Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 60 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 60 AULA 12 Olá pessoal! O tema da aula de hoje é Bens Públicos. Estudaremos os seguintes assuntos: SUMÁRIO Bens públicos .................................................................................................................................................................... 3 Classificação dos bens públicos............................................................................................................................... 7 Quanto à titularidade .................................................................................................................................................. 7 Quanto à destinação .................................................................................................................................................. 10 Quanto à disponibilidade ........................................................................................................................................ 16 Características dos bens públicos ....................................................................................................................... 17 Inalienabilidade relativa ......................................................................................................................................... 18 Impenhorabilidade .................................................................................................................................................... 21 Imprescritibilidade .................................................................................................................................................... 23 Não onerabilidade ..................................................................................................................................................... 26 Aquisição de bens públicos .................................................................................................................................... 27 Formas de aquisição ................................................................................................................................................. 27 Afetação e desafetação .............................................................................................................................................. 29 Uso dos bens públicos por particulares .......................................................................................................... 33 Autorização de uso .................................................................................................................................................... 36 Permissão de uso ....................................................................................................................................................... 37 Concessão de uso ....................................................................................................................................................... 39 Concessão de direito real de uso ......................................................................................................................... 44 Cessão de uso ............................................................................................................................................................... 46 Jurisprudência ............................................................................................................................................................... 49 RESUMÃO DA AULA ..................................................................................................................................................... 53 Questões comentadas na aula ............................................................................................................................... 55 Gabarito ............................................................................................................................................................................. 59 Os tópicos preferidos nas provas recentes da OAB têm sido as características dos bens públicos e o uso por particulares, com destaque, neste último tema, para a autorização de uso. Aos estudos! Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 60 BENS PÚBLICOS Em nosso ordenamento jurídico, o conceito de bem público é dado pelo Código Civil de 2002: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Portanto, segundo o art. 98 do Código Civil, só são considerados bens públicos aqueles pertencentes a pessoas jurídicas de direito público, isto é, os bens de propriedade da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas de direito público. Perceba que o Código Civil não faz nenhuma exigência quanto à destinação dos bens. Ele adota apenas o critério da titularidade, ou seja, o fator determinante para um bem ser considerado bem público é que sua propriedade esteja sob a titularidade de pessoas de direito público1. Todos os demais bens ± ou seja, os bens de todas as pessoas que não sejam pessoas de direito público ± são bens privados (particulares). Aí se incluem tanto os bens das pessoas da iniciativa privada como os bens das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das fundações públicas que tenham personalidade jurídica de direito privado. Ressalte-se que, embora os bens das entidades administrativas de direito privado sejam bens privados, a doutrina e a jurisprudência reconhecem que, caso sejam diretamente empregados na prestação de serviço público, ficam submetidos a regras características do regime jurídico dos bens públicos, especialmente a impenhorabilidade e a não onerabilidade2. É o caso, por exemplo, dos bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, uma empresa pública ± pessoa jurídica de direito privado ± prestadora de serviço postal; os bens da empresa que estiverem sendo diretamente empregados na prestação do serviço, embora sejam bens privados, se sujeitam ao regramento aplicável aos bens públicos, não podendo ser penhorados ou onerados. Idêntico raciocínio é estendido para 1 Diferentemente do conceito de Hely Lopes Meirelles, a definição do Código Civil exclui os bens das entidades administrativas de direito privado. 2 Estudaremos o que vem a ser essas características no decorrer da aula. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 60 1. (FGV ± OAB 2016) $�VRFLHGDGH�³/LPSDWXGR´�6�$�p�HPSUHVD�S~EOLFD�HVWDGXDO� destinada à prestação de serviçospúblicos de competência do respectivo ente federativo. Tal entidade administrativa foi condenada em vultosa quantia em dinheiro, por sentença transitada em julgado, em fase de cumprimento de sentença. Para que se cumpra o título condenatório, considerar-se-á que os bens da empresa pública são A) impenhoráveis, certo que são bens públicos, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio. B) privados, de modo que, em qualquer caso, estão sujeitos à penhora. C) privados, mas, se necessários à prestação de serviços públicos, não podem ser penhorados. D) privados, mas são impenhoráveis em decorrência da submissão ao regime de precatórios. Comentário: Como regra, os bens das empresas públicas são considerados bens privados, exceto aqueles que forem empregados diretamente na prestação de serviços públicos, os quais contam com as prerrogativas dos bens públicos, a exemplo da impenhorabilidade, da não onerabilidade H�GD�LPSUHVFULWLELOLGDGH��$VVLP��FRUUHWD�D�DOWHUQDWLYD�³F´��YH]�TXH� os bens da empresa pública são privados, mas, se necessários à prestação de serviços públicos, não podem ser penhorados, pois são protegidos pela prerrogativa da impenhorabilidade. GabarLWR��DOWHUQDWLYD�³c´ 2. (Cespe ± DP/DF 2013) Segundo o ordenamento jurídico vigente, são considerados públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; sendo os demais considerados bens particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Comentário: A assertiva reproduz o art. 98 do Código Civil. Vejamos: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. A despeito da falta de uniformidade na doutrina quanto à definição de bens públicos, ora utilizando a destinação dos bens, ora a sua titularidade, o certo é que nosso ordenamento jurídico considera que são bens públicos apenas aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público. Todos os demais são bens privados, inclusive os pertencentes às entidades de direito Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 60 privado que prestam serviços públicos. Embora os bens destas entidades que estejam diretamente empregados na prestação do serviço se submetam ao regramento próprio dos bens públicos, incluindo as proteções características em especial a impenhorabilidade e a não onerabilidade , nem por isso tais bens passam a ser bens públicos. E isso pelo simples fato de pertencerem a uma pessoa jurídica de direito privado. Tais bens continuam sendo bens privados, mas com características de bens públicos. Gabarito: Certo 3. (Cespe ± TJ/PI 2012) Consideram-se bens públicos apenas os que constituem o patrimônio da União, dos estados, do DF ou dos municípios, sendo eles objeto de direito pessoal ou real de cada uma das entidades federativas. Comentário: São bens públicos não apenas os que constituem o patrimônio da União, dos estados, do DF ou dos municípios, mas também os das respectivas autarquias e fundações públicas, ou seja, são bens públicos os que pertencem a todas as pessoas jurídicas de direito público. Gabarito: Errado Após essa parte introdutória, passemos ao estudo dos demais tópicos relacionados ao tema bens públicos. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 60 CLASSIFICAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS Os bens públicos são tradicionalmente classificados levando-se em conta três aspectos: quanto à titularidade; quanto à destinação e quanto à disponibilidade. Vejamos. QUANTO À TITULARIDADE Os bens públicos, quanto à pessoa titular, classificam-se em federais, estaduais, distritais e municipais, conforme pertençam, respectivamente, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Registre-se que os bens das entidades da administração indireta de direito público ± autarquias e fundações de direito público ± devem ser classificados de acordo com a vinculação destas com as entidades políticas. Por exemplo, os bens de uma autarquia estadual são bens estaduais. Bens Federais O art. 20 Constituição Federal enumera de forma exemplificativa os bens da União. São eles: os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as de domínio dos Estados; os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; o mar territorial; os terrenos de marinha e seus acrescidos; Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 60 os potenciais de energia hidráulica; os recursos minerais, inclusive os do subsolo; as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré- históricos; as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Note que a lista presente na CF é formada a partir de alguns critérios ligados à esfera federal, como a segurança nacional (ex: terras devolutas necessárias à defesa das fronteiras, ilhas fluviais nas zonas limítrofes com outros países), a proteção à economia do país (ex: recursos naturais da plataforma continental, potenciais de energia hidráulica, recursos minerais), o interesse público nacional (ex: terras devolutas indispensáveis à preservação ambiental, sítios arqueológicos) e a extensão do bem (ex: lagos e rios que banhem mais de um Estado). Quanto aos recursos minerais e aos potenciais de energia hidráulica, apesar de serem de propriedade da União, o §1º do art. 20 da CF atribui aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de energia elétrica e de outros minerais no respectivo território, ou compensação financeira por essa exploração. São os chamados royalties. Ressalte-se que a lista acima é meramente exemplificativa. A União possui outros bens além dos previstos na CF, afinal pode adquirir patrimônio de outras formas, como por meio de atos negociais (por exemplo, contrato de compra e venda, doação, permuta), desapropriação, dívida ativa, valores depositados judicialmente, dentre outros. Vale a pena ainda acrescentar que litígios que envolvam bens públicos federais devem ser dirimidos na Justiça Federal. 4. (Cespe ± AGU 2013) Os terrenos de marinha, assim como os seus terrenos acrescidos, pertencem à União por expressa disposição constitucional. Comentário: O quesito está correto, nos termos do art. 20, VII da CF: Art. 20. São bens da União: VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; Gabarito: Certo Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 60 Bens Estaduais e Distritais No art. 26, a Constituição enumera os bens dos Estados, também de forma exemplificativa: as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; as terras devolutas não compreendidas entre as da União. Perceba que os bens estaduais listados na CF são, de regra, residuais em relação aos da União, ou seja, se determinado bem não possuir as características que o enquadrem na propriedade da União, ele pertencerá aos Estados. Tomemos como exemplo as terras devolutas. As terras devolutas que pertencem à União são apenas aquelas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental. Assim, se determinada terra devoluta não for indispensável a nenhuma dessas finalidades, será um bem estadual. Bens Municipais Os Municípios não foram contemplados na partilha constitucional de bens públicos. Porém, isso não significa que eles não possuem bens. Como regra, as ruas, praças e os jardins públicos pertencem aos Municípios. Também integram seus bens os edifícios públicos onde funciona a administração municipal. Ademais, com a EC 46/2005, o art. 20, IV da Constituição passou a ter a seguinte redação: Art. 20. São bens da União: IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; Em síntese, o dispositivo informa que as ilhas marítimas (costeiras e oceânicas) podem pertencer aos Municípios. Isso ocorre se, na ilha, Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 60 estiver localizada a sede do Município, como ocorre, por exemplo, em São Luís, Florianópolis, Vitória, Ilha de Marajó e Ilhabela. 5. (FGV ± OAB 2011) De acordo com o critério da titularidade, consideram-se públicos os bens do domínio nacional pertencentes (A) às entidades da Administração Pública Direta e Indireta. (B) às entidades da Administração Pública Direta, às autarquias e às empresas públicas. (C) às pessoas jurídicas de direito público interno e às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. (D) às pessoas jurídicas de direito público interno. Comentários: Os bens públicos, quanto à pessoa titular, classificam-se em federais, estaduais, distritais e municipais, conforme pertençam, respectivamente, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ou seja, às pessoas jurídicas de direito público interno, o que não abrange as entidades administrativas de direito privado. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³d´ QUANTO À DESTINAÇÃO Considerando o objetivo a que se destinam, os bens públicos classificam-se em:  Bens de uso comum do povo;  Bens de uso especial;  Bens dominicais. Ressalte-se que essas três categorias de bens estão previstas no art. 99 do Código Civil, da seguinte forma: Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 60 III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem. Vejamos os dados mais significativos dessa classificação. Bens de uso comum do povo Os bens de uso comum do povo, como o próprio nome sugere, são aqueles que se destinam à utilização geral pelos indivíduos, podendo ser usufruídos por todos em igualdade de condições, sendo desnecessário consentimento individualizado por parte da Administração para que isso ocorra. Ressalte-se que os bens de uso comum do povo podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. São exemplos as ruas, as praças, os logradouros públicos, as estradas, os mares, as praias, os rios navegáveis, etc. Nessa categoria de bens não está presente o sentido técnico de propriedade. Afinal, o ente público não pode comprar ou vender um mar ou um rio, por exemplo. Aqui, o que prevalece é a destinação pública, no sentido de sua utilização efetiva pelos membros da coletividade. De regra, o uso dos bens de uso comum do povo é gratuito, mas pode ser oneroso, tal como na cobrança de pedágio em estradas rodoviárias ou na cobrança de estacionamento rotativo em áreas públicas (ruas e praças) pelos Municípios. Quando existe alguma restrição sobre os bens de uso comum, não apenas a cobrança de tarifas para utilização, mas também limitações decorrentes do poder de polícia (como a proibição de tráfego de veículos Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 60 com peso ou altura superiores a determinados limites), diz-se que se trata de um bem de uso comum extraordinário ou de uso especial5. Por outro lado, quando o bem se encontra aberto a todos de forma indistinta, sem retribuição ou maiores exigências de uso, trata-se de um bem de uso comum ordinário. Bens de uso especial Os bens de uso especial são todos aqueles que visam à execução dos serviços administrativos e dos serviços públicos em geral. Tais bens constituem o aparelhamento material das pessoas jurídicas de direito público utilizados para atingir os seus fins. Da mesma forma que os de uso comum do povo, podem ser federais, estaduais, distritais e municipais. São exemplos os edifícios públicos onde se situam as repartições públicas, as escolas públicas, os hospitais públicos, as universidades, os quartéis, os cemitérios públicos, as terras reservadas aos indígenas, os veículos oficiais, o material de consumo da Administração, dentre muitos outros. Vale a pena ressaltar que os bens de uso especial podem ser tanto móveis como imóveis. Bens dominicais Segundo o Código Civil, os bens dominicais são os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. Note que essa definição do Código não é nada esclarecedora, não é mesmo? Então guarde o seguinte: bens dominicais são todos aqueles que não têmuma destinação pública definida e que, por isso, constituem o patrimônio disponível do Estado (podem ser alienados para fazer renda). Sendo assim, o beneficiário direto dos bens dominicais é o próprio Estado, pois inexiste utilização imediata pelo cidadão. São exemplos as terras devolutas e todas as terras que não possuam uma destinação pública específica; os terrenos de marinha; os prédios públicos desativados; os móveis inservíveis; a dívida ativa etc. 5 Os bens de uso comum podem ser submetidos a um tipo de uso especial quando existe alguma restrição a sua utilização. Cuidado, porém, para não confundir � � Dz� � � dzǡ� � � � seguinte, que são uma espécie de bem diferente dos bens de uso comum. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 60 6. (Cespe ± AE/ES 2013) Os hospitais públicos e as universidades públicas, que visam à execução de serviços administrativos e de serviços públicos, classificam-se, quanto à sua destinação, como a) enfiteuse. b) bens de uso comum do povo. c) bens dominicais. d) bens de uso especial. e) bens de concessão de direito real de uso. Comentário: Os hospitais públicos e as universidades públicas classificam-se como bens de uso especial, porque se destinam ao uso pelas entidades e órgãos da Administração Pública para a execução de atividades administrativas ou para a prestação de serviços públicos, e não ao uso pela população em geral. Evidente que toda estrutura do Estado está voltada para o atendimento dos interesses da população. No entanto, se o bem é utilizado diretamente por uma unidade administrativa qualquer, e apenas indiretamente pela população em geral, trata-se de bem de uso especial. A estrutura do hospital público, por exemplo, não pode ser pura e simplesmente utilizada pelo cidadão comum como se fosse uma praça ou uma praia. Ao contrário, essa estrutura é utilizada pelos servidores do hospital público para a prestação de um serviço à população, daí a sua caracterização com bem de uso especial. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³G´ 7. (Cespe ± TJDFT 2013) Consideram-se bens públicos dominicais os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma delas, os quais se submetem a um regime de direito privado, pois a administração pública age, em relação a eles, como um proprietário privado. Comentário: A questão está de acordo com a definição de bens dominicais presente no Código Civil. Vejamos: Art. 99. São bens públicos: (...) III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 60 Vamos aprofundar um pouco mais na análise desse artigo. A redação do inciso III não permite identificar exatamente quais bens seriam considerados bens dominicais. Tampouco o parágrafo único é esclarecedor. A doutrina, inclusive, critica bastante a redação do parágrafo único do art. 99. Lucas )XUWDGR�� FRQWXGR�� HQVLQD� TXH� D� H[SUHVVmR� ³HVWUXWXUD� GH� GLUHLWR� SULYDGR´� VH� refere aos bens das pessoas de direito público, ou seja, aos bens públicos. Assim, se em razão da finalidade dada aos bens pertencentes às pessoas de direito público verificar-se a aplicação do direito privado, ou seja, se a relação que os afeta for estruturada com base no direito privado ± de que seriam exemplos os títulos da dívida pública ou os bens públicos objeto de contrato de locação ou de cessão (contratos regidos pelo direito privado) -, referidos bens são reputados dominicais. Ainda que pertencentes às pessoas de direito público, ou seja, ainda que sejam bens públicos sujeitos ao regime jurídico dos bens públicos, os bens dominicais, por não estarem afetados a uma finalidade pública, também se submetem a um regime de direito privado. Assim, por exemplo, é que a Administração pode utilizar, além das formas de direito público, também formas de direito privado para outorgar o uso privativo de bens dominicais, como a locação e o comodato. Ressalte-se que o uso de estruturas de direito privado somente é legítimo para a utilização dos bens públicos dominicais, não sendo admissível para os bens de uso comum ou de uso especial. Gabarito: Certo 8. (ESAF ± Ministério da Fazenda 2013) Sob o aspecto jurídico, há duas modalidades de bens públicos: os do domínio público do Estado e os do domínio privado do Estado. Comentário: A classificação dos bens públicos definida no Código Civil toma como critério a utilização conferida ao bem. São apresentadas, conforme examinado, três categorias: bens de uso comum, bens de uso especial e bens GRPLQLFDLV��0DULD�6\OYLD�'L�3LHWUR�DILUPD�TXH��QmR�REVWDQWH�³D�FODVVLILFDomR�GR� Código Civil abranja três modalidades de bens, quanto ao regime jurídico H[LVWHP� DSHQDV� GXDV´�� $� DXWRUD� DSUHVHQWD�� HP� VHJXLGD�� D� GLYLVmR� GRV� EHQV� públicos em razão do regime jurídico adotado, dividindo-os em bens de domínio público ± que compreenderia os bens com alguma destinação pública específica, quais sejam, os bens de uso comum e os de uso especial ± e os bens do domínio privado, categoria que abarcaria somente os bens dominicais, ou seja, aqueles sem destinação pública específica. Gabarito: Certo Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 60 QUANTO À DISPONIBILIDADE Quanto à disponibilidade, os bens públicos classificam-se em:  Bens indisponíveis por natureza;  Bens patrimoniais indisponíveis;  Bens patrimoniais disponíveis. Essa classificação tem por fim distinguir os bens públicos no que diz respeito à sua disponibilidade em relação às pessoas de direito público a que pertencem. Vejamos. Bens Indisponíveis por Natureza Os bens indisponíveis por natureza são aqueles que não ostentam natureza tipicamente patrimonial (vale dizer, não podem ser avaliados em termos monetários) e que, por isso mesmo, as pessoas que os detêm não podem deles dispor, ou seja, não podem aliená-los ou onerá-los. São bens indisponíveis por natureza os bens de uso comum do povo, como os mares, os rios, as estradas, o espaço aéreo etc. Bens Patrimoniais Indisponíveis Os bens patrimoniais indisponíveis são aqueles que, embora tenham natureza patrimonial, o Poder Público não pode deles dispor, em razão de estarem afetados a uma destinação pública específica. Tais bens possuem caráter patrimonial porque são suscetíveis de avaliação pecuniária, ou seja, são bens que possuem valor patrimonial. Entretanto, são indisponíveis porque são efetivamente utilizados pelo Estado para alcançar os seus fins. Enquadram-se nessa categoria os bens de uso especial, sejam móveis ou imóveis, de que são exemplo os prédios das repartições públicas, os veículos oficiais, as universidades públicas etc. Enquanto esses bens forem utilizados pela Administração para uma finalidade pública específica, serão bens patrimoniais indisponíveis. Vale ainda destacar o art. 225, §5º da CF, que confere caráter de indisponibilidade às ³WHUUDV�GHYROXWDV�RX�DUUHFDGDGDV�SHORV�(VWDGRV��SRU� Do}HV�GLVFULPLQDWyULDV��QHFHVViULDV�j�SURWHomR�GRV�HFRVVLVWHPDV�QDWXUDLV´.Como tais terras são utilizadas na defesa do patrimônio ambiental, vale Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 60 INALIENABILIDADE RELATIVA Costuma-se dizer que os bens públicos são inalienáveis, no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público não podem transferir a terceiros os bens móveis e imóveis de sua propriedade. Porém essa regra não é tão rígida como parece. Segundo o art. 10�� GR� &yGLJR� &LYLO�� ³Rs bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar´. O art. 101, por seu turno, GLVS}H�TXH�³Rs bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei´. Portanto, como se nota, a inalienabilidade dos bens públicos não é absoluta. Afinal, possuem essa característica apenas os bens de uso comum do povo e os de uso especial e, mesmo assim, apenas enquanto conservarem essa qualificação. Já os bens dominicais, que são exatamente os bens públicos que não se encontram vinculados a uma destinação específica, podem ser objeto de alienação, observados os requisitos legais. Daí porque a doutrina considera ser impróprio falar-se tão somente em inalienabilidade, sendo melhor dizer que os bens públicos possuem como característica a inalienabilidade relativa ou a alienabilidade condicionada. Os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial são inalienáveis, porém, só enquanto estiverem afetados à destinação pública. Logo, a partir da desafetação, os bens poderão ser alienados, observadas as condições previstas na Lei de Licitações. Dessa forma, caso o Estado pretenda, por exemplo, alienar parte de uma Avenida (bem de uso comum do povo), deverá primeiro retirar essa destinação específica, transformando-a num bem público dominical, para aí sim consumar a venda6. A rigor, somente são absolutamente inalienáveis os bens indisponíveis por sua própria natureza, ou seja, aqueles bens que não têm valor patrimonial mensurável, como os rios, os mares e as praias. 6 Veremos que, para ocorrer a desafetação, de regra, não é necessário um rito ou ato específico. Basta, por exemplo, a ocorrência de um fato administrativo, como, por exemplo, o início do processo de venda pelo Poder Público. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 60 Cabe lembrar que os requisitos para a alienação de bens públicos constam da Lei 8.666/1993, que exige demonstração do interesse público, prévia avaliação, licitação (em regra) e, caso se trate de bem imóvel, autorização legislativa (art. 17). Por fim, esclareça-se que os bens públicos, mesmo afetados, podem ser alienados entre as entidades do Estado. Ou seja, a União, por exemplo, poderia vender ou doar um edifício a um Estado. Assim, esta característica de alienabilidade condicionada diz respeito a transações de bens públicos com particulares, não atingindo transações entre integrantes do Estado. Alguns autores, então, dizem que os bens públicos estão fora do comércio privado, mas não fora do comércio público. 9. (Cespe ± OAB 2010) Com relação aos bens públicos, assinale a opção correta. a) Por terem caráter tipicamente patrimonial, os bens de uso comum do povo podem ser alienados. b) Os bens dominicais são indisponíveis. c) A lei que institui normas para licitações e contratos da administração pública (Lei n.º 8.666/1993) define regras para a alienação dos bens públicos móveis e imóveis. d) Ocorre a desafetação quando um bem público passa a ter uma destinação pública especial de interesse direto ou indireto da administração. Comentários: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. 6HJXQGR�R�DUW������GR�&yGLJR�&LYLO��³RV�EHQV�S~EOLFRV�GH�uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação�� QD� IRUPD� TXH� D� OHL� GHWHUPLQDU´. Para que possam ser alienados, os bem de uso comum do povo devem ser desafetados, vale dizer, devem deixar de ter uma destinação pública. b) ERRADA. Os bens dominicais, ao contrário do que afirma o quesito, são disponíveis, ou seja, podem ser alienados, uma vez que não estão afetados a uma finalidade pública. c) CERTA. A inalienabilidade dos bens públicos não é absoluta. Os bens de uso comum e dos de uso especial podem ser alienados desde que percam essa qualificação, ou seja, desde que sejam desafetados. Já os bens dominicais podem ser regularmente alienados, afinal, por definição, já são bens desafetados. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 60 Além da desafetação, as demais condições para a alienação dos bens públicos encontram-se previstas no art. 17 da Lei 8.666/93:  Alienação de bens imóveis: Interesse público devidamente justificado; Avaliação prévia; Licitação na modalidade concorrência, ressalvadas as hipóteses previstas na Lei de Licitações, em que é admitido o leilão (art. 19, III), ou em que a licitação é dispensada.  Alienação de bens móveis: Interesse público; Avaliação prévia; Licitação na modalidade leilão, ressalvadas as hipóteses em que a Lei de Licitações obriga a concorrência (art. 17, §6º), ou aquelas em que a licitação é dispensada (art. 17, §2º). d) ERRADA. Ocorre a desafetação quando um bem público passa a ter uma destinação pública especial de interesse direto ou indireto da administração. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³c´ 10. (Cespe ± PRF 2012) Em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, não é permitido à administração alienar qualquer bem público enquanto este bem estiver sendo utilizado para uma destinação pública específica. Comentário: Nos termos do Código Civil, são inalienáveis os bens de uso comum e os de uso especial, enquanto conservarem essa qualificação, ou seja, enquanto estiverem sendo destinados para alguma função pública específica. Daí decorre que, se perderem essa qualificação, tais bens poderão ser alienados. A perda da qualificação recebe o nome de desafetação. Uma vez desafetados, os bens de uso comum e de uso especial passam à categoria de dominicais, e, assim, passam a integrar o patrimônio disponível do Estado. Gabarito: Certo Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 60 IMPENHORABILIDADE A penhora é ato de natureza constritiva que recai sobre os bens do devedor para propiciar a satisfação do credor no caso do não cumprimento da obrigação. Ou seja, quando uma pessoa deve a outra, pode ter parte de seus bens penhorados para fazer frente à dívida. Os bens penhorados podem ser alienados a terceiros para que o produto da alienação satisfaça o interesse do credor7. Os bens públicos, porém, não se sujeitam ao regime de penhora e, por esse motivo, são caracterizados como impenhoráveis. Ressalte-se que a impenhorabilidade recai, inclusive, sobre os bens dominicais. Sendo assim, a pessoa que tiver algum crédito perante o Estado jamais poderá ter como garantia a penhora de algum bem público que ela possa vender para satisfazer a dívida. E como então o Estado paga as suas dívidas? De acordo com o art. 100 da Constituição Federal, as dívidas da Fazenda Pública serão, de regra, quitadas mediante a expedição de precatórios. O regime de precatóriospossui como objetivo proteger o patrimônio público do regime de execução a que se submetem os bens dos particulares em geral. Assim, quando o Poder Público é condenado judicialmente a saldar uma dívida perante terceiros, ao invés de ocorrer a penhora do patrimônio público para garantir o pagamento, são consignadas dotações no orçamento com esse objetivo. Vejamos: Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. Ressalte-se que há uma única exceção: estão excluídos do regime de precatórios os pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor (art. 100, §3º). Embora o caput do art. 100 determine que o pagamento ocorrerá exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios, o §1º do mesmo artigo dispõe que os débitos de natureza alimentícia têm preferência. Além disso, consoante o art. 100, §2º, também terão prioridade os débitos de natureza alimentícia que não ultrapassem o 7 Carvalho Filho (2014, p. 1170). Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 60 WULSOR�GD� LPSRUWkQFLD�IL[DGD�HP�OHL�FRPR�³REULJDomR�GH�SHTXHQR�YDORU´ e devam ser pagos a titulares que tenham sessenta anos de idade ou mais, ou, nos termos da lei, sejam portadores de doença grave8. Para o fim de preferência no pagamento dos precatórios, consideram- se débitos de natureza alimentícia aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado (art. 100, §1º). As entidades de direito público estão obrigadas a incluir, nos respectivos orçamentos, a verba necessária ao pagamento de seus precatórios apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente (art. 100, §5º). As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão condenatória determinar o pagamento integral e autorizar o sequestro da quantia respectiva, a requerimento do credor, nos casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito (art. 100, §6º). Portanto, embora os bens públicos sejam realmente impenhoráveis, é possível ocorrer o sequestro de valores (dinheiro público) necessários à satisfação de dívidas constantes de precatórios judiciais, no caso de ofensa à ordem de pagamento ou de não alocação orçamentária dos valores correspondentes. 8 No julgamento da ADI 4.425/DF e da ADI 4.357/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional � �Dz��� �� ×dz� ��Ǥ� 猃爃爁 Ț 球?��� Ǥ��� forma, a regra de prioridade vale inclusive para os titulares que tenham completado sessenta anos de idade após a expedição do precatório. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 60 IMPRESCRITIBILIDADE A imprescritibilidade significa que os bens públicos, seja qual for a sua natureza, são insuscetíveis de aquisição por decurso de prazo, vale dizer, não podem ser objeto de usucapião9. Dessa forma, diferentemente do que ocorre com os bens privados, mesmo que o interessado tenha a posse do bem público por determinado período, não nascerá para ele o direito de propriedade sobre esse bem. A ocupação ilegítima em área de domínio público, ainda que por longo período, permite que o Estado formule a respectiva ação reintegratória, sendo incabível a alegação de omissão administrativa10. A Constituição Federal estabelece regra específica a respeito, vedando qualquer tipo de usucapião de imóveis públicos, quer localizados na zona urbana (CF, art. 183, §3º), quer na área rural (CF, art. 191, parágrafo único). Embora a CF se refira apenas aos bens imóveis, ressalte-se que a imprescritibilidade é característica tanto dos bens públicos imóveis como dos bens públicos móveis. Ademais, conforme o entendimento do STF, aplica-se também aos bens públicos dominicais11. 11. (FGV ± OAB 2012) Sobre os bens públicos é correto afirmar que a) os bens de uso especial são passíveis de usucapião. b) os bens de uso comum são passíveis de usucapião. c) os bens de empresas públicas que desenvolvem atividades econômicas que não estejam afetados a prestação de serviços públicos são passíveis de usucapião. d) nenhum bem que pertença à pessoa jurídica integrante da administração pública indireta é passível de usucapião. Comentários: De forma geral, os bens públicos, seja qual for a sua natureza, são insuscetíveis de aquisição por decurso de prazo, vale dizer, não podem ser objeto de usucapião. É a característica da imprescritibilidade. 9 De fato, os bens públicos não estão sujeitos à usucapião; no entanto, os bens particulares de posse do Estado poderão, cumpridos os requisitos da Legislação Civil, ser objeto de prescrição aquisitiva. Em outras palavras, o Estado poderá adquirir bens de particulares por usucapião. 10 Inclusive, para o STJ, a ocupação irregular, sem qualquer autorização da Administração, implica para o particular o dever de indenizar o Poder Público pelo uso, além de indenizar eventuais prejuízos que tenha causado ao patrimônio público do Estado ou coletividade (STJ Ȃ REsp 425.416) 11 Súmula 340. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 60 3RUWDQWR��HVWmR�HUUDGDV�DV�DOWHUQDWLYDV�³D´��³E´�H�³G´� 4XDQWR�j�DOWHUQDWLYD�³F´��os bens de empresas públicas que desenvolvem atividades econômicas que não estejam afetados a prestação de serviços públicos não são considerados bens públicos e, por isso, são passíveis de usucapião, daí o gabarito. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³c´ 12. (Cespe ± Juiz Federal TRF5 ± 2013) Consoante o disposto na CF, os bens públicos são passíveis de aquisição por meio de usucapião. Comentário: Ao contrário do que afirma o quesito, os bens públicos, qualquer que seja a sua qualificação ± uso comum, especial ou dominical ± são imprescritíveis, ou seja, não são passíveis de aquisição por meio de usucapião. Assim, mesmo que um particular tenha a posse pacífica de um bem público por qualquer período de tempo, não adquirirá direito de propriedade sobre esse bem. Gabarito: Errado 13. (Cespe ± CNJ 2013) A ocupação de bem público, ainda que dominical, não passa de mera detenção, caso em que se afigura inadmissível o pleito de proteção possessória contra o órgão público. Comentário: Trata-se de verbete da jurisprudência do STJ. Vejamos: REsp 146.367 Ementa: INTERDITO PROIBITÓRIO. OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA, PERTENCENTE À COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA TERRACAP. INADMISSIBILIDADE DA PROTEÇÃO POSSESSÓRIA NO CASO. A ocupação de bem público, ainda que dominical, não passa de mera detenção, caso em que se afigura inadmissível o pleito de proteção possessória contrao órgão público. Não induzem posse os atos de mera tolerância (art. 497 do CC/1916 ). Recurso especial não conhecido. Esse entendimento decorre da imprescritibilidade dos bens públicos, que os protege de ser objeto de usucapião. Assim, em caso de ocupação irregular, não se admite a ação de proteção possessória contra o órgão público, ou seja, ação judicial com vistas a discutir a posse do bem. Gabarito: Certo 14. (ESAF ± SUSEP 2010) Sobre o tema "bens públicos", é correto afirmar: a) bens dominicais precisam ser desafetados antes de serem alienados. b) o uso comum dos bens públicos pode ser oneroso, caso assim determine lei da pessoa jurídica à qual o bem pertença. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 60 c) prédios públicos abandonados que venham a ser ocupados por membros de movimentos sociais estão sujeitos a usucapião. d) em casos de reparação de dano causado por dolo de agente público, apenas os bens de uso especial e dominicais podem ser penhorados e) bibliotecas são exemplos claros de bens de uso comum do povo. Comentário: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. Os bens dominicais não precisam ser desafetados porque são justamente aqueles bens que não possuem uma destinação pública específica, ou seja, já são, por definição, bens desafetados e, por isso, podem ser alienados, desde que observados os demais requisitos legais (interesse público, avaliação prévia, licitação etc.). b) CERTA. O uso de bens públicos, em regra, é gratuito, mas nada impede que sejam impostas certas limitações com vistas ao atendimento do interesse público, a exemplo da cobrança de tarifas (uso oneroso). É o que ocorre, por exemplo, nas rodovias objeto de concessão ao setor privado em que há a cobrança de pedágio dos usuários. c) ERRADA. Os bens públicos, inclusive os dominicais (ex: prédio público abandonado) são imprescritíveis, o que os torna insuscetíveis de usucapião. d) ERRADA. Os bens públicos, de qualquer natureza (uso comum, especial ou dominicais) são impenhoráveis. O processo de execução contra a Fazenda Pública, em regra, segue o rito dos precatórios. e) ERRADA. As bibliotecas são exemplos claros de bens de uso especial, afinal constituem estruturas das quais se vale o Estado para prestar serviços ou desenvolver uma atividade pública. Outros exemplos de bens de uso especial são: museus, teatros públicos, mercados públicos, cemitérios públicos etc. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³E´ 15. (ESAF ± MIN 2012) Uma das características dos bens públicos é a sua imprescritibilidade, o que significa dizer que tais bens não podem a) ser alienados. b) ser usucapidos. c) ser penhorados. d) ter destinação para uso particular. e) ser objeto de ações por cobranças de dívidas. Comentário: A imprescritibilidade impede que os bens públicos sejam objeto de usucapião �RSomR� ³E´��� 2X� VHMD�� QmR� p� SRVVtYHO� D� XP� SDUWLFXODU� Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 60 AQUISIÇÃO DE BENS PÚBLICOS O Poder Público pode adquirir bens para o seu patrimônio de diversas formas. Esses bens geralmente são privados, mas quando adquiridos pelas pessoas públicas convertem-se em bens públicos. A doutrina ensina que existem dois tipos de aquisição de bens públicos:  Aquisição originária  Aquisição derivada Na aquisição originária não há a transmissão de propriedade por qualquer manifestação de vontade. A aquisição é direta, ou seja, não existe um proprietário anterior do bem. Exemplo de aquisição originária é o da acessão por aluvião, em que a margem ribeirinha se amplia em razão da ação das águas. A pesca e a caça também propiciam a aquisição originária dos animais. Já na aquisição derivada alguém transmite um bem ao adquirente mediante certas condições por eles estabelecidas. Exemplo de aquisição derivada é a que resulta de contrato de compra e venda13. Dito isso, vamos aprender, de forma sucinta, as principais formas de aquisição de bens públicos, nos valendo, para tanto, dos ensinamentos de Carvalho Filho. FORMAS DE AQUISIÇÃO Contratos Como qualquer particular, o Estado pode celebrar contratos para adquirir bens. Além dos contratos de compra e venda, o Poder Público também pode celebrar contratos de doação, de permuta e de dação em pagamento. Assim, por exemplo, é possível que uma entidade privada faça doação de bens ao Município ou que um contribuinte em débito com tributos estaduais celebre com o Estado um ajuste de dação em pagamento. Ingressando no acervo das pessoas de direito público, tais bens passarão a ter a qualificação de bens públicos. Ressalte-se que os contratos de aquisição de bens podem ser tanto de direito privado como de direito público. Os contratos de doação e dação 13 Carvalho Filho (2014, p. 1174) Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 60 em pagamento, por exemplo, são contratos de direito privado. Já a compra de bens móveis necessários aos fins administrativos se caracteriza como contrato administrativo, ou seja, trata-se de um contrato de direito público. Por fim, cabe anotar que a aquisição de bem imóvel objeto do contrato, mesmo se efetivada pelo Poder Público, se sujeita a registro no cartório do Registro de Imóveis, sem o que a transferência da propriedade não se consuma. Em outras palavras, os contratos não transferem por si mesmos a propriedade, sendo necessário, ainda, o registro no cartório. Usucapião Embora os bens públicos não possam ser objeto de usucapião, é perfeitamente possível que as pessoas de direito público (União, Estados, DF, Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas) adquiram bens por usucapião. Basta que sejam observados os requisitos legais exigidos para os particulares em geral, como a posse do bem por determinado período, a boa-fé e a sentença declaratória da propriedade. Esses bens, uma vez consumado o processo aquisitivo, tornar-se-ão bens públicos. Desapropriação Desapropriação é o procedimento pelo qual o Poder Público, fundado na necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente, transfere para si a propriedade de terceiro, mediante justa e prévia indenização. Os bens desapropriados transformam-se em bens públicos tão logo ingressem no patrimônio do ente expropriante. Registre-se que a doutrina classifica a desapropriação como forma originária de aquisição de propriedade, porque não provém de nenhum título anterior. A desapropriação é forma originária de aquisição de bens públicos. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 60 AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO A destinação dos bens públicos pode ser modificada ao longo do tempo. Um bem que hoje possui uma destinação pública específica amanhã pode não ter mais, e vice-versa. É aí que entram os institutos da afetação e da desafetação. Se um bem está sendo utilizado para determinado fim público, seja diretamente pelo Estado, seja pelos particulares em geral, diz-se que o bem está afetado a determinado fim público. Por exemplo: uma praça, como bem de uso comum do povo, se estiver sendo utilizada pela população, será considerada um bem afetado ao fim público; da mesma forma, um prédio em que funcioneum hospital público também estará afetado a um fim público, na qualidade de bem de uso especial. Ao contrário, caso o bem não esteja sendo utilizado para qualquer destinação pública, diz-se que está desafetado. Por exemplo: um imóvel do Município que não esteja sendo utilizado para qualquer fim é um bem desafetado de fim público; uma viatura policial recolhida ao depósito como inservível igualmente se caracteriza como bem desafetado. Os bens desafetados, a bem da verdade, são bens dominicais. Ocorre que os bens públicos não necessariamente permanecem para sempre na mesma categoria em que foram classificados em decorrência da sua destinação. Se o bem está afetado e passa a desafetado, ocorre a desafetação; se, ao revés, o bem está desativado, sem utilização, e passa a ter uma finalidade pública, tem-se a afetação. Um exemplo para ilustrar o assunto14: um prédio onde haja uma Secretaria de Estado em funcionamento pode ser desativado para que o órgão seja instalado em local diverso. Esse prédio, como é lógico, sairá de sua categoria de bem de uso especial e ingressará na de bem dominical. A desativação do prédio implica sua desafetação. Se, posteriormente, no mesmo prédio, for instalada uma creche organizada pelo Estado, haverá afetação, e o bem, que estava na categoria dos dominicais, retornará a sua condição de bem de uso especial. Outro exemplo é o da desestatização (privatização), que também pode render ensejo à desafetação. Ressalte-se que até mesmo os bens de uso comum do povo podem sofrer alteração em sua finalidade. Uma praça pública, por exemplo, pode desaparecer em razão de alteração no projeto urbanístico. 14 Carvalho Filho (2014, p. 1167). Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 60 16. (Cespe ± TJDFT 2014) A afetação e a desafetação dizem respeito ao regime de finalidade dos bens públicos, no sentido da destinação que se lhes possa dar. Comentário: De fato, o tema da afetação e da desafetação diz respeito aos fins para os quais está sendo utilizado o bem público. Mais precisamente, indicam a alteração das finalidades do bem público. São afetados os bens de uso comum e os de uso especial; são desafetados os dominicais. Assim, ao se transformar bem dominical em bem de uso especial ou em bem de uso comum (ex: se terra devoluta é utilizada para a construção de uma repartição pública ou de uma praça pública) diz-se que houve afetação. Ao contrário, quando um bem de determinada entidade pública que estava afetado à prestação de serviços públicos ou quando se destinava ao uso direto da população perde essa finalidade e fica sem utilização específica (ex: edifício em que funcionava uma repartição pública deixa de ser utilizado ou quando um bem móvel se torna inservível) terá ocorrido a desafetação. Gabarito: Certo 17. (FGV ± OAB 2015) O prédio que abrigava a Biblioteca Pública do Município de Molhadinho foi parcialmente destruído em um incêndio, que arruinou quase metade do acervo e prejudicou gravemente a estrutura do prédio. Os livros restantes já foram transferidos para uma nova sede. O Prefeito de Molhadinho PRETENDE alienar o prédio antigo, ainda cheio de entulho e escombros. Sobre o caso descrito, assinale a afirmativa correta. a) Não é possível, no ordenamento jurídico atual, a alienação de bens públicos. b) O antigo prédio da biblioteca, bem público de uso especial, somente pode ser alienado após ato formal de desafetação. c) É possível a alienação do antigo prédio da biblioteca, por se tratar de bem público dominical. d) Por se tratar de um prédio com livre acesso do público em geral, trata-se de bem público de uso comum, insuscetível de alienação Comentários: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. A inalienabilidade dos bens públicos não é absoluta. Com efeito, segundo o art. 100 do Código Civil, os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial são inalienáveis, porém, só enquanto estiverem afetados à destinação pública. Logo, a partir da desafetação, os bens poderão ser alienados, observadas as condições previstas na Lei de Licitações. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 60 Interessa-nos, neste tópico, aprofundar alguns aspectos a respeito da classificação quanto à exclusividade do uso15. Primeiramente, vale saber que o uso comum divide-se, ainda, em duas modalidades: o uso comum ordinário e o uso comum extraordinário. O uso comum ordinário é aberto a todos indistintamente, independentemente de qualquer manifestação ou autorização da Administração. O uso comum ordinário, ademais, não sujeita o usuário ao pagamento de qualquer taxa ou tarifa. Por exemplo, as praças podem ser utilizadas, de modo geral, por qualquer cidadão, sem maiores exigências ou condicionamentos pelo Poder Público. Já o uso comum extraordinário está sujeito a maiores restrições impostas pelo poder de polícia do Estado, ou porque limitado a determinada categoria de usuários, ou porque sujeito a remuneração, ou, ainda, porque dependente de outorga administrativa. É o caso, por exemplo, das rodovias. Se for instituída a cobrança de pedágios ou imposta a limitação de peso ou altura de tráfego, não obstante se mantenha o seu uso comum, este uso passa a sofrer restrições, caracterizando o uso extraordinário do bem. Outro exemplo de uso extraordinário de bem público, desta feita porque dependente de consentimento da Administração Pública como requisito ao uso, seria o funcionamento de restaurantes ou agências bancárias em repartições públicas ou de bancas de jornal ou quiosques em vias públicas. Carvalho Filho chama o uso comum extraordinário de uso especial. Passemos agora a tratar do uso privativo dos bens públicos. É possível à Administração Pública outorgar o uso privativo de bens públicos a determinados particulares. Suponha-se, para exemplificar, o uso de calçada por comerciante para a colocação de mesas e cadeiras de bar ou o uso de boxe do mercado público por determinado comerciante para a venda dos seus produtos. Essa outorga está sujeita ao juízo de conveniência e de oportunidade da Administração, podendo ou não ser feita mediante remuneração pelo particular. Carvalho Filho ensina que são quatro as características do uso especial privativo dos bens públicos: 15 A classificação é de Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 685). Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 60 A autorização de uso é precária porque pode ser revogada a qualquer tempo, sem ensejar para o particular qualquer direito a indenização. Contudo, caso seja outorgada por prazo certo, a revogação antes do prazo poderá gerar para a Administração o dever de indenizar o particular pelos eventuais prejuízos que ele tenha incorrido. Dessa forma, a fixação do prazo retira da autorização o caráter da precariedade. Outros atributos da autorização são a unilateralidade (para ela se aperfeiçoar depende apenas da manifestação da Administração) e a discricionariedade (mesmo se preenchidas as condições, fica a critério do administrador a conveniência e a oportunidade do consentimento). Ademais, a autorização pode ser gratuita ou onerosa. Todavia, a principal característica da autorização de uso de bem público é o predomínio do interesse do particular. Normalmente incide apenassobre atividades transitórias, de curta duração. Evidentemente, o interesse público também deve estar presente, mas prepondera o interesse do particular. Exemplo de autorização de uso é a autorização de fechamento de uma rua para a realização de uma festa popular organizada pelos moradores do bairro ou a autorização para utilização de um terreno do Município para a instalação de um circo. PERMISSÃO DE USO A permissão de uso é um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização privativa de bem público, para fins de interesse público19. A permissão, assim como a autorização, pode ser instituída em caráter gratuito ou oneroso. Ademais, pode ser concedida por prazo indeterminado ou com prazo certo; nesta última hipótese (permissão com prazo certo) será denominada permissão qualificada ou condicionada. Como se nota, autorização e permissão de uso de bem público são institutos bastante parecidos. Não obstante, apresentam algumas diferenças. Embora ambas tenham a natureza de atos administrativos unilaterais, discricionários e precários, possam ser instituídas em caráter 19 Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 691) Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 39 de 60 art. 175 da CF e regulamentada pela Lei 8.987/1995, sempre precedida de licitação e formalizada mediante contrato administrativo (contrato de adesão). CONCESSÃO DE USO A concessão de uso é um contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação23. Daí já se vê a principal diferença entre as concessões de uso, de um lado, e as autorizações e permissões de uso de bens públicos, de outro: enquanto a primeira é formalizada por contrato, as demais o são por ato administrativo. Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, o contrato de concessão de XVR� p� ³GH� direito público, sinalagmático 24 , oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuitu personae´� Sendo contrato, a concessão, sem dúvida alguma, deve ser precedida de licitação (exceto nos casos de dispensa e inexigibilidade), não é precária, é sempre outorgada por prazo determinado e só admite rescisão (e não revogação) nas hipóteses previstas em lei. Ainda segundo a autora, a concessão deve ser empregada preferencialmente à permissão nos casos em que a utilização do bem público objetiva o exercício de atividades de maior vulto, em que o particular assume obrigações e encargos financeiros mais elevados. A forma contratual seria mais adequada nesses casos, pois permite estabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste e também fixar as condições em que o uso se exercerá, entre as quais a finalidade, o prazo, a remuneração, a fiscalização, as sanções etc. Em outras palavras, as hipóteses que recomendam a concessão de uso são aquelas em que o particular necessita de segurança jurídica, que não lhe é conferida pelo ato administrativo de autorização e permissão. Como exemplo de concessão de uso de bem público pode-se citar a concessão para exploração de mina de água, para lavra de jazida mineral, para exploração de estacionamento em aeroportos ou para instalação de restaurantes destinados aos servidores em prédios públicos. 23 Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 694) 24 Bilaterais, em que existe uma reciprocidade entre as obrigações das partes. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 41 de 60 18. (FGV ± OAB 2015) Manoel da Silva é comerciante, proprietário de uma padaria e confeitaria de grande movimento na cidade ABCD. A fim de oferecer ao público um serviço diferenciado, Manoel formulou pedido administrativo de autorização de uso de bem público (calçada), para a colocação de mesas e cadeiras. Com a autorização concedida pelo Município, Manoel comprou mobiliário de alto padrão para colocá-lo na calçada, em frente ao seu estabelecimento. Uma semana depois, entretanto, a Prefeitura revogou a autorização, sem apresentar fundamentação. A respeito do ato da prefeitura, que revogou a autorização, assinale a afirmativa correta. A) Por se tratar de ato administrativo discricionário, a autorização e sua revogação não podem ser investigadas na via judicial. B) A despeito de se tratar de ato administrativo discricionário, é admissível o controle judicial do ato. C) A autorização de uso de bem público é ato vinculado, de modo que, uma vez preenchidos os pressupostos, não poderia ser negado ao particular o direito ao seu uso, por meio da revogação do ato. D) A autorização de uso de bem público é ato discricionário, mas, uma vez deferido o uso ao particular, passa-se a estar diante de ato vinculado, que não admite revogação. Comentário: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. O art. 5º, XXXV da CF consagra o princípio da LQDIDVWDELOLGDGH� GD� MXULVGLomR� DR� SUHFHLWXDU� TXH� ³D� OHL� QmR� H[FOXLUi� GD� DSUHFLDomR�GR�3RGHU�-XGLFLiULR�OHVmR�RX�DPHDoD�D�GLUHLWR´��6HQGR�DVVLP��FDVR� o interessado se sinta lesado por um ato discricionário praticado pela Administração, poderá se socorrer junto ao Poder Judiciário. Ressalte-se, contudo, que embora o controle judicial também possa incidir sobre atos discricionários, ele deve se restringir a exercer controle de legalidade e de legitimidade e não de mérito. b) CERTA. Como afirmado anteriormente, o controle judicial também pode incidir sobre atos discricionários. No caso, o Judiciário poderia verificar, por exemplo, a razoabilidade da revogação do ato sem fundamentação ou, ainda, um eventual direito a indenização, caso a autorização tenha sido concedida por prazo certo. c) ERRADA. A autorização de uso de bem público é ato discricionário, de modo que, mesmo sendo preenchidos os pressupostos, a Administração Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 42 de 60 poderia negar ao particular o direito ao seu uso, por meio da revogação do ato. d) ERRADA. A autorização de uso possui caráter precário, ou seja, ela pode ser revogada a qualquer tempo. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³b´ 19. (FGV ± OAB 2012) A autorização de uso de bem público por particular caracteriza-se como ato administrativo (A) discricionário e bilateral, ensejando indenização ao particular no caso de revogação pela administração. (B) unilateral, discricionário e precário, para atender interesse predominantemente particular. (C) bilateral e vinculado, efetivado mediante a celebração de um contrato com a administração pública, de forma a atender interesse eminentemente público. (D) discricionário e unilateral, empregado para atender a interesse predominantemente público, formalizado após a realização de licitação. Comentários: Segundo Maria Sylvia Di Pietro, a autorização de uso é um ato administrativo unilateral e discricionário, pelo qual a Administração consente, a título precário, que o particular se utilize de bem público com exclusividade, procurando atender predominantemente o interesse do particular �RSomR�E´�� 1DV� DOWHUQDWLYDV� ³D´� H� ³F´�� R� HUUR� p� D� SDODYUD� ³ELODWHUDO´�� VHQGR� TXH�� QD� RSomR�³F´��D�SDODYUD�³YLQFXODGR´�WDPEpP�HVWi�HUUDGD��-i�QD�DOWHUQDWLYD�³G´��R� erro é que a autorização de uso é empregada para atender a interesse predominantemente particular,e não público. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³b´ 20. (Cespe ± Bacen 2013) A concessão de uso de bem público constitui ato administrativo de caráter unilateral, por meio do qual a administração pública outorga o uso privativo de bem público a determinado particular. Comentários: A concessão de uso de bem público é formalizada mediante contrato administrativo, de caráter bilateral, e não por ato unilateral, daí o erro. A autorização e a permissão de uso, por sua vez, são instituídas por ato administrativo. Gabarito: Errado 21. (Cespe ± AE/ES 2013) Caso determinada comunidade, desejando comemorar o aniversário de seu bairro, decida solicitar o fechamento de uma rua para realizar uma festa comunitária, ela deve obter do poder público Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 43 de 60 a) autorização. b) permissão. c) delegação. d) convênio e) concessão. Comentário: Como se trata de um evento temporário, de curta duração, o instrumento jurídico adequado para permitir a utilização privativa do bem público é a autorização. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³D´ 22. (Cespe ± AGU 2013) Permissão de uso de bem público é o contrato administrativo pelo qual o poder público confere a pessoa determinada o uso privativo do bem, de forma remunerada ou a título gratuito. Comentário: O único erro do item é dizer que a permissão de uso de bem público é um contrato administrativo quando, na verdade, é um ato administrativo. Gabarito: Errado 23. (Cespe ± PGE/BA 2014) Para a utilização de espaço de prédio de autarquia para o funcionamento de restaurante que atenda aos servidores públicos, é obrigatória a realização de licitação e a autorização de uso de bem público. Comentário: A instalação de um restaurante exige grandes investimentos por parte do particular, tanto para a instalação em si como para a manutenção do negócio. Afinal, é necessário adquirir equipamentos, mobiliários, contratar funcionários, firmar contratos com fornecedores etc. Dessa forma, o particular precisa de segurança jurídica para tocar o negócio; ele não pode ficar sujeito a VHU�³GHVSHMDGR´�GR�SUpGLR�S~EOLFR�D�TXDOTXHU�PRPHQWR��VRE�SHQD�GH�QmR�ID]HU� valer o investimento feito. Em outras palavras, o instrumento jurídico que outorga o uso privativo do bem público não pode ser precário, revogável a qualquer tempo pela Administração. Daí, portanto, a aplicabilidade ao caso da concessão de uso, e não da autorização. A concessão, ao contrário da autorização e também da permissão de uso, é firmada por meio de contrato e por prazo certo, conferindo a necessária segurança jurídica ao usuário do bem. Ademais, por ser formalizada mediante contrato, a concessão de uso deve ser precedida de licitação e só pode ser rescindida nas hipóteses legais, sendo assegurado ao particular o direito a indenização pelos eventuais prejuízos, desde que ele não tenha dado causa ao fim do ajuste. Gabarito: Errado Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 44 de 60 24. (Cespe ± TJ/PI 2012) A autorização de uso é ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual a administração consente, a título precário, que o particular utilize bem público, mas que não pode ser concedida de modo privativo. Comentário: De fato, a autorização de uso é ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual a administração consente, a título precário, que o particular utilize bem público. O erro é que a autorização pode sim ser concedida de modo privativo. Aliás, a autorização, assim como a permissão e a concessão de uso, é justamente um instrumento jurídico, de direito público, utilizado para outorgar a uma pessoa ou grupo de pessoas determinadas o uso privativo de bem público. Assim, por exemplo, quando a Administração autoriza o fechamento de uma rua para a realização de um festejo, está permitindo que o bem público de uso comum seja utilizado privativamente por aquele grupo restrito de pessoas que participarão da festa. Gabarito: Errado CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO A concessão de direito real de uso é o contrato por meio do qual a Administração transfere ao particular o uso remunerado ou gratuito de terrenos públicos, ou do respectivo espaço aéreo, como direito real resolúvel, por prazo certo ou indeterminado, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais ou qualquer outra exploração de interesse social26. O instituto se assemelha, em certos pontos, à concessão de uso simples, mas com ela não se confunde. A concessão de direito real de uso representa um direito relacionado diretamente ao bem (e não a uma pessoa determinada). Ou seja, o direito adere ao bem e o acompanha seja quem for que o possua, independentemente das características pessoais do possuidor. Dessa forma, como se trata de direito real (e não de direito pessoal), a concessão de direito real de uso é transferível por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, como os demais direitos reais sobre coisas alheias. Assim, por exemplo, a pessoa pode vender o seu direito de uso do bem a outrem, ou arrolar esse direito em seu testamento, para ficar de herança a seus sucessores. 26 Este conceito está no art. 7º do Decreto-Lei 271/1967. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 12 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 45 de 60 Diversamente, a concessão de uso simples confere ao particular apenas um direito pessoal e, por isso, não pode ser transferida a terceiro sem previsão contratual e anuência expressa da Administração, sob pena de rescisão do contrato (Lei 8.666/93, art. 78, VI). Além da natureza de direito real, diferencia-se a concessão de direito real de uso da simples concessão de uso também em razão da possibilidade de ser fixada por prazo indeterminado, o que não é admitido para esta última, que deve necessariamente ser firmada por prazo certo. Ademais, os fins da concessão de direito real de uso são previamente fixados no Decreto-Lei 271/1967. Destina-se o uso à urbanização, à edificação, à industrialização, ao cultivo ou a qualquer outro que traduza interesse social. Na concessão de uso comum nem sempre estarão presentes esses fins. A concessão de direito real de uso confere ao particular um direito real resolúvel, isto é, um direito que se extingue na hipótese de ocorrerem determinadas situações previstas na lei ou no contrato. Por exemplo, o art. 7º, §3º do Decreto-Lei 271/1967 estabelece que a concessão extingue-VH� FDVR� ³o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer QDWXUH]D´. Desse modo, o Poder Público se garante quanto à fiel execução do contrato, assegurando o uso a que o terreno é destinado e evitando prejudiciais especulações imobiliárias. Nos termos da Lei 8.666/1993, a concessão de direito real de uso deve ser precedida de licitação, em regra na modalidade concorrência (art. 23, §3º27). O tipo de licitação, isto é, o critério de julgamento deve ser o de maior lance ou oferta (art. 45, §1º, IV28). Atente que nos demais tipos de outorga que exigem licitação (permissão e concessão de uso) não há previsão de modalidade ou tipo de julgamento específicos. A licitação
Compartilhar