DIR. CIVIL V - SEMANA3 passeidireto

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DIREITO CIVIL V
CASO CONCRETO SEMANA 3
Caso Concreto: 
 Luana tem 14 anos de idade e há seis meses, com o consentimento expresso de ambos os pais, reside com Danilo (17 anos), seu namorado há quase dois anos. Ambos resolveram que é hora de casar e seus pais não se opõem ao casamento por entenderem que ambos já compreendem quais são as obrigações matrimoniais. Ao dar entrada no processo de habilitação para o casamento foram informados pelo oficial que seria necessário o procedimento de suprimento judicial da idade. 
 Feito o procedimento os nubentes tiveram negado o pedido, pois, segundo o juiz da Vara de Registros Públicos, o casamento não preenche os pressupostos estabelecidos em lei para o casamento de quem não atingiu a idade núbil. Explique para os nubentes quais são esses pressupostos e que recurso seria cabível visando a autorização.
 R: Os menores de 16 anos para se casarem precisam de autorização de ambos os pais e suprimento judicial de idade (Ação de Suprimento Judicial de Idade) que, segundo o Art. 1.520, do CC, só poderia ser dado em caso de gravidez. 
 No entanto, parte da jurisprudência tem aceitado o suprimento quando já estabelecida a situação fática, e da oitiva dos nubentes, o juiz entender que já possuem capacidade de compreensão sobre as obrigações matrimoniais. 
 Cabe então o recurso do Apelo, demonstrando-se a situação fática já estabelecida entre os menores. 
	Jurisprudência favorável:
Ação de suprimento de idade para matrimônio. Art. 1.520 do Código Civil. Manutenção da entidade familiar. 1 - Não obstante a ausência dos elementos contidos no art. 1.520 do Código Civil é perfeitamente possível o suprimento de idade de menor para fins de matrimônio quando a mesma encontra-se vivendo em concubinato com o seu companheiro. Observância aos princípios constitucionais da manutenção da entidade familiar e da maior facilidade para conversão da união estável em casamento, nos termos do art. 226, § 3o, CF. Apelo conhecido e provido. (TJGO, Ap. cível n. 104259-2/188, Proc. n. 2006.03.143.576/Catalão, 2ª Câm. Cível, rel. Des. Gilberto Marques Filho, j. 27.02.2007, DJCO 29.03.2007)
DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
Parágrafo único - Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.
 
Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.
Questão objetiva 1
(MPES 2013) Com relação à capacidade para o casamento, assinale a alternativa correta. 
a.  A idade núbil é de 16 (dezesseis) anos, podendo​-se contrair casamento com idade inferior para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal.
 (REVOGADO TACITAMENTE)
b. A ausência de regular autorização para celebração do casamento é causa de nulidade absoluta RELATIVA.
 NULIDADE RELATIVA – Art. 1.550, II, do CC
	Art. 1.550. É anulável o casamento:
I — de quem não completou a idade mínima para casar;
II — do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III — por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV — do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
V — realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre cônjuges
VI— por incompetência da autoridade celebrante.
Parágrafo único. Equipara-se revogação a invalidade do mandato Judicialmente decretada.
	Nulidade do matrimônio (CC, art. 1.548).
- Contraído com infração de impedimento matrimonial previsto no CC, art. 1.521, I e VII. 
- Contraído por enfermo mental sem discernimento para os atos da vida civil.
Anulabilidade do casamento (CC, art. 1.550)
- Contraído perante autoridade incompetente ratione loci e ratione personae
- Se houver erro essencial quanto à pessoa do cônjuge (CC, art. 1.556 e 1.557, I a IV).
- Contraído por pessoa incapaz de consentir; por quem não alcançou a idade núbil; pelo menor sujeito ao poder familiar ou tutela, sem autorização do representante legal; pelo mandatário na ignorância da revogação ou da invalidade do mandato. 
Putatividade do casamento nulo e anulável
Pela qual os efeitos pessoais e patrimoniais do matrimônio, em relação aos consortes e à prole, retroagem até sua celebração, suprimindo o impedimento, se um dos cônjuges ou ambos e contraírem de boa-fé, fazendo desaparecer a causa de sua nulidade ou anulabilidade (CC, arts. 1.561 e 1.563).
c. Celebrado o casamento mediante autorização judicial, os cônjuges podem eleger o regime de bens que julgarem mais conveniente.
 SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS – Art. 1.641, III, do CC
	Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
III — de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
 
 “prudência legislativa em favor das pessoas e de suas famílias, considerando a idade dos nubentes”.
d. A idade núbil é de 16 (dezesseis) anos, prescindindo EXIGINDO-SE de autorização de um AMBOS dos pais, sob pena de anulação
	DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
Parágrafo único - Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.
Doutrina
• A capacidade para o casamento, independentemente de autorização dos pais é atingida aos dezoito
anos, quando cessa a menoridade, estando a pessoa habilitada à prática de todos os atos da vida
civil, conforme o art. 9 deste Código.
• A idade núbil para o casamento, com autorização dos pais, é de dezesseis anos.
(X) e.   O casamento do menor, regularmente celebrado, é hipótese de cessação da incapacidade. 
	Art. 5º, II e 1.517, do CC
Art. 5º - A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática
de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I — pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público,
independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor
tiver dezesseis anos completos;
II — pelo casamento;
Questão objetiva 2
(PCMA 2012) A respeito do instituto do casamento, analise as afirmativas a seguir. 
I.  Os pais, tutores ou curadores podem revogar a autorização até à data da celebração do casamento.
	Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização.
Doutrina
A autorização especial para o casamento pode ser revogada pelos pais, tutores ou curadores até a celebração do casamento (art. 1.518 do CC). Se a denegação do consentimento for injusta, esta pode ser suprida pelo juiz, sempre em busca da proteção integral do menor e da família (art 1.519 do CC). Anote-se que havendo a necessidade desse suprimento, o casamento será celebrado pelo regime-da separação obrigatória de bens (art. 1.641, III, do CC).
II.  Quando injusta, a denegação do consentimento, pode ser suprida pelo juiz. 
	Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.
Doutrina
A autorização especial para o casamento pode ser revogada pelos pais, tutores ou curadores até a celebração do casamento (art. 1.518 do CC). Se a denegação do consentimento for injusta, esta pode ser suprida pelo juiz, sempre em busca da proteção integral do menor e da família (art 1.519 do CC). Anote-se que havendo a necessidade desse suprimento, o casamento será celebrado pelo regime-da separação obrigatória de bens (art. 1.641, III, do CC).III.  Será permitido, excepcionalmente, o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.
	Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.
Doutrina
NÃO SERÁ PERMITIDO:
Em 7 de agosto de 2009 surge a Lei 12.015, encerrando o debate anterior, pois não é mais possível o casamento da menor com aquele que cometeu o crime. Na espécie foi introduzido o tipo do estupro de
vulnerável (art. 217-A do Código Penal), sendo a ação penal correspondente pública incondicionada (art. 225, parágrafo único, do CP). Desse modo, não sendo mais a ação penal privada, não pode o casamento funcionar como forma de perdão tácito do crime, conforme outrora era defendido. Ademais, o conceito de vulnerabilidade é jurídico, encerrando uma presunção absoluta que não pode ser mitigada. Em suma, a nova lei coloca o Direito Penal em posição de prestígio em relação ao Direito de Família – MANUAL DE DIREITO DE FAMÍLIA – FLÁVIO TARTUCE.
SERÁ PERMITIDO:
Por tudo quanto acima exposto podemos afirmar que, apesar da revogação dos incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal Brasileiro, trazida pela Lei 11.106/2005, o art. 1.520 CC não se encontra parcialmente revogado, mantendo-se válida a hipótese de exclusão de punibilidade prevista naquela norma.
Por fim, necessário se faz reforçar que o presente artigo não prega a aplicação da exclusão de punibilidade prevista no dispositivo civil em comento em todo e qualquer suposto crime de estupro de vulnerável, mas apenas propaga a necessidade de manutenção do dispositivo, pois a aplicação do mesmo se faz necessária em alguns casos, como nos aqui exemplificados. A outra conclusão não poderíamos chegar, seja em respeito aos princípios e direitos fundamentais constitucionais voltados à proteção da família, a busca inafastável pela harmonia e paz sociais que deve nortear o Direito assim como da vocação do Direito Penal como última hipótese para a solução de conflitos
 
Assinale: 
a.  se somente a afirmativa I estiver correta.
b.  se somente a afirmativa II estiver correta.
c.   se somente a afirmativa III estiver correta.
d.  se somente as afirmativas I e III estiverem corretas.
(x) e. se todas as afirmativas estiverem corretas.
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http://www.juridicohightech.com.br/2012/02/vigencia-do-art-1520-do-cc-apos-lei.html
VIGÊNCIA DO ART. 1.520, DO CC
Porém, para além das discussões acerca da constitucionalidade ou não da revogação trazida pela Lei 11.106/2005, o fato é que à luz da Constituição federal e da imperativa necessidade de proteção à família ali prevista, para parte da doutrina, com a qual concordamos, o art. 1.520 do Código Civil permanece vigente em sua totalidade, permanecendo válida a hipótese de extinção da punibilidade ali prevista, ainda que revogados os incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal. No crime aventado no presente artigo, estupro de vulnerável, em face do direito a família e à sua proteção previstos em sede constitucional nada mais lógico do que, em determinadas situações, afastar o peso da punição penal estatal daqueles que cometeu um crime sexual, se a posteriori a própria vítima como ele pretendeu casar-se.
Além disso, devemos lembrar que o Direito Penal se caracteriza como a ultima ratio, ou seja, não deve interferir mais do que o estritamente necessário na vida dos indivíduos. Em outras palavras, o direito penal não deve ser utilizado como a primeira opção para solução dos conflitos sociais, existindo diversos outros ramos do Direito aptos a solucionar/inibir conflitos existentes em sociedade. No caso do Art. 1.520 CC, há de se perguntar se, consistindo o Direito Penal na ultima ratio e já estando presente a paz social, seria correto considerar revogada a extinção de parte do artigo ( ... para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal...) encaminhando-se o agente para prisão? É importante que se faça essa reflexão a vista de cada caso concreto. Vejamos um exemplo trazido por Flavio Tartuce:
... imagine-se o caso de uma menina de 13 anos que teve relacionamento sexual com um homem de 18 anos e com ele ficou grávida. O pai da criança não tem qualquer antecedente criminal e a menor quer casar com o criminoso a qualquer custo. Ambos se amam..
Em tal situação, como deve o operador do direito proceder? Deve entender que houve ou não a revogação parcial do art. 1.520 CC, em referência ao excludente de punibilidade ali previsto?
Caso considere o artigo parcialmente revogado o casamento não será possível e o pai da criança será enviado para a prisão, ficando a jovem e seu filho, muito provavelmente, desassistidos. Aqui vale também refletir que, sendo a vontade da vítima a de casar com o agressor, esta certamente manterá contato com o mesmo, indo visitá-lo na cadeia, constituindo verdadeira União Estável, fato este mais do que provável em face da situação colocada. Então haveremos inevitavelmente que questionar se seria esta a solução ideal do ordenamento para atingir a paz e equilíbrios sociais. Manter o pai longe do filho e da mulher (que deseja viver com o mesmo em matrimônio) certamente está longe de ser uma situação ideal.
Fica claro no caso em tela, em face ao fato de que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, do Direito buscar sempre a harmonização e pacificação sociais, da função social da família ser reconhecida em nível constitucional e principiológico e acrescentando-se como apoio a nosso entendimento o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (best interest of child), o casamento e a extinção da punibilidade seriam a única solução desejável. Pela possibilidade de ocorrência de casos da espécie e em respeito a constituição e os valores abarcados e garantidos pela Lei maior que entendemos que a exclusão de punibilidade prevista no art. 1.520 do CC deve ser considerada como não revogada. Neste caso, a ponderação de princípios e uma interpretação sistemológica nos leva indubitavelmente a uma mitigação do direito penal em função do direito de família. 
Aqui se faz necessária importante observação em relação ao objeto do presente artigo. O que se defende aqui, em confluência com o entendimento de alguns penalistas e civilistas como Luiz Augusto Zamumer e Flavio Tartuce, para citar alguns, não é a aplicação da exclusão de punibilidade presente no art. 1.520 CC na totalidade dos casos, mas a manutenção deste dispositivo, ainda que modificado o art. 107 do CP, para que se proceda à sua aplicação ou não de acordo com a análise de cada caso concreto. Conforme lembra Tartuce, Por certo é que muitas situações que ocorrem na prática não são românticas como a aqui descrita....
JURISPRUDÊNCIA - STF
No campo jurisdicional, a mais alta corte deste país em julgado referente ao Recurso Extraordinário 418376 MS entendeu pela não extinção da punibilidade penal em caso semelhante ao aqui relatado, caracterizado pela constituição de união estável entre o autor e a vítima.
Penal. Recurso Extraordinário. Estupro. Posterior Convivência Entre Autor e Vítima. Extinção da Punibilidade com Base no Art. 107, VII, do código Penal. Inocorrência, no Caso Concreto. Absoluta Incapacidade de Autodeterminação da Vítima. Recurso Desprovido.
EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE: ESTUPRO DE VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS E UNIÃO ESTÁVEL - 2
Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de se aplicar a regra prevista no inciso VII do art. 107 do CP em favor de condenado por estupro, que passou a viver em união estável com a vítima, menor de quatorze anos, e o filho, fruto da relação (CP: ?Art. 107. Extingue-se a punibilidade:... VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contraos costumes...?). Entendeu-se que somente o casamento teria o condão de extinguir a punibilidade, e que a união estável sequer poderia ser considerada no caso, haja vista a menor ser incapaz de consentir. Ressaltaram-se, também, as circunstâncias terríveis em que ocorrido o crime, quais sejam, o de ter sido cometido pelo tutor da menor, e quando esta tinha nove anos de idade. Asseverou-se, por fim, o advento da Lei 11.106/2005, que revogou os incisos VII e VIII do art. 107 do CP. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence que davam provimento ao recurso para declarar a extinção da punibilidade, reconhecendo a união estável, e aplicando, por analogia, em face do art. 226, § 3º da CF, o inciso VII do art. 107 do CP, tendo em vista o princípio da ultratividade da lei mais benéfica.
RE 418376/MS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, 9.2.2006. (RE-418376)
Vale destacar que o julgado sob comento jamais poderia ter chegado a uma conclusão diferente já que o crime foi cometido contra uma menor de apenas 9 anos de idade, não sendo possível falar-se em excludente de punibilidade já que não existe capacidade para consentir em uma criança. A manifestação da vontade de uma criança em tais casos não é juridicamente relevante. Mas, tendo adentrado no assunto, cabe aqui aprofundar-nos um pouca acerca da temática relativa ao consentimento do ofendido.
ASPECTO TEMPORAL DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
Importante aspecto jurídico se dá em relação a existência ou não do consentimento do ofendido, para que se possa formar o Juízo de tipicidade. É ponto pacífico na doutrina que, em certos casos, o consentimento da vítima irá influenciar este Juízo. Havendo concomitantemente a discordância do sujeito passivo (expressa ou implicitamente) como elemento do tipo penal e consentimento para realização da conduta, a tipicidade deve ser afastada. No entanto, para que se possa reconhecer a excludente e absolver o réu por ausência de ilicitude de conduta é indispensável a presença de determinados requisitos e dentre eles encontra-se a existência da capacidade para consentir. É necessário observar que não há em nosso ordenamento idade legal para que o consentimento seja dado. Autores de escol como Guilherme Nucci entendem ser razoável estabelecer um limite a partir da idade penal, ou seja, 18 anos. Em seu entender, estando apto a responder por seus atos criminalmente, naturalmente o maior de 18 anos também se encontra apto para decidir a cerca de seus interesses. Porém, mesmo defendendo este limite extra legal, o próprio Nucci reconhece que a capacidade de consentimento não pode ser definida a partir de um marco inflexível (18 anos), ponderando que mesmo um menor, de 17 anos, por exemplo, possui discernimento para ponderar a cerca de algum bem/interesse.
Aqui faremos um novo exercício de análise de um caso concreto. Imaginemos que a jovem do caso acima descrito não só tivesse 13 anos, mas 13 anos e 11 meses. Como vimos, a situação apresentada enquadra-se no crime de estupro de vulnerável (art. 217- A). Aqui importante discussão se daria em razão da vulnerabilidade da vítima, discutindo-se se esta possuiria caráter absoluto ou relativo, questionando a existência ou não de capacidade para consentir.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL VULNERABILIDADE ABSOLUTA X VULNERABILIDADE RELATIVA
A partir da vigência da Lei 12.015/09 ocorreu a expressa revogação do art. 224 do Código Penal, onde eram arrolados os casos onde caberia presunção de violência, criando-se a figura do estupro de vulnerável. Atente-se que tal opção legislativa afastou a necessidade de uso de violência, utilizando-se de critérios biológicos e psicológicos para a caracterização da vulnerabilidade. Neste caso, o pressuposto é o de que o vulnerável não possui capacidade para assentir. No exemplo em comento, sendo o requisito de vulnerabilidade a idade inferior a 14 anos da menor, até mesmo a alegação de consentimento seria irrelevante, frente à vulnerabilidade da vítima. Contudo, conforme anteriormente afirmado, é necessário indagar-se acerca do caráter absoluto conferido a vulnerabilidade.
Como dito, a legislação pretérita previa a violência presumida contra menor de 14 anos, ocorrendo uma interminável discussão acerca de seu caráter relativo ou absoluto. Entendemos que apesar da criação do novo tipo penal (estupro de vulnerável) prossegue a discussão referente à presunção de violência transportada à vulnerabilidade, sendo tal tema perfeitamente abarcado pelo caso em tela. A menor encontra-se a um mês da idade escolhida pelo legislador como ponto de corte definidor da vulnerabilidade. Deve a vulnerabilidade ser encarada como critério unicamente objetivo, deixando de se analisar os elementos subjetivos do caso concreto? O novo tipo penal deve tornar casos como o em tela hermeticamente fechados à realidade, ao mundo real? Acreditamos que não. Além disso, a alegação por parte do jovem e a confirmação da menor de que consentiu na prática realizada poderia evitar o enquadramento do crime de estupro de vulnerável por parte de um Magistrado que entenda ser a falta de consenso elemento inafastável para caracterização de toda e qualquer lesão à liberdade sexual.
Por esse prisma, pode-se afirmar que a vulnerabilidade deve ser relativizada em alguns casos especiais. Utilizando-se a situação presentemente estudada: existirá diferença no grau de conscientização para a prática sexual por parte da menor num curto período de 30 dias? Por certo que não. Por isso, entendemos que neste caso deve-se ir além do elemento objetivo (menor de 14 anos), buscando o operador do direito inteirar-se dos elementos subjetivos (houve consentimento? houve prática sexual anterior por parte da menor? qual o seu grau de conscientização? E o do jovem agente?). Podendo-se, apenas após sua análise, afirmar se houve ou não, efetivamente, o delito sob comento.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por tudo quanto acima exposto podemos afirmar que, apesar da revogação dos incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal Brasileiro, trazida pela Lei 11.106/2005, o art. 1.520 CC não se encontra parcialmente revogado, mantendo-se válida a hipótese de exclusão de punibilidade prevista naquela norma.
Por fim, necessário se faz reforçar que o presente artigo não prega a aplicação da exclusão de punibilidade prevista no dispositivo civil em comento em todo e qualquer suposto crime de estupro de vulnerável, mas apenas propaga a necessidade de manutenção do dispositivo, pois a aplicação do mesmo se faz necessária em alguns casos, como nos aqui exemplificados. A outra conclusão não poderíamos chegar, seja em respeito aos princípios e direitos fundamentais constitucionais voltados à proteção da família, a busca inafastável pela harmonia e paz sociais que deve nortear o Direito assim como da vocação do Direito Penal como última hipótese para a solução de conflitos.
Referência Bibliográfica:
-        Julio Fabbrini Mirabete/Renato N. Fabbrini, Manual de Direito Penal, 22ª. Ed., São Paulo, Atlas 2007;
-        Guilherme de Souza Nucci, Manual de Direito Penal, 5ª. Ed, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009
-        Flavia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional.2 ed. São Paulo: Max Limonad, 1997;
-        Uadi Lammêgo Bulos, Curso de Direito Constitucional, 2ª. Ed, São Paulo, Saraiva 2008;
-        Vicente Paulo/Marcelo Alexandrino, Direito Constitucional Descomplicado, 2ª. Ed, Rio de Janeiro, Impetus 2008;
-        Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, 5ª. Ed, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009
-        Flávio Tartuce/José Fernando Simão, Direito Civil Série Concursos Públicos, 3ª. Ed, São Paulo, Método, 2008
-        Pablo Stolze Gagliano/Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, 10ª. Ed, São Paulo, Saraiva, 2008
Artigos Consultados:
-        Rômulo de Andrade Moreira, Ação Penal nos Crimes Contra a Liberdade Sexual e nos Delitos Sexuais Contra Vulnerávela Lei nº 12.015/2009, Em Evidência Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal nº 31 ago-set/2009;
-        César Malta Marangoni, Os reflexos das mudanças do Código Penal no Direito de Família, 2005;
-        Luiz Augusto Zamuner, A Lei nº 11.106, de março de 2005 e o artigo 1.520 do novo Código Civil, 2005