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PROCESSO PENAL I PROF. CLODOVIL MOREIRA SOARES TEMA 7: DAS PROVAS (ESPÉCIES) 1.Noções Preliminares: ● A perícia é um exame realizado por quem tem conhecimento técnico, científico ou artístico, e que serve ao convencimento do juiz. ● Os peritos devem expor ao juiz não só as observações de seus sentidos e suas impressões pessoais, senão também as induções que se devem tirar objetivamente dos fatos observados ou que se lhes dêem por existentes. A- EXAME DE CORPO DE DELITO E PERÍCIAS EM GERAL 2. O Exame de Corpo de Delito é o exame pericial obrigatório, destinado a comprovar a materialidade das infrações penais que deixam vestígios, isto é, infrações não transeuntes. Podendo ser direito ou indireto. (Art. 158) • Crimes de Fatos Permanentes, que são os crimes que deixam vestígios, em relação ao quais é indispensável o Exame de Corpo de Delito. • Crimes de Fatos Transeuntes, que são os crimes que não deixam vestígios, como, por exemplo, os Crimes Contra Honra, quando praticado oralmente, assim, como a ameaça verbal, não se pode nestes crimes cogitar de Exame de Corpos de Delito. 3. Classificações das perícias: I – Quanto ao objeto: Intrínseca ( o objeto é o corpo de delito) e extrínseca (o objeto são pessoas e coisas que servem á prova do crime). II – Quanto á atividade do perito: Perícia percipiendi (o perito se limita a indicar as percepções colhidas, descrevendo o objeto)e Perícia deducendi (é chamado a apreciar cientificamente). 4. PERITOS ● Existem peritos oficiais e peritos louvados; ( Art. 159, §1º e §2º) ● Impedimentos e suspeições impõem-se aos peritos; ● Exigência de dois peritos não existe mais. (N.R art. 159 do CPP, Lei 11.690: “O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial,portador de diploma de curso superior) 5. CORPO DE DELITO E EXAME DE CORPO DE DELITO ● Não se deve confundir o Exame de Corpo de Delito com o Corpo de Delito. O Exame de Corpo de Delito consiste na perícia do Corpo do Delito, ou seja, meio de prova. Já o Corpo de Delito, por definição Doutrinária, é o conjunto de vestígios materiais deixados pelo fato criminoso. O STF, reformulando sua orientação sobre este tema, passou a decidir que se os vestígios deixados pelo crime desaparecerem, impossibilitando a realização do Exame de Corpo de Delito, qualquer prova Licita (idônea) e não apenas a Prova Testemunhal, poderá servir de base para o reconhecimento da existência material do fato criminoso. ATENÇÃO: Qual é a conseqüência da falta do Exame de Corpo de Delito, quando possível sua realização, ou seja, quando houver vestígios a serem periciados? De acordo com o art. 564, III, “b” do CPP, a falta de Exame de Corpo de Delito, se o crime tiver deixado vestígios, é causa de Nulidade do Processo. A Doutrina moderna defende que não há que ser falar em Nulidade do Processo, por virtude da falta de Exame de Corpo de Delito, pois a falta de prova acerca da materialidade delitiva impõe a Absolvição do Réu. Mas se no lugar do crime não houver perito oficial, quem elaborará o Exame de Corpo de Delito Direto, feito por perito não oficial? Não havendo perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame (art. 159 § 1º do CPP). Trata-se de Exame de Corpo de Delito Direto, embora feito por peritos não oficiais. ATENÇÃO: Interrogatório é o ato processual por meio do qual o acusado é ouvido pelo juiz. Envolve o direito de presença e o direito de audiência. 1ª Orientação –Meio de Prova, pois está inserido no CPP, entre os meios de provas, topograficamente. 6. INTERROGATÓRIO DO RÉU: 2ª Orientação – Predominante no STF, sustenta que o Interrogatório é um Meio de Defesa, sobretudo porque o réu pode recusar-se a responder as perguntas feitas pelo Juiz, ou seja, o réu pode permanecer em silêncio (art. 5º LXIII). Não deixa de ser fonte de prova. A. Natureza Jurídica do Interrogatório 3ª Orientação – Esta fala que o Interrogatório é de natureza Híbrida (Mista), ou seja, é Meio de Defesa e Meio de Prova. CARACTRÍSITCAS DO INTERROGATÓRIO A. ATO PERSONALÍSSIMO: só podendo ser praticado pelo acusado, que não pode se fazer representar por procurador ou preposto. B. JUDICIALIDADE: É tipicamente judicial, só o juiz pode interrogar o acusado, nos moldes atuais é facultado ás partes fazer perguntas. Durante o I.P. ocorre a oitiva do acusado, mas nos moldes do interrogatório. C. ORALIDADE: É ato oral, salvo nos caso dos surdos (Art. 192 e Art. 193). D. ATEMPORAL: Pode ser realizado a qualquer momento, o juiz pode realizar interrogatório e novo interrogatório. E. OBRIGATÓRIO: não há necessidade de ser requerido, é um dever judicial. NO SISTEMA DO CPP, ANTES DA LEI 11.900/09, O INTERROGATÓRIO DO RÉU PRESENTE ERA INDISPENSÁVEL, ABRIU-SE A EXCEÇÃO. MAS ONTINUA SENDO IMPRESCINDÍVEL, SUA FALTA É CAUSA DE NULIDADE DO PROCESSO, INVALIDA A RELAÇÃO PROCESSUAL, DE ACORDO COM O ART. 564, III “E” DO CPP. ● Análise do art. 185 do CPP (modificado pela Lei 11.900) INTERROGATÓRIO JUDICIAL EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL CPPB, Art. 185, § 1º : O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. ATENÇÃO: INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA CPPB, Art. 185, § 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. EXTENSÃO DO INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA PARA OUTRAS PROVAS EM ESPÉCIE CPPB, Art. 185, § 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. OUTRAS MODIFICAÇÕES DE LEI 11.900/09 1º) 10 DIAS PARA INTIMAR AS PARTES DA DECISÃO PELO INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA; 2º) ACOMPANHAMENTO DO PRESO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO (ART. 400, 411 E 531) PELO MESMO SISTEMA; 3º) DIREITO DE ENTREVISTA PRÉVIA E RESERVADA COM O SEU DEFENSOR E CANAL DE COMUNICAÇÃO EM CASO DE VIDEO CONFERÊNCIA; EXCEÇÕES A IMPRESCINDIBILIDADE DO INTERROGATÓRIO: a) Nos Processos por CRIME DA LEI DE IMPRENSA (Lei n° 5250/67), o acusado somente será interrogado se o requerer, ou seja, só haverá interrogatório a requerimento do próprio acusado (art. 45, III da 5250/67). Tal Lei teve os seus preceitos julgados inconstitucionais pelo STF. b) E nos CRIMES ELEITORAIS não há a fase própria do Interrogatório, e de acordo como STF a inexistência de previsão de interrogatório no Processo Penal Eleitoral não viola a CRFB,ou seja não ofende o Principio Constitucional do Processo, porque nos termos do Código Eleitoral a defesa do réu será ou poderá ser exercida amplamente por escrito. E no caso do Interrogatório On Line, ou seja, no interrogatório com a utilização de sistema de vídeo conferência? O STF firmou Jurisprudência, dizendo que o interrogatório On Line é ilegal, não podendo ser admitido, por violar o PRINCIPIO DA IMEDIATIDADE, ou seja, o Principio do Contato Imediato entre o Juiz e o réu, quando do Interrogatório. O interrogatório on line ainda é visto com cautelas, pois o interrogado pode estar sofrendo algum tipo de coação que o juiz pode não perceber. A jurisprudência já aceitou, excepcionalmente. Questão de concursos e Exame da OAB 7. CONFISSÃO CONCEITO: “Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si, por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de alguma ato criminoso...” (NUCCI) “O ATO PRECISA SER SOLENE, PÚBLICO E REDUZIDO A TERMO, JUSTAMENTE PORQUE O INTERROGATÓRIO É O MOMENTO IDEAL PARA SUA OCORRÊNCIA, O QUE SE FAZ RESPEITADAS AS FORMALIDADES LEGAIS”(NUCCI) SÓ NESTE TERMOS APROVEITA-SE COMO ATENUNANTE 7.1. CARACTRÍSITCAS DA CONFISSÃO A confissão é uma declaração formal, expressa, personalíssima, voluntária, espontânea, divisível (o juiz não é obrigado a acatar a confissão como um todo, podendo acatá-la parcialmente) e retratável. 7.2. NATUREZA JURÍDICA DA CONFISSÃO Nucci segue o CPP e aponta a confissão como meio de prova. A maior parte da doutrina afirma que a confissão não é meio de prova, mas o resultado, eventual, do interrogatório. 7.3. CLASSIFICAÇÃO DA CONFISSÃO A. QUANTO AO CONTEÚDO ● Simples: que é a Confissão Propriamente dita, o seja, o confitente admite a autoria da prática delituosa, em fato único; ● Complexa: o confitente reconhece, de forma simples, várias imputações; ● Qualificada: o réu admite autoria dos fatos a ele imputados, mas expõe fato impeditivo ou modificativo em seu benefício; B. QUANTO A FORMA ● Judicial: feita em Juízo, diante de uma acusação específica, surgirá no interrogatório ou será tomada por termo nos autos; ● Extrajudicial: qualquer confissão feita fora do Juízo, no Inquérito Policial, processo administrativo, em sindicância etc. É introduzida no processo através de um documento. Qual é o valor probatório da Confissão? A Confissão no Sistema do Livre Convencimento dotado pelo CPP tem valor Relativo, assim como os demais meios de provas, não há graduação entre os meios de prova – Principio da Relatividade das Provas (STJ /H.C. 50.304 art. 197 do CPP). Às vezes o réu além de confessar, aponta terceira pessoa como co-autora ou participe do delito, fala-se neste caso, em Delação ou Chamada de Co-Réu ou ainda Chamamento de Co-Réu, expressões esta que se valem Doutrina e Jurisprudência, para designar esse meio de prova atípico, inominado. A Delação não esta regulamentada no CPP, por isso se diz que a delação é uma prova Atípica Inominada. 7.4. DELAÇÃO OU CHAMADA DE CO-RÉU REQUISITOS: 1º) O co-réu que fez a delação tenha confessado sua participação no crime; 2º) a delação encontre amparo em outros elementos de prova existentes nos autos; 3º) no caso de delação extrajudicial, que tenha sido confirmada em juízo. 8. DECLARAÇÕES DO OFENDIDO É o sujeito passivo do delito, só será parte na ação privada. Não é testemunha, pois tem interesse no resultado do processo. Presta declarações na qualidade de ofendido. Não presta compromisso de falar a verdade. Assim, não se deve confundir Ofendido e Testemunha. O ofendido presta declaração (Art. 201, caput, CPP), enquanto a testemunha presta depoimento. Não integra o número legal das testemunhas ● Limitação do conteúdo das declarações do ofendido: 1º) as circunstâncias da infração; 2º) Quem seja ou presuma ser o autor da infração e 3º) As provas que possa indicar. Qual é o valor probatório das Declarações do Ofendido? As Declarações do Ofendido, a exemplo dos demais meios de prova, tem valor Relativo – Princípio da Relatividade das Provas. Toda via, em relação a certos crimes, crimes rotineiramente praticados as escondidas, sobre tudo nos crimes Contra à Dignidade Sexual, a palavra da vítima assume especial relevância. Diz-se que nestes processos a palavra da vítima é o vértice da prova, ou seja, tudo gira em torno da palavra da vítima. 8. DECLARAÇÕES DO OFENDIDO (alterações da Lei 11.690/08) ● Comunicação dos atos processuais que indiquem o ingresso e a saída do acusado da prisão (Art. 201, § 2º e 3º); ● Sala separada e audiência separada para o ofendido (Art. 201, § 4º ); ● Atendimento multidisciplinar para o ofendido (Art. 201, § 5º ); ● Preservação do ofendido e segredo de justiça (Art. 201, § 6º ). 9. PROVA TESTEMUNHAL CONCEITO DE TESTEMUNHA: “É O INDIVÍDUO QUE, NÃO SENDO PARTE NEM SUJEITO INTERESSADO, DEPÕE PERANTE JUIZ, SOBRE FATOS PRETÉRITOS RELEVANTES PARA O PROCESSO E QUE TENHAM SIDO PERCEBIDOS PELOS SEUS SENTIDOS”. (Badaró) 9. 1. CARACTERÍSTICAS DA PROVA TESTEMUNHAL ● Judicialidade: tecnicamente só é prova testemunhal aquela produzida perante o juiz, em contraditório; ● Oralidade: o testemunho, em regra é oral. Admite-se por escrito: surdo-mudo ( CPP, Art. 223, § único, c.c. Art. 192, caput) e Presidente, Vice-Presidente, Presidentes do Senado, da Câmara Federal e do STF ; ● Objetividade: as testemunhas devem limitar-se aos fatos e não externar opiniões; ● Retrospectividade: a testemunha é chamada a depor sobre fatos passados, reproduzindo o que já ocorreu e foi apreendido por seus sentidos. 9. 2. CLASSIFICAÇÃO DAS TESTEMUNHAS ● DIRETA OU DE VISU: depõe sobre os fatos que presenciou – teve contato direto; ● INDIRETA OU DE AUDITO: depõe sobre os fatos que tomou conhecimento por terceiros – ouviu dizer; ● PRÓPRIA: presta depoimento acerca do tema probandu, do fato objeto da prova; ● IMPRÓPRIA OU INSTRUMENTÁRIA: é a testemunha chamada a presenciar a prática de atos processuais ou pré-processuais; ● REFERIDA: são aquelas citadas no depoimento de outra testemunha; serão ouvidas como testemunhas do Juízo; INFORMANTE: são as testemunhas que não prestam compromisso; ● NUMERÁRIA: testemunha que entra no cômputo legal; ● EXTRA-NUMERÁRIA: não entra no cômputo legal. São as referidas, informantes, testemunhas que nada souberam a respeito dos fatos. 9.3. DEVER DE DEPOR, PROIBIÇÃO DE DEPOR E DISPENSA DE DEPOR EM REGRA: toda pessoa pode servir como testemunha (Art. 202), e tem o dever de depor (art. 2006, 1ª. parte). DISPENSADAS DO DEVER DE DEPOR: Ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado (mediante recusa). (CPP, Art. 206) – Não havendo outro meio de obter ou integrar a prova cai a recusa. ● Diplomatas podem recusar-se de depor (Convenção de Viena Art. 31, § º). PROIBIDAS DE DEPOR: Há certas pessoas que estão proibidas de depor, ou seja, pessoas que não podem testemunhar, pois se o fizerem incorrerão nas penas do crime do art. 153 do CP. São as pessoas referidas no art. 207 do CPP, são as chamadas Sigilatárias, ou seja, pessoas que estão obrigadas a preservar aquilo que lhes tiver sido confidenciado. DEVERES DA TESTEMUNHA: Comparecer e Depor e dizendo a verdade sobre o que souber e lhe for perguntado. 9.4. OUTRAS QUESTÕES SOBRE A PROVA TESTEMUNHAL ● Na fase do Inquérito Policial, que é o procedimento preparatório da AçãoPenal, pode a Autoridade Policial (Delegado) mandar conduzir a Testemunha Faltosa a sua presença? ● E a Testemunha que residir fora da Jurisdição do Juiz do Processo, também tem este dever de comparecimento? (Art. 221 e Art. 222 do CPP). ●Qual o sistema de inquirição de testemunhas adotado pelo CPP? (art. 212 do CPP). 9.4. MOMENTO PARA ARROLAR TESTEMUNHAS PROCEDIMENTO COMUM 1. MP: Se o quiser, quando do Oferecimento da Denúncia, sob pena de preclusão (art. 41 do CPP). 2. DEFESA: Se o quiser,quando das alegações preliminares (Defesa prévia), sob pena de preclusão (art. 41 do CPP). TRIBUNAL DO JÚRI 1. MP: Denúncia/Libelo (art. 417, § 2º. do CPP). 2. DEFESA: Defesa prévia/ Contrariedade do libelo (art. 421, § único do CPP). QUANTAS TESTEMUNHAS PODERÃO SER ARROLADAS? Depende do Procedimento que deva ser a dotado no processo e julgamento da Ação Penal: ● NO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO, que é o Procedimento Regra, para os crimes punidos com Reclusão, MP e Defesa, cada qual poderão arrolar até 8 testemunhas. ● NO PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO, que é o Procedimento Regra, para os crimes punidos com Detenção, MP e Defesa, cada qual poderão arrolar até 5 testemunhas. ● NO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI, que é bifásico, MP e Defesa, cada qual poderão arrolar até 8 testemunhas, na 1ª fase do Procedimento, já na 2ª fase do procedimento, o MP quando da apresentação do Libelo poderá arrolar até 5 testemunhas (art. 417 § 2 º do CPP) e a Defesa poderá igualmente arrolar até 5 testemunhas na Contrariedade ao Libelo. ● NO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL, a lei não define o numero máximo deste procedimento, sendo assim, diante do silencio da lei, surgiram três orientações na doutrina e na Jurisprudência: 9. DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS (alterações da Lei 11.690/08) ● Incomunicabilidade entre as testemunhas (Art. 210, § único); ●Mudança do sistema de inquirição: do sistema presidencialista para o sistema de inquirição – cross examination (Art. 212, § 4º ); ● Complementaridade judicial da inquirição (Art. 212, §único); ● Inquirição por videoconferência e retirada do réu da sala de audiências (Art. 217, § único). 10. RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS É o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa. Admite-se o reconhecimento fotográfico. É considerada uma prova indireta, ou seja, mero indício. Deve ser observada a formalidade do art. 226 do CPP. 11. ACAREAÇÃO: CONCEITO: Ato de colocação face a face de duas ou mais pessoas que fizeram declarações distintas acerca de um mesmo fato. - Deve ser reduzido a termo; - Pode ser feita de ofício ou a requerimento das partes; - Pode ser determinada pelo juiz ou delegado; - As pessoas que serão acareadas devem ter sido previamente ouvidas e deve existir um ponto divergente. - Pode ser feita por precatória. 12. DA BUSCA E DA APREENSÃO: A busca e apreensão não é propriamente um meio de prova, apesar de inserida entre os meios de provas, mas sim um meio de obtenção da prova. O resultado da diligência é que constitui a prova, como por exemplo a apreensão de uma prova documental. A busca consiste em um ato de procura de pessoa ou coisa. Já a apreensão é medida assecuratória que toma algo (pessoas ou coisas) de alguém ou de alguma lugar, com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos. 12.1. DA BUSCA DOMICILIAR: ● EXIGÊNCIAS CONSTITUCIONAIS: 1ª - A Busca deve ser precedida de Autorização Judicial, ou seja, antes de realizar a diligência a Autoridade Policial tem que obter autorização do Juiz competente para efetivá-la. 2ª - A Busca, nestes casos, feita mediante Autorização Judicial, terá que ser realizada durante o dia, sob pena da prova ser taxada como Prova Ilícita. O QUE SE ENTENDE POR CASA? Diz o art. 5º XI da CRFB, que a Casa é asilo inviolável do individuo. O conceito de Casa, para fins penais, esta contido na norma penal explicativa do art. 150 § 4º do CP, ao qual tipifica o crime de violação de domicilio, e o seu parágrafo 4º define o conceito de Casa. Mas Busca pode ser feita para a Apreensão de Cartas, ou a CRFB teria garantido em termos absolutos o sigilo da correspondência por carta (Epistolar)? 12.2. DA BUSCA PESSOAL: A Busca Pessoal abrange o corpo, as vestes, os objetos que estejam em contato com o corpo. Podendo recair sobre suspeito, indiciado, acusado, a vítima e até terceiras pessoas. FINALIDADE DA BUSCA PESSOAL – Art. 240, § 2º, CPP. Independe de mandado quando feita no curso de prisão em flagrante ou de prisão por mandado, independerá ainda, quando for feita durante Busca Domiciliar, ou seja, a Busca nas pessoas que se encontrem no local da Busca Domiciliar. 13. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ● O TEMA LIGA-SE A LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO. INICIALMENTE DEVE-SE DISTINGUIR A CONVERSA ENTRE PRESENTES DA COMUNICAÇÃO QUE SE DÁ POR VIA TELEFÔNICA. DAÍ DISTINGUE-SE CINCO POSSIBILIDADES: 1ª. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: comunicação por via telefônica, com interferência de 3º, sem o conhecimento dos interlocutores. 2ª. ESCUTA TELEFÔNICA: comunicação por via telefônica, com interferência de 3º, com o conhecimento dos interlocutores. 3ª. GRAVAÇÕES TELEFÔNICA CLANDESTINA: comunicação por via telefônica gravada por um dos interlocutores, sem a ciência da outra parte. 4ª. INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL: conversa entre presentes, interceptada por 3º não participante, sem o conhecimento dos interlocutores. 5ª. GRAVAÇÃO AMBIENTAL: conversa entre presentes, gravada por um dos interlocutores, sem o consentimento do outro. 13.1. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL CRF Art. 5º. (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; O Supremo Tribunal Federal está acenando para outro posicionamento, segundo o qual a exceção constitucional ao sigilo abrangeria não apenas as comunicações telefônicas, mas também o de dados: (...) A quem defenda que: o dispositivo constitucional está dividido em dois grupos, a saber: 1º grupo: sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas; 2º grupo: de dados e das comunicações telefônicas. (Rangel) A DOUTRINA MODERNA E O CRITÉRIO DA INSTANTANEIDADE: Quando os dados informáticos repousarem em bancos de dados, a sua comunicação não poderá ser objeto de interceptação, pois assim estaria sendo violada a Constituição. Porém, interpretada sistemática e teleologicamente não haverá contraste com a norma de garantia a interceptação determinada à luz do due process of law, para fins de instrução criminal ou investigação da mesma natureza, se se tratar de dados transmissíveis de modo a não repousarem em banco de dados ou forma similar, que permita a apreensão. (Geraldo Prado) 13.2. A DISCIPLINA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NA LEI 9.296/96. Art. 1º. (...) Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. (grifei) A informática tem por objeto o tratamento da informação através do uso de equipamentos e procedimentos da área de processamento de dados. Já a telemática versa sobre a manipulação e utilização da informação através do uso combinado do computador e meios de telecomunicação, de modo que aqui se tem uma comunicação do fluxo de dados via telefone. 13.3. REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO DA MEDIDA. É MEDIDA CAUTELAR CONSISTENTE NA OBTENÇÃO DOS MEIOS DE PROVA. Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quandoocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; (grau de probabilidade) II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;(ultima ratio) III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. (crimes punidos com reclusão) 13.4. DESCRIÇÃO DO OBJETO DA INVESTIGAÇÃO E DESCOBERTA FORTUITA. Art. 2° (...) Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. CONTROVÉRSIA DA DOUTRINA – 1º. A favor: Geraldo Prado, Scarance e Grinover,desde que seja crime punido com reclusão. 2º. A favor: Gomes e Greco, desde que haja conexão e continência com o crime originário. 3º. Contrário: Damásio. 13.5. LEGITIMIDADE PARA REQUERER A MEDIDA Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. 13.6. PROCEDIMENTO DA MEDIDA DE INTERCEPTAÇÃO ● Pedido escrito e excepcionalmente oral: Art. 4. (...) § 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo. ● Conteúdo do pedido : Art. 4. O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. ● Prazo para decidir o pedido : Art. 4. (...) § 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido. ● A decisão motivada : Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. (grifei) ● Execução da Diligência de interceptação: Art. 6. Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização. ● Gravação impõe transcrição: Art. 6. (...) § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição. ( A transcrição é condição de validade da prova). Questão:Mas, na hipótese de a gravação não ter acompanhado a interceptação, será admissível outra prova - como a testemunhal - sobre a realização da conversa? ● Auto circunstanciado : Art. 6°. (...) § 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas. ● Prazo da interceptação: 15 prorrogáveis. Quantas vezes? Comprovada a indispensabilidade. Os arts.8º e 9º da lei tratam dos incidentes relativos à introdução da prova no processo. O primeiro diz respeito ao apensamento, o segundo à inutilização de trechos de conversa. ● Apensamento : Art. 8°. A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. ● Inutilização de trechos : Art. 9°. A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. ● Contraditório Diferido: Apesar da lei não mencionar é evidente que o incidente relativo à introdução do resultado da interceptação , em autos apartados, apensados aos do inquérito ou do processo, deverá ser necessariamente conduzido em contraditório, nos termos do disposto no art.5º, inc.LV da Constituição.Contraditório diferido, em face da natureza cautelar (assecuratória da prova) da ordem de interceptação, não importando em prejuízo ao prosseguimento das investigações. 13.7. NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO QUE CONCEDE OU NÃO A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E RECURSO CABÍVEL. ● Tratando-se de medida cautelar preparatória, portanto concedida na fase do inquérito policial ou da investigação criminal o teor da decisão, não obstante provir do órgão judiciário é decisão judicial administrativa. Porém, tratando-se de medida cautelar incidental, portanto concedida na fase da instrução criminal trata-se de decisão interlocutória. ● Recurso Mandado de Segurança só para o M.P. ● Finalmente, o art.10 da lei tipifica como crime duas condutas: a) realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei; b) quebrar segredo de justiça. A pena, para ambos, é de reclusão, de dois a quatro anos, e multa. 13.8. Tipo penal: BADARÓ, Gustavo H. Righi Ivahy. Ônus da Prova no Processo Penal.São Paulo. RT, 2003. JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal - estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 2002. GRINOVER, Ada P., FERNANDES, Antônio Scarance, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. São Paulo: Ed. RT, 6ª ed.,1998. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado: referências doutrinárias, indicações legais e resenha jurisprudencial. São Paulo: Atlas S.A. POLASTRI LIMA, Marcellus. Manual de Processo Penal, Rio de Janeiro: Editora: Lumen Juris. 2007 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12.ª edição – 884 páginas. Editora: Lumen Juris. 2007. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Ed. Saraiva, 21ª ed., 1999. 3° Vol. BIBLIOGRAFIA
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