Direito Administrativo II - Aula 07

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Aula 07
Direito Administrativo II
Prof: André Henrique
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Introdução: é a contratação da Administração pública com terceiro a fim de satisfazer o interesse público. Vale recordar que quando o contrato for celebrado pela Administração, será um contrato da Administração, que poderá ser regido pelo regime privado (ex.: contrato de locação), ou pelo regime público, quando será chamado de contrato administrativo.
Conceito: É o vínculo jurídico em que sujeito ativo e passivo se comprometem a prestação e a contraprestação.
é um ato jurídico bilateral;
um vínculo jurídico;
que cria uma prestação e uma contraprestação entre os sujeitos passivo e ativo; 
com o fim de satisfazer o interesse público;
tendo, necessariamente, a participação do Estado (da Administração direta ou indireta);
sujeito ao regime jurídico de direito público.
Principais características:
Formal: Sujeito a várias formalidades;
Pessoal: Necessária participação do poder público (tanto no sujeito ativo quanto no sujeito passivo);
Consensual: significa dizer que o contrato se aperfeiçoa, passa a existir no momento em que se manifesta a vontade, como ocorre num simples contrato de compra e venda de um eletrodoméstico. Este contrato é diferente do contrato real em que só passa existir com a entrega do bem, como no caso de contrato de empréstimo; 
Comutativo: diferente de contrato aleatório, ou seja, o contrato comutativo tem prestação e contraprestação equivalentes e pré-determinadas. No contrato aleatório existe a possibilidade de cumprimento alternativo (indefinição na prestação);
Adesão: uma vez que as cláusulas contratuais são elaboradas pela Administração Pública, que imporá as regras no edital, não haverá negociação, debate. A AP tem o monopólio da situação e a outra parte adere se quiser. O contrato já vem defino por meio de uma minuta anexa no edital;
Personalíssimo: realizado intuito personae o qual leva em conta as qualidades pessoais do contratado. Em tese, não se admite subcontratações (= representa uma fraude ao dever de licitar e viola o p. da isonomia para DOUTRINA), mas com autorização pode haver a subcontratação (está na lei) desde que cumprido certos requisitos, quais sejam: a subcontratação deve estar prevista no contrato e/ou edital; a AP precisa conceder a anuência para tanto (condicionada, em qualquer caso, aos requisitos da HABILITAÇÃO da licitação – ex: ter regularidade fiscal, afinal, os requisitos da licitação interessam a bem da verdade à execução do contrato); e é certo que impossível subcontratar a totalidade do contrato.
Formalidades do contrato administrativo:
Procedimento prévio licitatório ou de justificação quando aquela for inexigível, dispensável ou dispensada.
Escrito (art. 60, parágrafo único) – excepcionalmente, o contrato poderá ser verbal quando for de pronta entrega, pronto pagamento E que seu valor seja até R$ 4.000,00.
Instrumento de contrato (art. 62) – este documento é o que consta todos os detalhes do contrato de forma minuciosa. A lei fala que o instrumento de contrato será obrigatório quando o valor do contrato for correspondente à modalidade de licitação concorrência ou tomada de preços, ainda que a licitação seja inexigível ou dispensável; e será facultativo quando seu valor for correspondente à modalidade de licitação convite e desde que o contrato possa ser realizado de outra maneira (ordem de serviço, nota de empenho, carta contrato, etc.). Obs: esses instrumentos referidos são atos administrativos simples em que se consta a ordem (“pague o serviço”, “execute o serviço”, etc);
Publicação (art. 61, parágrafo único) – condição de eficácia de contrato (não de existência), ou seja, o contrato não produz efeitos enquanto não for publicado. Publica-se tão-somente o extrato (resumo) do contrato. A publicação deverá se dar em até 20 dias, não podendo ultrapassar o 5° dia útil ao mês seguinte de sua assinatura, prevalecendo o que se der primeiro. Há certa divergência sobre a interpretação do prazo neste artigo, mas essa é a posição majoritária.
CLÁUSULAS NECESSÁRIAS E EXORBITANTES
Cláusulas necessárias: estão previstas no art. 55, da Lei 8.666/93, sendo as mais relevantes:
(Exigência de garantia do contrato (art. 56): apesar de a lei prever que a Administração Pública “poderá” exigir garantia, para a maioria da doutrina o poder previsto na lei deve ser interpretado como um poder-dever decorrente do princípio da indisponibilidade do interesse público. Assim, a Administração “deverá” exigir garantia.
A lei prevê como modalidades de garantias, quais sejam: caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro garantia e fiança bancária (a decisão sobre a forma de garantia cabe ao contratado – boa chance para que o estado aceite seus próprios títulos).
A garantia, em regra, não ultrapassará 5% (até 5%, logo, pode ser menor) do valor do contrato, podendo, entretanto, poderá chegar a 10% nos casos de contratação de grande vulto, alta complexidade ou de grandes riscos financeiros para a Administração.
( Prazo contratual (art. 57): todo contrato administrativo deverá ter prazo determinado, sendo que em regra, este coincidirá com a duração do crédito orçamentário, isto é, deve ser de no máximo 12 meses (LOA). A própria Lei prevê algumas exceções a esta regra: 
Serviço contratado cujo objeto esteja previsto no PPA, quando poderá ter duração de no máximo, quatro anos (art. 57); OBS.: PPA (metas e ações do Governo) – 4 anos; LDO (são as metas para cada ano) – 1 ano; e LOA (diz os valores para cada meta – saúde, educação, etc.) – 1 ano.
Serviço de prestação continuada, quando o contrato poderá ter duração de até 60 meses, sendo que em caso de excepcional interesse público, será possível a prorrogação por mais 12 meses (art. 57). Nestes casos há uma regra: quanto maior o prazo, melhor o preço (empresa dá desconto pelo contrato mais longo);
Aluguel de programas e equipamentos de informática – poderá ter duração de até 48 meses (art. 57);
Quanto houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, para as compras de material para uso de forças armadas (menos material administrativo), para o fornecimento de bens e serviços produzidos ou prestados no país que envolvam alta complexidade e segurança nacional, e nos casos do art. 3º, 4º e 5º da Lei 10.973/04 (lei que fala de novos processos de tecnologia): em todos estes casos, o contrato pode durar 120 meses (Lei 12.349/10);
A lei complementar 101/00 (responsabilidade fiscal), prevê que os contratos sem desembolso (administração não precisa pagar nada) não se sujeitam à duração do art. 57, devendo, entretanto, ter prazo determinado (posição doutrinária).
A lei 8.987/95 prevê ainda que nos casos de concessão e permissão de serviços deverão ser observados os prazos previstos nas leis específicas de cada serviço (ex.: na PPP, Lei 11.074/04 – 35 ANOS);
Cláusulas exorbitantes: são aquelas que extrapolam as comuns de direito privado e que sempre consignam uma vantagem à Administração ou uma restrição ao contratado (dão ao estado uma situação de superioridade). Estão previstas no art. 58, da Lei 8.666:
(Poder de alteração unilateral do contrato;
(Possibilidade de rescisão unilateral do contrato;
( Poder de fiscalização – parte da doutrina fala em dever de fiscalização (art. 67);
( Ocupação provisória;
( Aplicação de penalidades contratuais (art. 87). 
Analisemos cada uma delas:
Ocupação provisória
Quando a empresa não presta bem um serviço, não cumpre bem um contrato, pode a Administração ocupar o serviço ou o contrato em seu lugar. Nesses casos, é possível a rescisão contratual que deverá se submeter a um processo administrativo. Todavia, enquanto este processo está em andamento, a AP poderá assumir este serviço, ocupando provisoriamente os bens necessários a esta prestação de serviço. Ex: Ocupação de bens pertencentes a contratada necessários para realização de coleta de lixo, caso o serviço de coleta não ocorra deforma satisfatória.
Se a AP decidir no processo pela extinção do contrato, pode ocorrer duas coisas:
Devolver os bens à empresa;
Fazer a aquisição dos bens via reversão.
A ocupação e a reversão são passíveis de indenização. Se os bens, pelo contrato, já foram pagos pelo estado, o estado vai adquirir e não indenizar. Mas se não foram pagos no curso do processo, deverá indenizar.
Aplicação de penalidades contratuais
As penalidades possíveis estão no art. 87, quais sejam:
Advertência;
Multa – que depende da previsão contratual;
Suspensão de contratar com o poder público – Prazo máximo de 2 anos – Atingindo o ente que aplicou a sanção (município X aplica a pena, a empresa não pode contratar com o município X, podendo contratar com o município vizinho);
Declaração de inidoneidade – prazo máximo de dois anos – Obs: para que a empresa seja novamente habilitada deve: cumprir o prazo determinado e indenizar os prejuízos causados à AP. Essa pena de inidoneidade vai atingir a todos os entes, uma vez que o estado somente poderá contratar com pessoas idôneas (alguns doutrinadores defendem que, por ser a pena mais grave, deve ser aplicada somente nas condutas previstas como crime).
Pergunta: aos contratos administrativos aplica-se a cláusula da exceptio non adimpleti contractus?
Inicialmente ressalta-se a restrição do uso da cláusula “exceptio non adimpleti contractus” (art. 78, XV): não posso exigir o cumprimento da outra parte se ainda não cumprir a minha. Seguindo a doutrina tradicional, essa cláusula não e aplicável aos contratos administrativos. Para essa corrente, a ausência dessa regra é cláusula exorbitante, como falava Hely Lopes Meireles. Para ele, ainda que a Administração não pagasse um contrato, poderia exigir o cumprimento deste.
Todavia, o contratado administrativo permite a oposição da exceção do contrato não cumprido quando a Administração, injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela a ele devida. Não se aplica imediatamente a referida cláusula, mas é aplicada de forma diferenciada (em razão do princípio da continuidade do serviço público).
Na verdade, a exceptio non adimpleti contractus é aplicada, entretanto, de forma diferenciada. Não será uma cláusula exorbitante, mas sim uma cláusula comum, aplicada de forma mitigada. Lembrar: a empresa deve suportar o não pagamento por até 90 dias e, acima deste prazo, poderá suspender o serviço (não extinguir o serviço).
Poder de alteração unilateral do contrato
Obs: nem toda alteração contratual é cláusula exorbitante, mas somente a alteração unilateral.
A alteração contratual está prevista no art. 65 da Lei. 8.666, podendo ser de forma unilateral (cláusula exorbitante) e de forma bilateral.
De forma unilateral duas são as possibilidades:
Especificações do projeto: é a mudança de qualidade e não de quantidade. Ex. Administração contrata 100 km de rodovia, e durante a terraplanagem foi verificado que precisa de uma área maior de terraplanagem. Isto é, ainda será 100 km de rodovia mais a terraplanagem deverá ser bem maior, porém os 100 km de rodovia continuam do mesmo jeito. Temos uma mudança qualitativa.
Mudança do objeto: mudança da quantidade. Ex. contrato para comprar 100 canetas, mas na verdade precisava de 120 canetas. Contrato de 100 canetas pode ser alterado para 200 canetas? O quantitativo tem o limite de 25% a mais ou a menos. De 100 canetas contratadas pode mudar para 125 ou 75 canetas. 
Observações:
A natureza do objeto não pode ser alterada, é imutável;
Deve pagar só o que recebeu. Se a mercadoria já foi entregue deve pagar a totalidade. Não se paga antes de receber;
O quantitativo pode ter o acréscimo de até 50%, de forma excepcional no caso de reforma de edifícios/equipamentos. Nestes casos, para diminuir, o limite continua sendo de 25%; e
Na alteração qualitativa, que não está prevista em lei, parte da doutrina entende que estes limites são também para as alterações qualitativas.
Por fim, é possível, a alteração de forma BILATERAL, ou seja, de comum acordo e não unilateral, dos seguintes pontos:
a substituição da garantia;
a alteração do regime de execução;
a forma de pagamento; 
para a busca do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
Quanto ao último ponto (busca do equilíbrio econômico e financeiro do contrato), compreendendo a garantia de impossibilidade de alteração, por ato unilateral, das cláusulas econômico-financeiras e monetárias e a previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços e tarifas.
A alteração bilateral do contrato para a manutenção do equilíbrio contratual está relacionada com a Teoria da Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic stantibus, aplicada diante de fatos supervenientes, imprevistos e imprevisíveis (fatos novos que não estavam no contrato) que provoquem o desequilíbrio contratual, onere uma das partes (hipóteses: fato do príncipe, fato da administração, interferências imprevistas, caso fortuito e força maior ***).
*** HIPÓTESES:
Fato do Príncipe: aqui ocorre uma atuação do poder público que muda de forma geral e abstrata e atinge o contrato de forma indireta ou reflexa. Ex: a Administração alterou a alíquota de um tributo. Logo, isso atinge o contrato de forma indireta, mas não impede o objeto principal, só vai impedir a prática do objeto principal pelo mesmo preço.
Fato da Administração: trata-se de uma atuação específica do Poder Público que vai atingir diretamente o contrato. Ex: a Administração vai construir um viaduto e precisa desapropriar uma área, porém, o pedido de desapropriação não foi aceito e assim não poderá construir o viaduto. Nesse sentir, inviabilizou e atingiu o objeto principal. Aqui não é uma questão de valor. 
Interferências Imprevistas: é aquela situação que existe antes da celebração do contrato, mas é uma característica que só pode ser descoberta quando da execução do contrato. Geralmente são características da natureza. Ex: a Administração celebra um contrato com uma empresa para construir um edifício, porém durante a construção verificou-se que o terreno é pantanoso. 
Caso fortuito e/ou força maior: frisa-se que a maioria da doutrina aceita ambos os institutos, os quais podem gerar uma alteração contratual.
Alteração do valor
Posso alterar o valor por meio:
 Correção monetária – custo é o mesmo, não há mudança, o que tenho é a atualização da moeda;
 Reajustamento do preço – alteração prevista, que já estava programada. Ex. alteração uma vez no ano, no limite de 5%;
 Recomposição de preço – que vem da teoria da imprevisão. Aqui temos fato novo, imprevisto.
Obs.: Nestes dois últimos temos mudança de custo do contrato, 1ª. prevista (Reajustamento do preço) e a 2ª imprevista (Recomposição de preço).
EXTINÇÃO:
O art. 79 da Lei 8.666/93 prevê 3 tipos de extinção de contrato:
1. Rescisão Administrativa – Adm Unilateralmente (cláusula exorbitante):
– interesse público (Adm. deve indenizar);
- descumprimento de cláusula contratual pela empresa (não há dever de indenizar).
2. Rescisão Consensual – acordo
3. Rescisão Judicial – geralmente, proposta pelo contratado, que não quer mais manter o contrato por inadimplemento do administrador. Como não tem poder sobre a administração, tem de ir ao Judiciário. Mas a própria Adm. Pública pode buscar esta forma de rescisão.
Além dessas formas, haverá rescisão:
Rescisão de pleno direito – alheia a vontade das partes.
Anulação – ilegalidade.
Obs: Lembrar que o art. 35 da Lei 8.987/95, que trata da concessão de serviços públicos, prevê 06 formas de extinção do contrato de concessão de serviço, sendo que tal matéria já foi estudada em sala de aula (concessão de serviços públicos).