência de obra pública. d) o Estado cobre tarifa de água consumida em imóvel da União. Conforme vimos acima, a imunidade recíproca abrange exclusivamente os impostos, impedindo que um ente político cobre impostos sobre o patrimônio, Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 107 a renda e os serviços dos demais entes políticos. Somente com esse conhecimento já era possível excluir as alternativas “b”, “c” e “d”, uma vez que se referem, respectivamente, a taxas, contribuições de melhoria e tarifas de água. Somente a alternativa “a” nos fala sobre impostos, hipótese tributaria que não pode incidir sobre a renda obtida pelos Estados e Municípios. (ESAF/AGENTE FISCAL DE RENDAS/ISS/RJ/2010) Sobre a imunidade constitucional recíproca, que veda a instituição e a cobrança de impostos pelos entes tributantes sobre o patrimônio, a renda ou os serviços, uns dos outros, é incorreto afirmar que: a) a imunidade tributária recíproca alcança apenas as finalidades essenciais da entidade protegida. O reconhecimento da imunidade tributária às operações financeiras não impede a autoridade fiscal de examinar a correção do procedimento adotado pela entidade imune. Constatado desvio de finalidade, a autoridade fiscal tem o poder dever de constituir o crédito tributário e de tomar as demais medidas legais cabíveis. b) a imunidade tributária recíproca é extensiva às autarquias, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. c) a imunidade constitucional recíproca alcança as empresas públicas prestadoras de serviço público, bem como as empresas públicas que exercem atividade econômica em sentido estrito. d) a imunidade tributária recíproca diz respeito aos impostos, não alcançando as contribuições. e) a imunidade tributária recíproca aplica-se às operações de importação de bens realizadas por municípios, quando o ente público for o importador do bem (identidade entre o ‘contribuinte de direito’ e o ‘contribuinte de fato’). Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 107 Alternativa a) Correto. Essa alternativa poderia ter sido considerada incorreta, uma vez que a imunidade recíproca, quanto aos entes políticos, não está restrita apenas às finalidades essenciais destes, sendo indevida apenas nos casos em que o patrimônio, a renda ou o serviço estejam relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Essa limitação se observa apenas em relação às autarquias e às fundações, bem como às empresas públicas e às sociedades de economia mista para as quais a imunidade foi estendida, no caso de executarem serviços de prestação exclusiva e obrigatória pelo Estado. O restante do texto se mostra correto, uma vez que as entidades, ainda que imunes, devem se submeter a quaisquer procedimentos de fiscalização por parte da Administração tributária, que adotará as medidas necessárias no caso de atos que visem a deturpar a benesse concedida pela CF/88. Alternativa b) Correta. Foi o que falamos anteriormente no inicio da alternativa “a”, dispondo que a imunidade recíproca e sua extensão às autarquias abrange apenas o patrimônio, as rendas e os serviços vinculados às finalidades essências ou delas decorrentes. Caso não sejam observadas essas características, a imunidade tributária recíproca não será observada. Alternativa c) Incorreta. A imunidade tributaria recíproca, em relação às empresas públicas, abrange apenas aquelas que prestam serviço exclusivo do Estado e de prestação obrigatória por este, sem os quais não será devida a imunidade. Como exemplo, temos o caso dos Correios, que executa serviço exclusivo do Estado (serviço postal) e de prestação obrigatória pela União. O mesmo se observa em relação à INFRAERO. Para essas duas empresas públicas, é devida a imunidade recíproca em relação ao seu patrimônio, suas rendas e os seus serviços. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 107 O SERPRO, por exemplo, empresa públicafederal, executa serviços com finalidade econômica, regido por normas aplicáveis a empreendimentos privados, não sendo devida a imunidade recíproca. Alternativa d) Correta. É exatamente isso que nos diz o artigo 150, VI, “a”, da CF/88, dispondo que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros”. Essa imunidade não se aplica a outras espécies tributárias. Alternativa e) Correta. O STF entende que no caso de importação de bens pelos Municípios não incide o imposto de importação, uma vez que esse também gravaria o patrimônio dessas entidades, indo de encontro ao que determina a imunidade recíproca. Um dos argumentos é o de que a imunidade não pode ficar restrita à divisão estabelecida pelo CTN (impostos sobre o patrimônio e a renda, produção e circulação, comércio exterior e especiais). O texto constante na alternativa é réplica do que consta, por exemplo, na ementa do AI 518405/RS, de 06/04/2010, que assim nos diz: “A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a da Constituição aplica-se às operações de importação de bens realizadas por municípios, quando o ente público for o importador do bem (identidade entre o "contribuinte de direito" e o "contribuinte de fato"). Compete ao ente tributante provar que as operações de importação desoneradas estão influindo negativamente no mercado, a ponto de violar o art. 170 da Constituição. Impossibilidade de presumir risco à livre-iniciativa e à concorrência” Vamos agora ao que nos diz a CF/88 e o STF sobre a extensão da imunidade às autarquias, às fundações e às demais entidade da administração indireta. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 107 EXTENSÃO DA IMUNIDADE RECÍPROCA A imunidade recíproca é extensiva ainda às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelos entes políticos também no que se refere ao patrimônio, rendas e serviços daquelas. Entretanto, para essas pessoas, DIFERENTEMENTE DO QUE CONSTA NA CF/88 PARA AS PESSOAS POLÍTICAS, o patrimônio, a renda e os serviços DEVEM ESTAR VINCULADOS ÀS SUAS FINALIDADES ESSENCIAIS OU ÀS DELAS DECORRENTES PARA SEREM USUFRUÍDAS. A previsão acima consta no § 2º do artigo 150 da CF/88, que assim nos diz: “§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. decorrentes. (CESPE/2009/OAB/Exame de Ordem Unificado - 1/Primeira Fase) O princípio constitucional da imunidade recíproca: a) não se aplica aos municípios, abrangendo apenas a União, os estados e o DF. b) aplica-se aos entes políticos que exerçam atividade econômica em concorrência com o particular. c) não se aplica aos impostos diretos, abrangendo apenas os indiretos. d) é extensivo às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 107 Questão super literal, que cobrou apenas o conhecimento constante no texto do artigo 150, §2º, da CF/88, visto anteriormente. Alternativa a) Falsa. A imunidade se aplica a todos os entes políticos. Alternativa b) Falsa. São exatamente as hipóteses em que não seria aplicada a imunidade. Alternativa c) Falsa. A imunidade abrange todos os impostos, desde que relacionados ao princípio, sejam eles diretos ou indiretos. Assim, resta como correta a alternativa "d", gabarito da questão. Esse tema é bastante solicitado em provas de concursos, motivo pelo qual deve ser bem assimilado por você, caro aluno. Diante do que consta no texto do §2º, temos que a imunidade conferida a esses dois entes públicos é CONDICIONADA, uma vez que está restrita ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados as suas finalidades essenciais ou deles decorrentes. Para os entes políticos, não há qualquer restrição quando a isso. Assim, por exemplo, quanto ao patrimônio de autarquias e fundações não utilizados na execução de suas finalidades essenciais, serão cobrados Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 107 impostos sobre o patrimônio como o IPTU ou o ITR. O mesmo se aplica em relação às rendas e aos serviços. “Terrenos baldios sem vinculação às finalidades essenciais da entidade afastam a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal. (RE 375715 ED/DF, de 31/08/2010).” Veja ainda o que diz o STF sobre a imunidade recíproca em relação a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil): “1. A imunidade tributária gozada pela Ordem dos Advogados do Brasil é da espécie recíproca (art. 150, VI, a da Constituição), na medida em que a OAB desempenha atividade própria de Estado (defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, bem como a seleção e controle disciplinar dos advogados). 2. A imunidade tributária recíproca alcança apenas as finalidades essenciais da entidade protegida. O reconhecimento da imunidade tributária às operações financeiras não impede a autoridade fiscal de examinar a correção do procedimento adotado pela entidade imune. Constatado desvio de finalidade, a autoridade fiscal tem o poder-dever de constituir o crédito tributário e de tomar as demais medidas legais cabíveis. Natureza plenamente vinculada do lançamento tributário, que não admite excesso de carga. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 259976 AgR/RS, de 23/03/201)” Entretanto, a extensão da imunidade dos entes políticos às autarquias e às fundações por eles mantidas não é extensiva quanto ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 107 Essa previsão consta no §3º do artigo 150 da CF/88, que assim nos diz: “§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.” (Grifos nosso) Essa norma constitucional é de grande importância para concursos, uma vez que, a partir dela, a imunidade recíproca foi estendida a algumas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado. Vejamos! Em regra, todasas empresas públicas e as sociedades de economia mista estão excluídas da imunidade recíproca, uma vez que exploram atividade econômica no mesmo pé de igualdade com as demais empresas. Exonerá-las da tributação quanto aos impostos, assim como acontece para os entes políticos, autarquias e fundações, seria estabelecer uma forma de concorrência desleal com as demais empresas. Logo, regra geral, todas as empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas ao pagamento de impostos. Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 107 Veja o que nos diz o artigo 173 da CF/88 quanto a essas entidades e à sua sujeição ao regime jurídico e obrigações das demais empresas: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (...) § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.” (Grifos nosso) Ainda quanto ao tema, veja a seguinte decisão do STF: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BAIANA DE DESENVOLVIMENTO AGRÍCOLA. EMPRESA PÚBLICA QUE NÃO EXPLORA ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO. O Supremo fixou entendimento no sentido de que as empresas prestadoras de serviço públicos que não exercem atividade econômica em sentido estrito, Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 39 de 107 sujeitam-se ao regime jurídico das empresas publicas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Precedentes. (RE 433666 AgR/BA, de 03/11/2009).” Acontece que algumas empresas públicas e sociedades de economia mista, diante da sua peculiaridade, prestam serviços de prestação obrigatória pelo Estado, além de fazê-los de forma também exclusiva. Exemplo disso é o serviço de correios, prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), conforme o artigo 21, X, da CF/88. Assim, nenhuma outra empresa poderá prestar o mesmo serviço, apenas o Estado. Ademais, esse serviço é de prestação obrigatória pela União, não sendo facultada a esta a escolha pela prestação ou não do serviço. A ECT foi a primeira entidade de direito privado pertencente à administração pública indireta a que o STF reconheceu a imunidade recíproca em razão da prestação de serviço público obrigatório e exclusivo pelo Estado. Na ocasião, o STF separou as empresas públicas prestadoras de serviços públicos das empresas públicas como instrumento de participação do Estado na economia (não acobertadas pelo manto da imunidade). As decisões sobre o tema nos dizem o seguinte: “EMENTA Tributário. Imunidade recíproca. Art. 150, VI, "a", da Constituição Federal. Extensão. Empresa pública prestadora de serviço público. Precedentes da Suprema Corte. 1. Já assentou a Suprema Corte que a norma do art. 150, VI, "a", da Constituição Federal alcança as empresas públicas prestadoras de serviço público, como é o caso da autora (ECT), que não se confunde com as empresas públicas que exercem atividade econômica em sentido estrito. Com isso, impõe-se o reconhecimento da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a da Constituição Federal. (ACO 959 RN, de 17/03/2008).” Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 40 de 107 “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. (RE 354897 AgR/RS, de 17/08/2004).” Quanto à ECT, temos ainda decisão sobre a extensão da imunidade recíproca também em relação aos veículos automotores da entidade, que ficam imunes ao IPVA estadual ou distrital: “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE RECONHEU A INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO IPVA. IMUNIDADE RECÍPROCA. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (ECT) (...) 3. A concessão de imunidade tributária à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é matéria que resta amplamente difundida nesta Corte, entendimento esse que foi reafirmado na ACO nº 789/PI, ocasião em que restou assentada a presença da regra de imunidade recíproca a afastar a incidência do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) sobre os veículos de propriedade da agravada, independentemente da natureza da atividade desempenhada, se serviço público ou atividade de cunho privado. (ACO 819 AgR / SE, de 17/11/2011).” Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 41 de 107 (FCC/2005/PGE-SE/Procurador de Estado) A chamada "imunidade recíproca" que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros, também é extensiva às a) autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. b) sociedades de economia mista e às empresas públicas em qualquer hipótese de serviço praticado. c) fundações mantidas pela iniciativa privada, sem fins lucrativos, abrangendo não só o seu patrimônio, renda ou serviços, mas também todos os fatos que não estejam vinculados a sua atividade fim. d) pessoas que compõem a Administração Pública Indireta no que se refere exclusivamente ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados. e) concessionárias de serviço público no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de sua atividade econômica. A extensão da imunidade recíproca conferida aos Entes Políticos foi concedida aos seguintes entes: � Autarquias e fundações públicas, quanto ao patrimônio, às rendas e aos serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes, conforme previsão expressa na CF/88 (artigo 150, §2º); � Partidos políticos, inclusive suas fundações, dasentidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei, quanto ao patrimônio, às rendas e aos serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes (artigo 150, VI, “c”, e §4º); Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 42 de 107 � Empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos de caráter obrigatório e exclusivo do Estado, como o são os Correios e a INFRAERO, por exemplo, conforme decisão do STF, quanto ao patrimônio, às rendas e aos serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. Assim, resta como correta a alternativa "a", gabarito da questão. A imunidade recíproca também foi estendida à INFRAERO (Empresa de Infraestrutura Aeroportuária), uma vez que esta presta serviço de infra- estrutura aeroportuária em regime de monopólio, conferido pela União em razão do artigo 21, XII, “c”, da CF/88. “RECURSO. Extraordinário. Imunidade tributária recíproca. Extensão. Empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É compatível com a Constituição a extensão de imunidade tributária recíproca à Empresa Brasileira de Infraestrututa Aeroportuária – INFRAERO, na qualidade de empresa pública prestadora de serviço público. (ARE 638315 RG/BA, de 09/06/2011).” “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO. EMPRESA PÚBLICA. IMUNIDADE RECÍPROCA. ARTIGO 150, VI, "A", DA CB/88. 1. A Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - INFRAERO, empresa pública prestadora de serviço público, está abrangida pela imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, "a", da Constituição. 2. Não incide ISS sobre a atividade desempenhada pela INFRAERO na Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 43 de 107 execução de serviços de infra-estrutura aeroportuária, atividade que lhe foi atribuída pela União [artigo 21, XII, "c", da CB/88]. (RE 524615 AgR/Ba, de 09/09/2008).” Nos mesmos moldes, no julgamento da Ação Cautelar nº 1550-2, em 06/02/2007, o STF estendeu a imunidade recíproca à sociedade de economia mista CAERD (Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia), uma vez que a referida entidade é prestadora de serviço público de saneamento básico (abastecimento de água e esgotamento sanitário) no Estado Rondônia, de prestação exclusiva e obrigatória por este ente federativo. Na mesma linha, o STF concedeu a extensão da imunidade recíproca à Hospitais estruturados sob a forma de sociedade de economia mista em que haja a participação majoritária e controle do poder público e que atendam pacientes exclusivamente pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Veja decisões da Corte Superior: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ENTIDADES QUE PRESTAM SERVIÇOS DE SAÚDE. HOSPITAIS. ALEGADA AUSÊNCIA DE INTUITO DE EXPLORAÇÃO ECONÔMICA. VINCULAÇÃO AO MINISTÉRIO DA SAÚDE. CONFIGURAÇÃO COMO ENTIDADE DE INTERESSE PÚBLICO. ART. 150, IV, 'A' DA CONSTITUIÇÃO. (RE 580264 RG/RS, de 09/10/2008).“ “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS DE SAÚDE. 1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis). 2 . A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 44 de 107 atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro. 3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea “a” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. (RE 580264/RS, de 16/12/2010).” Veja outra decisão do STF quanto ao tema: “O Plenário desta Corte, no recente julgamento do RE 253.472/SP, Red. para o acórdão o Min. Joaquim Barbosa, reconheceu o direito à imunidade de imóvel pertencente à União, mas afetado à CODESP, quanto ao recolhimento do IPTU (Informativo 597 do STF). II - O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que os imóveis componentes do acervo Patrimonial do Porto de Santos são abrangidos pela imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição por comporem domínio da União. (AI 738332 AgR/SP, de 09/11/2010).“ Para esses casos, a imunidade foi reconhecida em razão dos imóveis pertencentes ao acervo do Porto de Santos comporem o domínio da União, embora afetados à CODESP, sendo INDEVIDO o IPTU. “EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ATIVIDADE NOTARIAL. INCIDÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. Os serviços notariais e de registro exercidos em caráter privado e mediante delegação sofrem a incidência do ISS. A imunidade tributária recíproca não se aplica aos notários e aos registradores. Como o único fundamento para afastar a lei local sobre a tributação utilizado pelo Tribunal de origem versa sobre as questões de fundo próprias à tributação (e.g., imunidade), aplica-se ao caso Direito Tributário para AFRFB Teoria e questões comentadas Prof. Aluisio Neto – Aula 01 Prof. Aluisio Neto www.estrategiaconcursos.com.br 45 de 107 integralmente a orientação firmada na ADI 3.089. (RE 599527 AgR/PR, de 15/03/2011).” “Ação Direta de Inconstitucionalidade (...). Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados. As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas. (ADI 3089, de 13/02/2008).” Os dois julgados acima são de grande importância, uma vez que afastam a imunidade recíproca em relação aos cartórios e tabelionatos, prestadores de serviço público mediante concessão ou delegação, mas que os executam mediante remuneração e com fins lucrativos. Assim, resta devido ISS sobre os serviços por eles
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