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Ponto 10 
BANCA DE DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E PROCESSUAL PENAL 
Examinador: Desembargador Guilherme Couto de Castro 
1) O art. 389 do Código Civil assinala que não cumprida a obrigação, responde-se por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e com honorários de advogado. Quanto à expressão “índices oficiais regularmente estabelecidos”, existem índices oficiais de inflação? 
 Resposta:( Excelência, a inflação é a corrosão da moeda pelo transcurso do prazo do tempo que vai corroendo a sua capacidade de aquisição de bens. Não há um índice específico ainda capaz de, corretamente, atender à inflação. Tanto assim que em recente julgado, o STF ao apreciar a relação do art. 100 da Constituição, entendeu pela impossibilidade de aplicação dos índices de poupança como critério de atualização, de índice de correção monetária. 
2) Vamos à parte final deste dispositivo: “e honorários de advogado”. Determinado credor vê o seu crédito não satisfeito. A indagação que se faz é: se ele revisar uma cobrança direta, ele vai buscar aquele valor nominal, digamos um débito em dinheiro. Mas se ele envia isso a um advogado, pedindo a um advogado amigo para fazer a cobrança, o sr. acha que nesse caso já existe a incidência de honorários de advogado? Deve haver? O devedor deve pagar com os honorários ou não? 
 Sim, Excelência. Eu considero que uma vez provocado o Poder Judiciário (interrompido).( 
2-continuação) Não, a pergunta talvez não tenha sido... é sem provocação, ou seja, ainda é tudo extrajudicial. A indagação é: os honorários entram nessa composição de qualquer maneira, pela mera intervenção do advogado ou não? 
(Compreendo que, via de regra, sim, Excelência, na medida em que a questão da reparação é orientada pelo princípio do restitutio in integrum, ou seja, o credor não pode restar com seu patrimônio diminuído em face da situação que se encontrava antes do inadimplemento. Todavia, há de se observar a hipótese de ocorrência de abuso, ou seja, não é possível que a parte busque um advogado de forma desproporcional, o advogado mais caro do mercado, de forma a imputar à outra parte, a responsabilidade por aquele pagamento. Entendo que, via de regra, mesmo que extrajudicial, compreendo que há sim, a possibilidade de incidência de honorários. 
3) Sim, há referência de que o devedor responde por perdas e danos. As perdas e danos compreendem também tudo aquilo que, razoavelmente, o credor deixou de lucrar. Como balizar esse advérbio “razoavelmente”? 
( Excelência, compreendo que os lucros cessantes devem levar em consideração aqueles valores que, apesar de não estarem parte do patrimônio do devedor no momento do inadimplemento, o que seria objeto dos chamados “danos emergentes”, alcança os valores que seriam aptos a serem provados, ou seja, não se pode alcançar por meio de uma indenização, o recebimento de valores hipotéticos, valores que não tenham base naquilo que tenha razoavelmente ocorrido antes da realização do evento que deu causa à indenização. Assim, deverá ser levada em consideração, as circunstâncias anteriores ao débito como um parâmetro, para observar aquilo que seria razoavelmente objeto de lucros cessantes. 
4) Vamos aqui ao Direito Processual Civil. Provas. Audiência de Instrução e Julgamento. Provas: no Processo Civil nós temos o chamado “sistema de persuasão racional”, mas a gente ainda pode falar no âmbito do Processo Civil, de prova tarifada? 
( Sim. Excelência, ainda que a regra absoluta seja a aplicação do Princípio da Persuasão Racional, ou seja, do livre convencimento motivado do magistrado, ainda há, no ordenamento jurídico exceções que se aplicam à prova tarifada. Os exemplos são a hipótese de vedação da prova exclusivamente testemunhal nos negócios jurídicos de até 10 salários mínimos, bem como os casos de presunção absoluta. 
5) Vamos à uma hipótese em relação à conciliação no procedimento comum ordinário. Em uma hipótese, uma demanda movida contra a Caixa Econômica Federal, objetivando o pagamento de determinado crédito. O juiz é obrigado a designar audiência de conciliação? 
( Nos termos do CPC, a audiência preliminar, em que se busca a conciliação, pode ser dispensada pelo juiz no caso de direitos indisponíveis e também nas hipóteses em que seja difícil a ocorrência de transação, de conciliação das partes. Acredito que, em se tratando da Caixa Econômica Federal, é possível, sim, é recomendável ao juiz, buscar realizar a audiência de forma à tentar encontrar uma solução consensuada em relação ao caso. 
6) E no procedimento sumário, se o autor falta à audiência inaugural, na qual haveria a conciliação, e também não manda qualquer representante com poderes para conciliar, o juiz pode extinguir o feito ou ele deve extinguir? Existe previsão legal? 
( Compreendo que não deve extinguir o feito, Excelência. O CPC prevê que no procedimento sumário, a audiência será o momento em que o juiz tentará conciliar as partes no procedimento sumário, razão pela qual elas devem estar pessoalmente presentes ou representadas por prepostos com poderes de transigir. Todavia, compreendo que a ausência da parte ou de seu preposto nesta audiência, configura a falta de interesse em celebrar uma conciliação, não podendo, nesse caso, ser negada a continuidade da jurisdição, pelo simples fato da ausência. 
7) Processo Penal. Revisão Criminal. A revisão criminal pode ser levantada a qualquer momento? Eu posso dizer aí que, a rigor, não há coisa julgada quando a decisão penal é condenatória ou eu posso afirmar essa coisa julgada, por que razão? 
( Compreendo que é possível, sim, se afirmar a existência de coisa julgada. Todavia, a maior parte da doutrina afirma que toda coisa julgada é condicionada à existência de fato superveniente. Assim, por exemplo, no caso da revisão criminal, em havendo novas provas ou surgindo uma comprovação de falsidade das provas que embasaram o juízo penal, há uma nova causa de pedir a justificar a desconstituição da coisa julgada antes estabelecida, sem que se possa falar em ausência de coisa julgada num primeiro momento. 
8 ) E é possível a revisão criminal para reexaminar a prova, mostrando que houve evidente má apreciação da prova? 
( Sim, Excelência. Nos termos do CPP, para além dos casos de falsidade de prova e novas provas, há previsão da revisão no caso de má aplicação, ou seja, descumprimento da lei da decisão condenatória ou incompreensão ou má aplicação dos fatos probatórios ali postos. 
BANCA DE DIREITO PENAL, DIREITO COMERCIAL, DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO PREVIDENCIÁRIO 
Examinador: Desembargador Guilherme Calmon Nogueira da Gama 
1) No âmbito do Direito Penal há uma questão que ainda não é tão bem equacionada no âmbito da jurisprudência, relativamente à Lei nº 8.137/90, que envolve três tipos penais que eu gostaria que vossa senhoria esclarecesse, especialmente sobre eventual concurso de normas penais e se há aí atos de execução que poderiam ser considerados tipo autônomo em relação a outro tipo penal. Vou rapidamente proceder à leitura dos três tipos penais e gostaria que vossa senhoria esclarecesse a respeito. 
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: 
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; 
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; 
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: 
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; 
Essa redação dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137 é distinta da lei anterior que tratava exatamente dos tipos penais envolvendo os antigos chamados “Crimes contra a Ordem Tributária”, os antigos crimes de sonegação fiscal. Gostaria,então, que vossa senhoria esclarecesse se, na realidade, o art. 2º, inciso I constitui, na realidade, hipótese que seria, a princípio, de conduta apenas anterior, mas que em sendo exaurida, acabaria por se inserir no art. 1º, inciso I e II ou II da Lei nº 8.137. 
(De fato, Excelência, há severa controvérsia sobre o tema. Assim, valendo-me aqui das lições do Juiz Federal e Professor, José Baltazar Júnior, o art. 2º traduz uma espécie de crime de atentado, ou seja, não haveria tentativa dos delitos do art. 1º. Nesse caso, em havendo a consumação do crime, ou seja, com a redução ou supressão do tributo, o qual depende de lançamento, nos termos da Súmula Vinculante 24, haveria a aplicação e a incidência do art. 1º e seus incisos I ou II. Todavia, caso a conduta não chegue a lograr êxito, a consumar com a supressão ou a redução do tributo, haveria a aplicação do crime do art. 2º, inciso I, ou seja, seria um crime de atentado. 
2) Ainda no âmbito do Direito Penal, vamos tratar de um tema que é também objeto de, parece ainda, polêmica no Brasil, relativo exatamente à responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Como vossa senhoria se posiciona à respeito desse tema? É possível ou não é? Em que situações? 
( Igualmente, nesse caso, há uma grande controvérsia na doutrina. O Professor Zaffaroni entende no sentido da impossibilidade da responsabilidade penal das pessoas jurídicas utilizando a alegação de que as pessoas jurídicas não têm uma conduta própria, um dolo específico, nem possuem culpabilidade. Todavia, essa posição tem sido afastada pelo STF, pelo STJ, e também pela doutrina, em que sito o Ministro Herman Benjamin, sendo este entendimento ao qual também me filio, no sentido de que, em aplicando a ideia de que as pessoas jurídicas são, na realidade técnica, elas possuem sim, uma vontade manifestada pela deliberação de seu representante legal ou de seu órgão colegiado e, dessa forma, possuem igualmente, além de conduta, uma culpabilidade social, como, inclusive, vem reconhecendo o STJ. Dessa forma, é sim possível a aplicação de irresponsabilidade penal às pessoas jurídicas. 
3) Direito Internacional. Temos aqui o tema das Convenções Internacionais em matéria de restituição de crianças ao país de residência habitual. As duas convenções que o Brasil internalizou, tanto a Interamericana quanto a da Haia, de 1980, se referem exatamente aos aspectos civis e eu gostaria que vossa senhoria esclarecesse se, nos casos em que uma criança foi trazida para o território brasileiro pela mãe, sem a concordância do pai, que também tinha direito de guarda (vamos supor uma hipótese de guarda compartilhada) – e, portanto, a hipótese seria de aplicação ou da Convenção Interamericana ou da Convenção da Haia, dependendo aí de qual país estaria envolvido com o Brasil – na hipótese, for crime esse comportamento no território estrangeiro, exatamente no Estado-parte, cuja autoridade central solicita a restituição da criança a esse estado estrangeiro, haveria óbice ao retorno? 
( A tipificação é quanto à saída da transferência ilícita. 
3-continuação) É, a mãe trouxe a questão, portanto, teria praticado, além de uma violação ao direito de guarda, um crime para aquele país. 
( Compreendo que não haveria um óbice, pelo contrário, haveria um elemento a reforçar a ideia da necessidade de retorno da criança ao local onde, anteriormente, antes da transferência ilícita, era exercida a sua guarda. 
4) E o problema da criança perder o contato com a sua mãe, em razão exatamente da prisão que ela poderá vir a sofrer diante da circunstância de ela retornar ao país onde lá esse fato é considerado criminoso? 
( Excelência, ambas as convenções se voltam não à permitir que o Estado, no qual a criança se encontra pela transferência ilícita ou retenção ilícita, exerça um juízo de valor sobre à quem compete o mérito daquela guarda, mas sim, determinar o pronto-retorno daquela criança ao local que anteriormente era exercido o seu direito de guarda ou de visita. 
5) Numa outra hipótese, ainda relacionada a esse tema, a notícia – e não só meros indícios –, mas demonstração por prova suficiente, de que aquela mãe, até então, esposa desse homem, foi vítima de violência doméstica, é considerado um obstáculo ao retorno da criança? 
( Excelência, cuida-se, sim, de fato relevante. Isso porque, ainda que as convenções conspirem no sentido de remessa imediata da criança, há sempre de ser observado o princípio maior do melhor interesse da criança. Assim, as convenções, por exemplo, a Convenção de Haia, prevê que, independentemente do prazo que tenha mediado entre a transferência ilícita e o início dos procedimentos, haverá a impossibilidade de transferência do menor caso haja risco de danos á sua saúde física ou psicológica. Acredito, Excelência, que, se há uma demonstração que a esposa, a genitora, encontrava-se sujeita à violações, a riscos à sua integridade física, igualmente há de se estender essa proteção ao menor. 
6) Última indagação, ainda, sobre o tema das Convenções. Há outra Convenção da Haia, de 1996, que o Brasil ainda não internalizou. Vossa senhoria poderia indicar quais seriam as principais diferenças da Convenção de 1996, com relação a de 1980, também sobre restituição? Quais seriam as principais diferenças para fins, exatamente, de permitir essas outras medidas previstas na Convenção de 1996? 
( Excelência, não me recordo desse ponto. 
7) Direito Comercial. Alguns contratos, ditos contratos empresariais, temos aqui o contrato de transporte. Gostaria que vossa senhoria esclarecesse, em matéria de transporte aéreo internacional, notadamente a Convenção de Montreal, o tema sobre tarifamento do valor da reparação do dano, como hoje nós tratamos esse tema aqui no direito brasileiro. 
(As convenções internacionais sobre o tema, inclusive, também a Convenção de Varsóvia, previram indenizações tarifadas, ou seja, limites às restituições nas hipóteses de dano ocorrido no bojo do transporte internacional. Todavia, após uma controvérsia nos tribunais, o STJ pacificou o entendimento no sentido de ser inaplicável a restrição, ou seja, a aplicação da indenização tarifada, devendo ser aplicado os princípios da relação consumerista, no sentido de ser visado, buscado, a restituição integral dos danos ocorridos ao consumidor. 
8 ) Vossa senhoria conhece algum caso concreto que foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal sobre esse tema? 
( Excelência, não me recordo de casos do Supremo. 
9) Para terminarmos, vamos só pontuar um aspecto relativo ao Direito Previdenciário, que diz respeito à chamada “Justificação Administrativa”. Qual é a natureza jurídica da justificação administrativa? 
( Compreendo que se trata de um incidente no bojo do procedimento administrativo, por meio do qual se apura a existência ou não do direito a um determinado benefício previdenciário, incidente esse que deve ser provocado e, inclusive, pode ser realizado de ofício pelo INSS nas hipóteses em que haja insuficiência das provas, marcadamente quando não houver um início de prova material suficiente para demonstrar a existência de tempo de contribuição. 
BANCA DE DIREITO ADMINISTRATIVO 
Examinador: Professor Flávio Amaral Garcia (UCAM e FGV) 
1) Todo contrato em que a Administração Pública faz parte é um contrato administrativo com a utilização das cláusulas exorbitantes? 
( Não, Excelência. O contrato administrativo é conceituado como o ajuste de vontades, por meio da qual a Administração, agindo nessa qualidade, ou seja, por meio de prerrogativas de direito público e nos termos do conteúdo contratual por ela mesma fixado, busca atender ao interesse público. Os contratos administrativos não se confundem com os chamados contratos da Administração. Nestes, a Administração Pública age despida das prerrogativas de direito público, inclusive, da possibilidade de inserção de cláusulas exorbitantes. 
2) O senhor poderia me dar um exemplo de um contrato em que a Administração está numa situação de igualdade com o particular?( Um exemplo, Excelência, pode ser a hipótese de locação, quando a Administração loca um determinado imóvel de um particular para ali instalar uma repartição pública. 
3) Alteração quantitativa do contrato administrativo. imagine que eu tenho um contrato administrativo e a Administração acrescenta um aditivo da ordem de 50% e faz um aditivo supressivo de 40%. Eu lhe pergunto: existe a possibilidade de compensar um aditivo supressivo com um que acrescenta? 
( Compreendo que não, Excelência. No caso, a possibilidade de alteração unilateral do contrato é uma das manifestações das cláusulas exorbitantes. Nos termos das Lei nº 8.666, essa alteração unilateral está limitada ao percentual de 25% para mais ou para menos, salvo na hipótese de reforma de edifícios ou equipamentos, em que é possível a ampliação até 50%. Assim, compreendo que haveria um vício no ato que aumenta acima de 25%, ou seja, no ato que aumenta em 50%, o que não seria suprido por outro ato ilegal, que igualmente reduziria para aquém dos valores permitidos em legislação. 
4) A alteração qualitativa do objeto se submete aos mesmos limites de 25%, 50% aí referidos em sua resposta? 
( A legislação não trata especificamente da questão da alteração qualitativa. Expressamente só está relacionada a estes limites, a alteração quantitativa. Todavia, a doutrina é pacífica no sentido de que tais limites são igualmente aplicáveis à hipótese de alteração qualitativa. 
5) O Tribunal de Contas da União tem alguma decisão importante a respeito? Ele não faz qualquer temperamento em relação a essa incidência de limite na alteração qualitativa? 
( Compreendo, Excelência, que se houver a necessidade de alteração como única forma de garantir a execução do próprio objeto, ou seja, se surgir uma situação excepcional, sem a qual em não havendo a alteração qualitativa, restar impossibilitado o próprio objeto da avença, haveria sim, por uma questão principiológica de se buscar a realização do interesse público subjacente àquele contrato administrativo, haveria a possiblidade de se alterar tais percentuais legais. 
6) O Estado quando integra uma relação contratual, ele pode ser considerado consumidor? Ele pode invocar o Código de Defesa do Consumidor ou não? 
( Há, igualmente, controvérsia sobre o tema, Excelência. Há aqueles que advogam a ideia de que em sendo o contrato administrativo um contrato de adesão, ou seja, no qual a Administração estabelece de forma unilateral os termos do contrato, não haveria a possibilidade de invocação do Código de Defesa do Consumidor. Todavia, a melhor doutrina entende no sentido de que, ainda que haja essa questão do contrato de adesão, também existe no âmbito administrativo, do Estado como contratante, a possibilidade de vulnerabilidade técnica, informacional, econômica, jurídica, assim a indicar a possibilidade de aplicação do CDC, mas há de se ressaltar que as prerrogativas que a Lei nº 8.666 confere ao poder público (possibilidade de aplicação de sanções, de rescisão unilateral do contrato), configuram um arcabouço que finda por reduzir a aplicabilidade do CDC, mas sem dúvida, é aplicável, sim, o CDC. 
7) Consórcio administrativo. Qual é a natureza jurídica, pela nova Lei do Consórcio, desta pessoa jurídica que se forma? 
( A lei traz duas hipóteses de natureza jurídica do objeto da instituição decorrente do consórcio público: ela é possível ser considerada uma associação pública, hipótese em que se tratará de uma autarquia intergovernamental, fazendo parte da administração indireta de todos os estados componentes de tal consórcio público; e há a possibilidade de se tratar de uma associação privada. 
7) Nessas etapas de formação do consórcio público, você se lembra de como é que se constitui e que tipos de contratos são necessários para constituir o consórcio público? 
( Excelência, os consórcios públicos dependem, inicialmente, da autorização por meio de lei, da celebração após uma lei autorizativa do chamado protocolo de intenções. Após a celebração do protocolo de intenções, haverá a celebração do denominado contrato de rateio, por meio do qual, os entes participantes de tal consórcio estabelecerão a transferência de recursos necessários à execução do fim ali posto. Há, também, o contrato de programa, que é o instrumento que vai disciplinar a relação entre as partes ali unidas no bojo daquele consórcio. 
8 ) Imaginando que temos um consórcio entre Estado e Município. Qual é o Tribunal de Contas responsável por fiscalizar este consórcio? A Lei de Consórcio chega a disciplinar acerca da competência do Tribunal de Contas? 
( Sim, Excelência, há regramento sobre o tema. A lei prevê que um dos chefes do Poder Executivo partícipe de tal consórcio será uma espécie de presidente daquele consórcio e haverá a prestação de contas junto ao Tribunal de Contas relativo ao respectivo presidente, ou seja, ao chefe do Poder Executivo eleito. Todavia, todos os demais Tribunais de Contas podem fiscalizar o consórcio, havendo tão somente a obrigação de prestação de contas ao Tribunal de Contas específico. 
9) Última pergunta: um consórcio pode ser poder concedente para delegar um serviço público? Por exemplo, de aterro sanitário, de saneamento... é possível isso? 
( Sim, Excelência, é possível. Nos termos da lei, o consórcio pode, tanto de forma direta, prestar o serviço público, quanto pode servir como autoridade concedente responsável pela permissão ou pela autorização dos serviços públicos. 
BANCA DE DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITOS HUMANOS 
Examinador: Cláudio Colnago (representante do Conselho Federal da OAB) 
1) Direitos Humanos. A proteção às minorias seria compatível com a ideia de democracia? 
( Sim, Excelência. Em primeiro lugar, é importante destacar que minorias, nos termos dos Direitos Humanos, não são, necessariamente, aqueles grupos sociais em menor quantidade no seio da sociedade, mas sim, grupos sujeitos à situação de vulnerabilidade, por exemplo, em vários locais as mulheres são maioria quantitativa, mas estão sujeitas a uma série de restrições odiosas que devem ser superadas pelos Direitos Humanos. A democracia, imbuída por um ideal de igualdade material, igualdade substancial, não apenas é compatível, como demanda uma atuação dos Direitos Humanos do ponto de vista promocional, uma atuação que, por meio de atividades com ações afirmativas, busque realizar e ampliar a melhoria da situação jurídica e a dignidade da pessoa humana de tais grupos vulneráveis. 
2) Mas como é que fica a vontade da maioria nesse contexto? 
( Excelência, a Constituição, na medida em que traz um rol de direitos aplicáveis também às minorias vulneráveis, atua como um meio contramajoritário, ou seja, as maiorias, ainda que circunstanciais ou perenes, representadas nos órgãos de poder, não podem suprimir os direitos inerentes à dignidade da pessoa humana previstos na Constituição, ou seja, a maioria, numa democracia, não é limitada, não está capaz de exercer toda e qualquer intervenção, devendo estar, necessariamente, jungida à ideia de promoção, e nessa tarefa o Poder Judiciário tem uma função promocional também muito importante. 
3) Em que consistiria o Princípio da Simetria? 
( Cuida-se do princípio por meio do qual, determinados princípios previstos na Constituição Federal, os chamados princípios extensíveis, devem ser necessariamente, replicados nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas Municipais. Assim, há necessidade de haver uma similitude, uma identidade entre o regime previsto na Constituição e nos demais regramentos locais. 
4) E o que seria, então, os Princípios Constitucionais Sensíveis? 
( Cuidam-se dos princípios que, uma vez violados, autorizam o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade interventiva, prevista no art. 34 da Constituição. 
5) Poderia dar um exemplo de princípio sensível? 
( O princípio sensível nós temos os direitos da pessoa humana, a autonomia municipal, a aplicação do mínimo em educação e saúde, a prestação de contase o sistema republicano, regime representativo e a democracia. 
6) Uma vez julgada procedente a ação direta interventiva mencionada em sua última resposta, o Presidente da República está obrigado a decretar intervenção? 
( O Presidente, uma vez julgada procedente pelo STF a ADIn interventiva, ele está obrigado a tomar uma medida. Todavia, nos termos da Constituição, é possível que essa medida não seja propriamente a intervenção, mas tão somente a sustação do ato ou situação que tenha dado causa ao ajuizamento da ação direta. 
7) Imagine que uma lei municipal venha determinar que todas as instituições financeiras que estão localizadas no Município devem oferecer aos seus clientes, bebedouros e cadeiras acolchoadas, sob pena de aplicação de sanções e consequentemente o cancelamento do alvará. Essa lei é compatível com a Constituição Federal? 
( Compreendo que sim, Excelência, isso porque cuida-se de uma legislação relacionada ao Direito do Consumidor, hipótese de competência concorrente das esferas federativas. No caso, ainda que o Município não esteja previsto expressamente no art. 24 da Constituição, o art. 30 da Constituição, com a previsão de sua competência para os assuntos de interesse local, autoriza tal regramento. 
8 ) Não teria reserva de Lei Complementar pelo art. 192? 
( Não, Excelência. A reserva de Lei Complementar dialoga com a questão ínsita aos próprios contratos bancários, à própria realização do serviço bancário. Todavia, a fixação de bebedouros ou outras comodidades que auxiliem e melhorem a fruição do serviço pelo consumidor não estão abarcados pela Lei Complementar. 
9) Imagine que é aprovada em determinado estado da federação, uma emenda à Constituição Estadual que venha a estabelecer um Conselho Estadual de Justiça. Emenda agora aprovada em 2013. Este órgão seria composto por 9 conselheiros indicados pelo Tribunal de Justiça, Assembléia Legislativa, Poder Executivo e Ministério Público locais e a sua competência seria o controle da atuação administrativo-financeira do Poder Judiciário estadual e o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes estaduais. Esse órgão seria compatível com a Constituição Federal de 1988? 
( Compreendo que não, Excelência. A jurisprudência sumulada do STF é no sentido da impossibilidade de constituições estaduais criarem órgãos de controle externo da magistratura. O caso do CNJ é particular, uma vez que se cuida de órgão criado por Emenda Constitucional e integrante do próprio Poder Judiciário. 
10) Esse entendimento sumulado é posterior à criação do CNJ? 
( Ele é anterior à criação do CNJ. 
11) E como o CNJ integra o Poder Judiciário, conforme previsão do texto constitucional, não seria legítimo a Constituição Estadual buscar replicar esse princípio básico da Constituição Federal de 1988? 
( Compreendo que não, isso porque o CNJ atua como um órgão, ainda que não seja capaz de exercer jurisdição, um órgão nacional e não um órgão federal ou estadual. Assim, o CNJ já exerce a fiscalização das atividades financeiras e administrativas de todas as esferas, inclusive, da magistratura estadual. Assim, não haveria necessidade de replicação de tal modelo, uma vez que o órgão de sobreposição, capaz de atuar de forma nacional, já existe e está previsto na Constituição. 
12) Suponha que uma lei orgânica municipal permita a concessão de pensão vitalícia para os ex-prefeitos do Município e ela se funda em uma idêntica previsão da Constituição do Estado, em que o Município está localizado, previsão esta relativa aos Governadores. Essa lei municipal pode ter a sua constitucionalidade questionada em ADI Estadual perante o Tribunal de Justiça local? 
 Sim. A constitucionalidade de legislação municipal pode ser confrontada em face da Constituição Estadual, por meio de representação de constitucionalidade junto ao Tribunal de Justiça local.( 
13) E o Tribunal de Justiça local, nessa hipotética situação, poderia controlar a constitucionalidade da própria Constituição Estadual? 
( No caso, um controle de constitucionalidade em relação ao paradigma da Constituição Federal. Compreendo que sim, haveria a possibilidade de o Tribunal de Justiça, na medida em que a Constituição Estadual em sendo uma manifestação do Poder Constituinte Derivado Decorrente, guarda a necessidade de observância do modelo previsto na Constituição Federal, caso a própria Constituição Estadual seja inconstitucional, acredito que há sim, a possibilidade de seu reconhecimento. 
14) Nesse caso, se o Tribunal de Justiça local, no âmbito de uma ADI Estadual, realiza o controle de constitucionalidade da própria Constituição do Estado, isso é um controle abstrato ou concreto? 
( Controle abstrato, Excelência. 
15) Por quê? 
( Cuida-se de controle abstrato, pois é desvinculado a casos concretos. A lei que institui uma pensão, ainda que se refira a um número determinado de pessoas, ou seja, tão somente àquele grupamento de ex-prefeitos, ela é uma lei igualmente abstrata, assim como a própria Constituição Estadual, que traz um regramento no caso em relação à pensão dos ex-governadores, um regramento igualmente abstrato. Assim, esse controle de constitucionalidade é exercido independentemente do contexto específico de um caso concreto, o controle seria abstrato. 
16) Uma série de municípios que foram criados após a Emenda Constitucional nº 16/95 tiveram sua constitucionalidade contestada. Como que a jurisprudência se posicionou sobre esse tema e qual foi a solução que acabou prevalecendo no Congresso Nacional? 
( Após a alteração da Constituição com a superveniência de um novo regramento para a criação de municípios, o STF, inicialmente, decidiu pela existência dos chamados municípios putativos, especialmente no caso de Mira Estrela, ou seja, entendeu que aqueles municípios criados após a alteração da Constituição, em respeito ao regramento nela constituído seriam municípios putativos e estariam sujeitos a um prazo para serem regulamentados, sem o qual haveria a sua desconstituição. Tal prazo não restou respeitado pelo Congresso Nacional, que editou uma Emenda Constitucional ratificando tais municípios. Uma vez provocada essa situação no Supremo, ele entendeu pela validade dessa ratificação. 
17) O senhor concorda com essa decisão do Supremo, de uma Emenda Constitucional convalidar municípios inconstitucionais? 
( Data vênia, Excelência, discordo do entendimento. Isso porque, permitir que uma emenda constitucional valide, referende uma situação inicialmente inconstitucional, é permitir, é abrir mão do princípio da necessidade de inconstitucionalidade das leis, ou seja, se a sanção de nulidade foi decretada, não há possibilidade de sua revisão por meio de ato do Congresso Nacional. Igualmente, enxergo no fato, uma violação à própria supremacia da Constituição, melhor dizendo, da própria supremacia do STF, na medida em que, uma vez proferida uma decisão, ela restou com seus efeitos desconstituídos por um ato do Poder Legislativo. 
18 ) Seria juridicamente permitido que um Município, através de lei local, doe um imóvel num lote urbano à igreja católica, considerando que a esmagadora maioria da população professa esse tipo de religião? 
( Entendo que não, Excelência. Compreendo que o Princípio da Laicidade estatal impõe a possibilidade de tratamento diferenciado com relação às diversas religiões, ou seja, o simples fato de uma religião ser majoritária, não dá ensejo à entrega, à cessão de bens públicos para aquela igreja. Todavia, nos termos da lei, é possível outras associações, outros convênios de interesse público. 
19) E se a igreja assumir algum tipo de contrapartida, por exemplo, vai estabelecer uma escola em conjunto com um templo religioso, seria possível essa doação? 
( Haveria de ser observado o contexto dessa celebração. Por exemplo, se houvesse outros entes, outras instituições de interesse público também interessadas em prestar tal serviço, haveria de se pensar na hipótese de licitação, haveria de se observar qual éa espécie de vínculo que o ligaria a Administração municipal à situação da igreja, ou seja, o simples fato de a transferência do bem estar atrelada à realização de uma atividade de interesse coletivo, não é, por si só, suficiente para validar o fato. 
20) A Constituição permite a criação de novos estados no Brasil? 
( Sim. A Constituição prevê que os estados podem se dividir, se unificar, se desmembrar, desde que haja um plebiscito envolvendo a população diretamente envolvida e uma Lei Complementar que deve observar o interesse nacional e não apenas o interesse daquele local. 
21) Essa lei complementar, uma vez sendo aprovado o desmembramento via plebiscito, seria de edição obrigatória pelo Congresso Nacional? 
( Não, Excelência. A aprovação do plebiscito pela população diretamente envolvida, bem como a manifestação meramente contributiva da Assembléia Legislativa local não vinculam o Congresso Nacional, o seu juízo consubstanciado na edição da Lei Complementar. Assim, cabe ao Congresso verificar se a criação desse novo estado ou a unificação dos estados que tenham interesse, contribuirá ou não para o interesse público. 
BANCA DE DIREITO TRIBUTÁRIO, AMBIENTAL E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA MAGISTRATURA 
Examinador: Juiz Federal Carlos Guilherme Francovich Lugones 
1) O que é imposto indireto? 
( Cuida-se, Excelência, da espécie de imposto que admite a transferência do seu ônus econômico para um sujeito diferente do contribuinte de direito. Assim, no seio do instituto do imposto indireto que surgem as figuras do contribuinte de direito e o contribuinte de fato, bem como o regramento do art. 166 do CTN relativo às instituições. 
2) Há alguma imunidade em relação às contribuições de melhoria? 
( Excelência, desconheço imunidade expressa a respeito das contribuições de melhoria. Todavia, cuida-se de tributo que tem por fato gerador a existência de uma valorização imobiliária referente a uma obra do poder público. Melhor dizendo, em sendo o fato gerador relativo à valorização imobiliário em decorrência de uma obra do poder público, incidiriam sim, as imunidades referentes ao patrimônio existentes na própria Constituição, como o patrimônio dos partidos políticos, das próprias pessoas jurídicas de direito público. 
3) Mas a imunidade prevista no art. 150, VI da Constituição abrange as contribuições de melhoria também? Ela alcança esse tributo? 
( Reformulando, Excelência. Alcança impostos sobre o patrimônio, rendas e serviços. 
4) Isso, são os impostos. Em relação à taxa de polícia. A Constituição autoriza que se cobre taxa pelo efetivo exercício do poder de polícia. É possível que se exija uma taxa sem que se tenha feito efetivamente a fiscalização de um determinado sujeito passivo por um ente político, por exemplo? 
( O tema, excelência, foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu que o poder de polícia efetivo não impõe a atuação individual em face de cada um dos contribuintes, mas sim, a existência de um arcabouço, de um aparato administrativo exercendo o poder de polícia. O caso foi relativo à taxa de controle de fiscalização ambiental do IBAMA. 
5) Voltando às contribuições de melhoria. A doutrina fala em dois critérios em relação às contribuições de melhoria: custo e valorização. Você lembra qual é a diferença do custo para a valorização? 
( O próprio CTN traz a necessidade que o valor da contribuição de melhoria respeite ambos os critérios. Assim, com relação à cada indivíduo especificamente, o valor a ser tributado, o valor a ser pago, não pode superar o percentual de valorização que o seu imóvel recebeu. E, do ponto de vista global, o poder público não pode receber um valor maior do que aquele dispendido com a obra pública. 
6) E por que não poderia receber um valor maior? Qual é o fundamento? 
( O fundamento, excelência, reside no fato de que o fato gerador da contribuição de melhoria é a valorização do imóvel. Assim, caso se cobrasse uma tributação pelo valor que excede à valorização do imóvel, não se estaria diante de um tributo retributivo, contraprestacional, mas sim, um verdadeiro imposto, uma vez que o que se teria era uma manifestação de riqueza. 
7) Aonde se encontra esse pressuposto de que o fato gerador da contribuição de melhoria impõe valorização? Porque a Constituição fala no art. 145 em contribuição de melhoria decorrente de obras públicas, e não se refere a essa mais valia. Como podemos afirmar que tem que haver valorização para fins de fato gerador? 
( Compreendo, excelência, que o mero exercício, a mera realização de obra pública sem qualquer contraposição, sem qualquer consequência no âmbito patrimonial da parte não seria um fato tributável, uma vez que seria um mero exercício de um serviço público. Assim, a existência de uma valorização imobiliária é ínsito, é inerente à existência da previsão constitucional de obra pública. 
8 ) Há algum diploma que regre a contribuição de melhoria? 
( Além do CTN, excelência, há um decreto-lei. 
9) Vendo aqui o decreto de nº 195, existe uma série de obras públicas que justificariam a cobrança da contribuição de melhoria, num rol. Esse rol, seria taxativo? A gente poderia admitir que outras obras, além dessas que estão aqui, pudessem autorizar a cobrança da contribuição de melhoria? Qualquer obra pública poderia ensejar, que não as elencadas aqui? 
( Compreendo que não, excelência. Isso porque o Direito Tributário é regido por uma legalidade estrita e haveria necessidade de presença na lei dos fatos geradores que podem dar ensejo à cobrança da contribuição de melhoria. Assim, não seria possível que toda e qualquer obra pública desse ensejo ao tributo? 
10) Supondo que dois entes de direito público realizem a obra pública. Quem teria competência para exigir a contribuição de melhoria? 
( Se a valorização decorreu de ambas as atividades, excelência, compreendo que os dois entes públicos poderiam cobrar. Todavia, haveria de ser respeitado os limites em relação não a cada um eles, mas sim, à soma. Assim, o valor da valorização experimentado por cada particular contribuinte não poderia ser cobrado de forma individualizada por cada um dos entes administrativos. 
11) Então, se houvesse uma parceria entre dois entes para fazer uma obra pública, nós teríamos duas contribuições de melhoria em relação à essa obra pública? Dois entes fizeram juntos uma obra pública, Município e Estado, ambos em parceria realizaram aquela obra. Ambos poderiam cobrar contribuição de melhoria, ou seja, cada um cobrando a sua contribuição de melhoria nesse caso? 
( Sim, excelência. Entendo que, ainda que o caso seja de uma atuação consertada dos entes administrativos, o fato é que a contribuição de melhoria é uma hipótese de tributo sujeita à uma competência comum, concorrente, na medida em que decorre do exercício de uma prestação de obra pública, que é facultada a sua realização por qualquer um dos entes administrativos. Assim, a questão principal seria a disciplina do meio, dos limites da cobrança, mas considero, sim, possível a cobrança em separado. 
12) Direito Ambiental. Proteção Jurídica do Conhecimento Tradicional Associado. O que é o conhecimento tradicional associado? 
 Trata-se da informação ou prática titularizada pela comunidade indígena ou por outra comunidade tradicional, denominada pela medida provisória 2186 de comunidade local, que tenha relação direta com os atributos da flora e da fauna, sendo o conhecimento traduzido, transferido de forma oral pelas diversas gerações e intrinsecamente ligado ao próprio modo de ser, modo de vida daquelas comunidades legais, que vivem em simbiose com o meio ambiente.( 
13) E como se daria essa proteção jurídica desse conhecimento tradicional associado? 
( Em primeiro lugar, excelência, desde a Convenção sobre Biodiversidade, passando pela medida provisória 2186, a proteção repousa na necessidade de autorização dos titulares de conhecimento tradicional em relação ao acesso a eles e sua exploração econômica.Além disso, a própria medida provisória prevê que as populações tradicionais podem exigir a menção à origem daquele conhecimento tradicional, podem exigir uma reparação econômica por meio do contrato de utilização do patrimônio genético e de repartição de benefícios, o chamado CURB, bem como podem demandar para exigir a sustação de atividades que violem o patrimônio genético, melhor dizendo, o conhecimento tradicional associado. 
14) Princípios Institucionais da Magistratura. Quando se fala em disciplina judiciária, a gente poderia admitir, em tese, por exemplo, um juiz que deliberadamente decide de forma contrária à jurisprudência pacificada, há alguma questão disciplinar a ser corrigida nesse caso ou não? 
( Excelência, a questão, de fato, é interessante, especialmente quando se observa que a tendência do Processo Civil, inclusive, se manifesta no caso em súmula vinculante e outros instrumentos de vinculação, é estabelecer uma justiça mais célere, por meio do princípio da isonomia. Todavia, nos termos da LOMAN, só há a responsabilidade do magistrado no exercício da atividade jurisdicional, no caso de impropriedades ou excesso de sua linguagem. Então, compreendo que no atual contexto normativo, não haveria a possibilidade de sancionamento administrativo ao magistrado que deixasse de aplicar a jurisprudência consolidada. 
15) Vamos supor que em determinado Tribunal tenha havido uma decisão colegiada, de um órgão especial, por exemplo, e um Desembargador restou vencido num debate em matéria de sessão do Tribunal. E, diante da preponderância de outra tese, esse Desembargador resolve escrever um trabalho científico em que questiona as manifestações dos demais. Há alguma questão disciplinar, nesse caso, a ser corrigida ou não? 
( Não, excelência, não há. Nos termos da LOMAN, aos magistrados é vedado emitir juízo de valor sobre processos pendentes, bem como exercer juízo crítico, depreciativo sobre voto, decisões, acórdãos de outros magistrados, salvo, e nessa questão inseriria o caso posto por vossa excelência, o exercício do magistério ou do exercício da magistratura. Assim, no trabalho científico é possível criticar as decisões. 
16) Mesmo se esse mesmo magistrado veiculasse sua visão na mídia, por exemplo, impressa ou oralmente ou aí não, traria uma série de sanções disciplinares? 
( Perfeito, excelência. 
17) Vamos supor que um jurisdicionado resolva questionar a conduta de um magistrado no plano disciplinar. Nós temos hoje o CJF, o CNJ e temos as corregedorias dos tribunais, no caso aqui, a Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça. Há alguma ordem ou esse jurisdicionado pode ir ao Corregedor do Tribunal, pode ir ao Corregedor do CJF ou há alguma ordem a ser observada? 
( O tema, vossa excelência, foi objeto de intenso debate no STF em relação especificamente à existência de uma competência subsidiária ou autônoma do CNJ. Ali restou firmado, ainda que por uma maioria apertada de votos, a ideia de que os órgãos correicionais atuam de forma autônoma e concorrente. Assim, é possível ao cidadão que se julgue prejudicado por um ato de um magistrado, demandar, provocar, exercer o seu direito de petição tanto perante o CJF, quanto ao CNJ, quanto à Corregedoria. 
18 ) Isso em relação ao Juiz Federal, por exemplo. Mas e quanto a um Desembargador, esse jurisdicionado poderia questionar junto à Corregedoria do próprio Tribunal sobre a atuação de um Desembargador no plano disciplinar? 
( Sim, Excelência. A Corregedoria do Tribunal também tem responsabilidade e competência sobre membros do próprio Tribunal. 
19) Então, é possível julgar seus pares? 
( Sim, todavia não há possibilidade de aplicação das sanções de advertência e censura. [/i