Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
�1 2ª PROVA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO - RESUMO Conteúdo da Prova - elementos de conexão - competência - cooperação jurídica internacional - Temas de família - adoção internacional(Haia), alimentos (NY), sequestro (Haia) - ordem pública - arbitragem STJ é o competente para homologar sentença estrangeira. Institutos Básicos Regra geral do DIPr – juiz deverá aplicar a norma indicada pela lex fori (no Brasil, a regra indicada pelo direito brasileiro, em geral, encontraremos indicação da regra na LINDB). Mas, há institutos que podem determinar a forma pela qual uma norma indicativa ou indireta incidirá ou não sobre um caso concreto de conflito de leis no espaço: • Qualificação; • Ordem Pública; • Reenvio; • Direito adquirido. Qualificação Ato pelo qual é delimitado o objeto de conexão, ou seja, o instituto ao qual se referirá um elemento de conexão. Por ser anterior a escolha da norma aplicável é também referida como qualificação prévia. Requer a conceituação e a classificação de um instituto jurídico. Depois de realizada a qualificação, o juiz examinará a instituição qualificada à luz dos respectivos elementos de conexão, para então determinar a norma nacional aplicável a um caso de conflito de leis. A qualificação atinge o objeto de conexão da norma indireta ou indicativa, e não seu elemento de conexão. Existem três teorias de qualificação.A teoria das qualificações pela lex fori entende que o juiz deve qualificar o instituto nos termos de seu próprio ordenamento. A teoria da qualificação pela lex causae defende que o instituto deve ser qualificado à luz da lei estrangeira, que deveria ser aplicada tão integralmente como é concebida no ordenamento de origem. Teoria da qualificação por referência a conceitos autônomos e universais. O Brasil adota predominantemente a teoria das qualificações pela lex fori. Ordem Pública Refere-se aos aspectos fundamentais de um ordenamento jurídico e da própria estrutura do estado e da sociedade. Abrange as noções de soberania e de bons costumes. A incompatibilidade da norma estrangeira aplicável a um conflito de leis do espaço com a ordem pública impede a sua incidência. Reenvio É o instituto pelo qual o DIPr de um estado remete às normas jurídicas de outro estado, e as regras do DIPr deste indicam que uma situação deve ser regulada ou pelas normas de um terceiro estado ou pelo próprio ordenamento do primeiro estado. Reenvio é retorno, remissão, devolução, opção. É o ato pelo qual o juiz nacional ou volta ao seu próprio Direito ou vai a um terceiro Direito, �2 acompanhando a indicação feita pelo DIPr da jurisdição cuja legislação consultara de acordo com a norma de DIPr de seu país. Reenvio de primeiro grau – ordenamento jurídico do Estado A indica a ordem jurídica do Estado B como aplicável a um caso, e o Direito deste Estado B determina como incidente na situação a ordem jurídica do Estado A. Reenvio de segundo grau – O DIPr do Estado A determina a aplicação do ordenamento jurídico do Estado B, e a ordem jurídica do Estado B manda aplicar o direito do Estado C. O Brasil não permite o reenvio em nenhum grau. Direito Adquirido É aquele ao qual uma pessoa faz jus ao preencher os requisitos para a sua aquisição e que, uma vez obtido, não pode ser retirado. O direito adquirido sob a égide de um ordenamento jurídico estatal acompanha a pessoa em outro Estado e é neste reconhecido, sem o que restaria desrespeitada a própria soberania do Estado onde o indivíduo obteve esse direito. Imaginem que as pessoas tivessem que cumprir com procedimentos de novo reconhecimento de direito que já possuem quando se deslocassem entre Estados? Seria extremamente burocrático. Exceção – se o direito adquirido ofender a ordem pública. Ex. no Brasil – casamento poligâmico. Aplicação do direito estrangeiro O Direito aplicável às relações humanas é o Direito interno do Estado onde elas têm lugar, que é composto pelas normas nacionais como pelos tratados dos quais o Estado faça parte. Entretanto, o Direito estrangeiro pode excepcionalmente gerar efeitos em outro Estado, quando permitido pela ordem jurídica interna ou pelos tratados pertinentes. Para definição da norma a ser aplicada, o juiz deve decidir em conformidade com a lex fori. É o ordenamento interno que determina qual a norma, nacional ou estrangeira, resolverá um conflito de leis no espaço. O direito estrangeiro não poderá ser aplicado quando ferir a ordem pública, a soberania nacional ou os bons costumes. O juiz exerce a jurisdição com o dever de aplicar a norma de ofício aos casos que examina, por presumivelmente ter pleno conhecimento do ordenamento pátrio. Todavia, a aplicação do direito estrangeiro pode ser problemática já que o juiz não é obrigado a conhecer o Direito de outro Estado. Assim, é possível que haja a necessidade de provar a existência da norma estrangeira no curso do processo, o que ocorrerá se o juiz não conhecer o preceito do outro Estado. A verificação e a prova do Direito estrangeiro regem-se pela lex fori. Meios que podem comprovar a existência da norma estrangeira = doutrina estrangeira e de Direito comparado, pareceres de juristas, publicações oficiais que contenham o texto legal, institutos especializados, cartas rogatórias etc. Brasil ratificou a Convenção Interamericana sobre Prova e Informação acerca do Direito Estrangeiro – Convenção de Montevidéu (1979, ratificada em 1996) – regula a cooperação entre os Estados americanos para a obtenção de elementos de prova e de informação a respeito das suas ordem jurídicas. Há outros não ratificados pelo Brasil: Conferência de Haia. O Brasil também é parte no Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa (Protocolo de Las Leñas, ratificado em 1996) – regula a verificação e a prova do Direito estrangeiro entre os Estados-membros do MERCOSUL. Interpretação do Direito Estrangeiro Existem três correntes doutrinarias acerca da aplicação do direito estrangeiro. Aplicação da norma estrangeira de ofício, não excluindo a possibilidade de que o juiz exija que as partes contribuam para provar a existência da norma estrangeira ou de que determine que se realizem �3 diligências voltadas a apurar o conteúdo e vigência do preceito de outro Estado. Somente as partes do processo podem alegar e provar o Direito estrangeiro. Cabe ao magistrado estabelecer como deve ser aplicada a norma oriunda de outro Estado. No Brasil, o juiz pode aplicar o direito estrangeiro de ofício, ainda que as partes não a invoquem, e pode requerer a colaboração das partes para apurar o conteúdo da norma. Ao final, caso o juiz não conheça a norma, ou não sendo sua existência e conteúdo devidamente comprovados, poderá aplicar o Direito brasileiro. Doutrina: o juiz deve interpretar a norma estrangeira seguindo a doutrina e a jurisprudência estrangeiras, aplicando-se a norma, com o sentido que tem no ordenamento de origem. Eventualmente, o Direito estrangeiro pode ser adaptado às circunstâncias nacionais. Um instituto não existente no Brasil pode ser aqui aplicado por meio de instituto semelhante, encontrado no Direito brasileiro. Instituto da adaptação. Ex.: aplicado aos divorciados no exterior, antes da Lei do Divórcio, aos quais era concedido, em território brasileiro, o desquite. O direito estrangeiro, quando aplicável, equipara-se às leis ordinárias. Assim, as normas estrangeiras podem ser objeto de controle incidental de constitucionalidade [ordem pública]. [controle direito não é possível]. As partes poderão recorrer, sempre que possível ao longo do processo, em razão de interpretação errônea ou aplicação indevida de um lei de outro Estado. Objetos de Conexão e Elementos de Conexão Objeto de conexão: matéria tratada pela norma: casamento, domicílio, capacidade civl… Elementode conexão: fator que determina qual a norma nacional aplicável a conflito de lei no espaço que envolva um determinado objeto de conexão, ou seja, algum tema de interesse jurídico. Tipos de elementos de conexão: pessoais (nacionalidade, domicilio e residência), reais (localização do bem), conductistas (local de celebração e ou de execução de contrato e autonomia das partes). A lex fori – lei do Estado – é que define quais os elementos de conexão. Os tratados, que também podem definir os elementos, só têm essa capacidade por terem sido aceitos pelo Estado e por fazerem parte de seu ordenamento jurídico. Como são fixados pela lex fori, é muito possível que diferentes Estados apliquem elementos de conexão distintos para as mesmas situações. Elementos de Conexão O estatuto pessoal de domicilio (lex domicilli) é o principal elemento de conexão adotado no Brasil. Por esse criterio aplica-se aos conflitos de lei a norma do domicilio de uma das partes. Objeto de conexão Elemento de conexão Matéria ou instituto jurídico ao qual se refere a norma. Ex.: direito de família, obrigações etc. Critério que determina o direito aplicável à matéria (ao objeto de conexão). Ex.: domicílio, nacionalidade, lex fori. �4 Domicílio X Residência – domicílio é a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito. É o lugar pré-fixado pela lei onde a pessoa presumivelmente se encontra. Residência - é uma situação de fato. Domicílio da Pessoa Natural é o lugar onde a pessoa estabelece a sua residência com ânimo definitivo. A residência é, portanto, um elemento do conceito de domicílio, o seu elemento objetivo. O elemento subjetivo é o ânimo definitivo. "O domicílio da pessoa física será determinado pelas circunstâncias discriminadas na seguinte ordem: 1. O local de sua residência habitual; 2. O local de seu principal lugar de negócios; 3. Na ausência dos dois fatores acima, o lugar de sua residência; 4. Na ausência de sua residência, o lugar onde a pessoa se encontrar. A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. […] Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. Pelo elemento de conexão da nacionalidade, lex patriae, aplica-se aos conflitos de leis no espaço a norma do Estado do qual a pessoa é nacional. No passado foi o elemento de conexão predominante. Na medida em que muitas pessoas passaram a possuir mais de uma nacionalidade, aumentando a possibilidade de conflitos. O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. A Lex fori é a lei do lugar do foro, norma do lugar onde se desenvolve a relação jurídica. É uma regra do DIPr. Critério que incide quando o Direito estrangeiro não puder ser aplicado ou não for verificável. A Lex rei sitae, norma do lugar onde está situada a coisa, é o objeto de conexão no caso do regime de bens. É parâmetro aplicável aos bens imóveis e aos bens móveis de situação permanente. Os conflitos de leis relativos aos direitos reais regem-se pelo princípio da territorialidade. Critério aplicável somente aos bens corpóreos, não abrangendo, por exemplo, os direitos da propriedade imaterial e os créditos obrigacionais. A Lex loci delicti comissi, lei do local de comissão do ilícito, refere-se às obrigações extra- contratuais que induzem à responsabilidade civil pela prática de atos ilícito. Ex. questões relativas à poluição ambiental, concorrência desleal. A lex loci executionis/solutionis determina a aplicação da norma do local de execução de um contrato ou de uma obrigação. O lugar da constituição das sociedades e fundações Elemento de conexão: lex societatis – lei do local de constituição da sociedade, fundação ou associação. Outros elementos de conexão, diferentes do Brasileiro: lei do país de nacionalidade dos principais sócios ou da maioria do capital social e do capital votante; lei da nacionalidade dos �5 administradores e diretores; lei do Estado em que o capital social tenha sido subscrito ou o patrimônio tenha sido afetado. Regra relevante para a delimitação da competência do juiz brasileiro sobre a pessoa jurídica de direito estrangeiro, tendo como referencial a qualificação dada pela lex fori e a aplicação do direito material daquele ordenamento jurídico sob o qual a sociedade, associação ou fundação tenham sido constituídas. O fato de o legislador estabelecer o requisito da autorização para funcionamento da pessoa jurídica de direito estrangeiro no Brasil não significa a perda da nacionalidade do ente coletivo. A sujeição ao direito doméstico aplica-se aos atos ou operações que a pessoa jurídica passe a realizar no território brasileiro. Assim, não se constitui uma nova pessoa jurídica. Pode ser solicitada uma autorização para funcionamento. [aprovação dos atos constitutivos]. A sujeição ao direito doméstico aplica-se somente aos atos ou operações que a pessoa jurídica passe a realizar no território brasileiro. Assim, fica condicionado o exercício das atividades operacionais da empresa estrangeira no Brasil, resguardando, contudo, seu status de pessoa jurídica constituída sob as leis de outro Estado. Aquisição de bens imóveis por Estados e OIS No que respeita à aquisição de bens imóveis no território nacional por sujeitos de DIP - Estados e OIs -, a regra geral é a proibição dos Estados e OIs de adquirir imóveis em território nacional. Incluem-se as entidades ou organizações constituídas e dirigidas por governos estrangeiros – autarquias, institutos de previdência, etc. [Art. 11, § 2º da LINDB] A regra geral se flexibiliza em função da necessidade de prédios destinados às embaixadas e consulados no Brasil. [art. 11, § 3º da LINDB] – Expressão do princípio de DIP sobre a proteção do exercício das atividades diplomáticas e consulares pelos Estados e garantia de sua manutenção nos território domésticos. Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 1961; e Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 1963 [ratificadas pelo Brasil] - consideram a titularidade de bens imóveis como fundamento para a inviolabilidade dos prédios e edifícios destinados às missões diplomáticas, embaixadas e consulados dos Estados. Domicílio Convenção Interamericana sobre Domicílio das Pessoas Físicas no DIPr, de 1979 [Brasil não a ratificou, então só pode ser utilizada como inspiração (material) para aplicação do art. 7º da LIDB], trouxe critérios: a. O local da residência habitual; b. O local do centro principal de negócios; c. O local de simples residência; d. O local em que se encontrar a pessoa, não sendo possível constatar a simples residência. Exceção - nacionalidade: O direito brasileiro ressalva a determinação do direito aplicável à capacidade da pessoa física que seja parte em relações jurídicas de direito cambiário – quando ela se obrigue ao pagamento de letras de câmbio, cheques ou notas promissórias. Neste caso (títulos de crédito), o elemento para solução do conflito de leis no espaço para determinar a lei aplicável à capacidade do credor ou devedor cambiários será a nacionalidade > convenções sobre Conflito de Leis em Matéria de Letras de Câmbio e Notas Promissórias (1930) e em Matérias de Cheque (1931) [ambas ratificadas em 1966]. �6 Lei do local de domicíliopara casos envolvendo estado, capacidade das pessoas e direitos de família [alterou a previsão de 1916, que era a lei de nacionalidade] – países receptores de ondas imigratórias, de força de trabalho, de alocação de capitais e investimentos. A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Estado da pessoa: totalidade dos atributos que integram sua individualidade jurídica e aos quais o ordenamento reconhece ou confere determinados direitos, impondo, igualmente, deveres jurídicos. Alcança situações envolvendo idade, sexo, posição social, e normalmente é objeto de uma disciplina jurídica que indica as condições de aquisição e exercício dos direitos. O Estado da pessoa determina quantitativa e qualitativamente os direitos e as obrigações que a ela são atribuídos (Maristela Basso). Capacidade: aptidão de uma pessoa para exercer certos direitos e realizar negócios jurídicos. Importante para determinar se a pessoa é capaz ou incapaz para realizar atos da vida privada. É a partir da capacidade que a pessoa está legitimada a exercer direitos e contrair obrigações. Direito Civil estabelece disciplina especial para o tratamento do casamento, prevendo determinadas formalidades a este ato, com o objetivo de assegurar que os nubentes estejam livres de impedimentos que inquinariam de nulidade a declaração de vontade manifestada. Assim, por exemplo, deve haver “capacidade nupcial” de ambas as partes. Há um processo de habilitação ao casamento, em razão dos efeitos socialmente relevantes que dele decorre. Lei do local de celebração do casamento [lex loci celebrationis]. Seguindo a lógica, realizando-se o casamento no estrangeiro, será aplicada a lei do local de celebração quanto aos impedimentos dirimentes e as formalidades da celebração. Respeito ao princípio do direito adquirido: toda relação matrimonial constituída no exterior, em conformidade com a forma estabelecida pela lei do local de celebração do casamento, será reconhecida como válida no ordenamento brasileiro, salvo nos casos em que o ato realizado violar a ordem pública ou fraudar a lei nacional, o que se constata pela não observância dos impedimentos estabelecidos em lei. [Ex.: necessidade de dissolução de casamento anterior; graus de consanguinidade ou afinidade;] Regra alternativa à lex loci celebrationis – consagra indiretamente a lei da nacionalidade dos nubentes como regra de conexão ao determinar a lei aplicável ao casamento celebrado por autoridades diplomáticas ou consulares. Os estrangeiros, quando em trânsito no Brasil, podem recorrer às missões diplomáticas e consulados de seu Estado de origem, para que esses celebrem o seu casamento. Se um dos nubentes ou ambos for brasileiro, as autoridades consulares e diplomáticas não poderão realizar o casamento no Brasil. O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. No Brasil, serão homologadas sentenças de divórcio proferidas no estrangeiro, produzindo efeitos patrimoniais no território brasileiro. �7 O lugar da situação do bem Elementos de conexão utilizado no DIPr para determinar a lei aplicável e a disciplina jurídica dos bens, entendidos como o conjunto de coisas móveis e imóveis passíveis de serem protegidas por direitos proprietários. Brasil: Lei do local da situação do bem – princípio da territorialidade. Um imóvel situado no Brasil terá seus contornos e regularização determinados pelo direito brasileiro, em especial, pelas normas de direitos reais previstas no Código Civil de 2002. Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. Além disso, deve-se considerar a competência internacional do juiz brasileiro para apreciar litígios envolvendo bens imóveis situados em território nacional. LINDB Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional; III - em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional. Excluiu-se também a jurisdição brasileira para conhecer de ações quando o imóvel está situado em outro país. Somente serão reconhecidas no Brasil aquelas decisões proferidas em outros países se a competência do juiz brasileiro não tiver sido prejudicada pela demanda proposta em outra jurisdição. Navios, aeronaves e embarcações: Bens móveis de natureza especial, tais como os acima listados, pela tendência de circulação transfronteiriça e pela pouca vocação à fixação em determinado território, são disciplinados pela lei de seu abandeiramento ou de matrícula, isto é, a lei do local em que tenha sido efetuado o registro dos direitos proprietários sobre a coisa. Lei do local da bandeira – lei do pavilhão. É esse direito que determina a qualificação e a disciplina jurídica aplicável às relações proprietárias sobre o bem, em particular quanto às formas de aquisição, exploração comercial e a transferência dos direitos decorrentes do registro. Direito de família adoção Adoção Internacional: é aquela pleiteada por pessoa ou casal domiciliado fora do país, o que implicará o deslocamento definitivo da criança ou do adolescente para o país de acolhida. A forma do ato é regida pela lei do lugar onde é praticado (locus regit actum), e os efeitos da adoção são regulados pela lei do Estado do adotante. Como o ato acaba envolvendo necessariamente dois ordenamentos, há instrumento internacional específico – a Convenção sobre Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em Matéria de Adoção Internacional (1993). A adoção internacional somente será deferida se, após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil. �8 Convenção sobre Direitos da Criança (ONU, 1989): Artigo 21 - Os Estados Partes que reconhecem ou permitem o sistema de adoção atentarão para o fato de que a consideração primordial seja o interesse maior da criança. Dessa forma, atentarão para que: • a adoção da criança seja autorizada apenas pelas autoridades competentes, as quais determinarão, consoante as leis e os procedimentos cabíveis e com base em todas as informações pertinentes e fidedignas, que a adoção é admissível em vista da situação jurídica da criança com relação a seus pais, parentes e representantes legais; • a adoção efetuada em outro país possa ser considerada como outro meio de cuidar da criança, no caso em que a mesma não possa ser colocada em um lar de adoção ou entregue a uma família adotiva ou não logreatendimento adequado em seu país de origem; • a criança adotada em outro país goze de salvaguardas e normas equivalentes às existentes em seu país de origem com relação à adoção; • todas as medidas apropriadas sejam adotadas, a fim de garantir que, em caso de adoção em outro país, a colocação não permita benefícios financeiros indevidos aos que dela participarem; • quando necessário, promover os objetivos do presente artigo mediante ajustes ou acordos bilaterais ou multilaterais, e envidarão esforços, nesse contexto, com vistas a assegurar que a colocação da criança em outro país seja levada a cabo por intermédio das autoridades ou organismos competentes. A Convenção parte da noção de que a criança deve crescer em meio familiar, em clima de felicidade, de amor e compreensão. Assim, a adoção internacional pode ser uma oportunidade de dar uma família permanente à criança que não pode encontrar uma família adequada no seu país de origem. A Convenção estabelece medidas para garantir que as adoções internacionais sejam feitas no interesse superior da criança e com respeito a seus direitos fundamentais, bem como para prevenir a venda ou tráfico de crianças e ilícitos correlatos, como o tráfico de órgãos e a exploração sexual de menores de 18 anos. Estabelece também o reconhecimento das ações realizadas segundo a convenção, nos Estados signatários. Brasil – Autoridade Central Federal – Secretaria de Estado dos Direitos Humanos (SEDH); e Autoridades Centrais no âmbito dos Estados e do DF – Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção. No Brasil, há ainda o Programa Nacional de Cooperação em Adoção Internacional, e também há o Conselho das Autoridades Centrais Administrativas Brasileiras. As Autoridades Centrais devem cooperar entre si e promover a colaboração entre as autoridades competentes de seus respectivos Estados, com intuito de assegurar a proteção das crianças e alcançar os objetivos da Convenção [intercâmbio de informações, cooperação para remover obstáculos para aplicação da Convenção, combate a práticas proibidas em um processo de adoção internacional e acompanhamento dos processos. A adoção de um estrangeiro realizada por brasileiro concede ao adotado a condição de brasileiro nato, por não se admitir qualquer tratamento discriminatório entre o filho natural e o adotado. [ECA - Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.] Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro. alimentos Situação delicada de pessoas que dependem de pensão alimentícia fornecida por quem vive em outros países [dificuldade de solicitar ou executar obrigações de caráter alimentar no exterior]. Tratados foram firmados com o objetivo de facilitar a cobrança e o cumprimento de obrigações alimentares, quando o alimentante e o alimentando vivem em países diferentes. Mas, como no caso �9 da adoção (e de matérias em Direito de Família), o ordenamento interno terá muita relevância. Se o Estado não for parte em nenhum tratado, rege-se por cartas rogatórias, os pedidos de cooperação. Convenção de Nova Iorque sobre cobrança de alimentos no estrangeiro, de 1956: objetivo de facilitar a uma pessoa, que se encontra no território de um dos Estados partes do tratado, a obtenção de alimentos em face de uma pessoa, que se encontra no território de outro dos Estados partes do tratado. Autoridades remetentes: encarregadas de encaminhar os pedidos de alimentos feitos em um Estado. Brasil - PGR Instituições Intermediárias: encarregadas de receber os pedidos de alimentos oriundos de outro ente estatal. Brasil – PGR. Pedidos de alimentos oriundos do exterior – Justiça Federal da capital do Estado em que residir o devedor. Lei do Estado demandado regerá as ações de alimentos. Homologação de sentença estrangeira que condena ao pagamento de pensão alimentícia – STJ. Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar, de 1989 (Convenção de Montevidéu): A obrigação alimentar e as qualidades de credor e de devedor de alimentos serão reguladas pela ordem jurídica que, a critério da autoridade competente, for mais favorável ao credor, podendo ser o Direito do Estado de domicílio do credor ou o Direito do Estado de domicílio do devedor. Competência - juiz ou autoridade administrativa do Estado de domicílio ou residência habitual do credor ou do devedor; do Estado com o qual o devedor mantiver vínculos, tais como posse de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos; ou terceiros Estados, desde que o demandado no processo não tenha objetado a competência. Competência para cessação, majoração ou redução da pensão alimentícia, somente as autoridades que tiverem conhecido de sua fixação. Sequestro Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças (Convenção de Haia), 1980 [ratificada em 2000]. Objetivo: combate ao problema da transferência e da retenção ilícita de crianças em outro país, violando os direitos de guarda. Fundamento: necessidade de proteger os interesses superiores da criança contra os efeitos prejudiciais que possam resultar da mudança de domicílio ou da retenção ilícitas, que ocorrem quando uma criança é levada indevidamente do país onde normalmente vive para outro, normalmente por um dos genitores. Como? Mediante medidas administrativas e judiciais, voltadas a promover a restituição de crianças, ilicitamente transferidas do país de residência habitual para outro país. [Respeitar os termos da guarda estabelecidos em um processo judicial ou decorrentes da convivência das crianças com um ou os dois genitores]. Princípio do maior interesse da criança. A presunção de retorno da criança não é absoluta, mas o ônus da prova da existência de exceção que justifique a permanência do menor incumbe à pessoa física, à instituição ou ao organismo que se opuser ao seu retorno. Ademais, uma vez provada a existência de exceção, o julgador ou a autoridade tem a discricionariedade de formar seu convencimento no sentido do retorno ou da permanência da criança. Limite de idade para aplicação - 16 anos. Residência habitual – residência habitual, para fins da Convenção de Haia é aquela em que a criança tinha as suas raízes, estava vivendo em caráter de permanência. E, segundo a referida Convenção, é a Lei desse Estado soberano que deve decidir as questões relativas à guarda dos menores. É irrelevante a nacionalidade da criança. Para cumprir devidamente a Convenção, os Estados devem designar Autoridades Centrais (No Brasil, a Autoridade Central é a Secretaria Nacional de Direitos Humanos da Presidência da República)(art. 6º), as quais cooperarão entre si para assegurar o retorno imediato das crianças �10 retidas ilicitamente no exterior, bem como tomar todas as medidas cabíveis para alcançar os objetivos do tratado, que incluem (art. 7º): • Localizar crianças transferidas ilicitamente; • Tomar medidas que previnam danos à integridade das crianças; • Empreender esforços para permitir a entrega amigável de crianças; • Trocar informações; • Iniciar ou favorecer a abertura de processo judicial ou administrativo que vise ao retorno da criança ou a regulamentação e exercício do direito de visita. O Estado de residência habitual da criança e o Estado para o qual a criança foi levada devem fazer parte da Convenção. O interessado deve procurar a Autoridade Central do Estado de residência habitual da criança ou qualquer outra Autoridade Central, pedindo assistência para assegurar o retorno da criança ao país de onde foi retirada. A Autoridade Central que recebeu o pedido deve transmiti-lo à Autoridade Central do Estado onde a criança se encontra. Essa última deve tomaras medidas apropriadas para assegurar a entrega voluntária da criança, devendo tomar uma decisão a respeito desse pleito no prazo de até 6 semanas após apresentação do pleito. No Brasil, caso haja dificuldade para o retorno em termos amigáveis, a Autoridade Central brasileira encaminhará o caso à AGU, para que esta tome as medidas cabíveis para promover a devida ação judicial. Neste caso, a competência será da Justiça Federal, visto que a ação de restituição de uma criança a seu país de residência habitual visa a permitir que o Brasil cumpra compromissos assumidos em tratado internacional, razão pela qual cabe à União ajuizar o processo judicial. A União também atuará como assistente quando o cumprimento da Convenção de Haia for requerido, diretamente por um dos genitores da criança dentro de um processo judicial. [Justiça Federal]. Objeto em apreço – possível ilegalidade da transferência das crianças de seu país de origem e residência habitual. Logo, não deveriam deliberar a respeito da guarda da criança, mas sim a respeito do retorno da criança ao país de residência habitual, o qual é o juízo natural competente para julgar a guarda. Mesmo quando envolve países não signatários da Convenção de Haia, a retirada de uma criança de seu domicílio habitual sem autorização de ambos os pais é considerada sequestro internacional, o que obriga a devolução imediata, para que o processo seja julgado no país de origem. Para a Justiça, o caso se trata de uma ação de guarda, na qual pai e mãe disputam o direito à companhia permanente dos filhos. Quando a Justiça define a aplicação da Convenção, o juiz não determina que a guarda será do pai estrangeiro, e sim que o estado anterior seja restaurado. "Essa restauração pode ser feita mesmo que um país não seja signatário da Convenção“. Ordem Pública - como limite à aplicação do direito estrangeiro Ordem Pública – limite à vontade das partes em âmbito interno. No DIPr – pode impedir a aplicação do Direito estrangeiro, a homologação da sentença estrangeira, e o reconhecimento de atos realizados no exterior. Relatividade/instabilidade: varia no tempo e no espaço. Contemporaneidade: o aplicador da lei deve atentar para o estado da situação à época do julgamento. Por muito tempo, entendeu-se que a lei estrangeira indicada pelas regras de DIPr não poderia ser aplicada se a correspondente norma do direito interno fosse uma “lei de ordem pública”. Determinada leis internas eram leis obrigatórias, cogentes, mandamentais, e outras supletivas ou permissivas. Atualmente, não se admite a lei estrangeira para permitir a celebração de núpcias bígamas em nosso meio. Mas, não se oporá a conceder certos direitos decorrentes deste tipo de casamento celebrado no exterior, como, por exemplo, o pleito de alimentos pela segunda esposa. �11 Hoje, as leis de ordem pública se identificam muito com as normas de direitos humanos. Vide: Maior Interesse da Mulher. Direitos garantidos constitucionalmente. arbitragem - método de solução de controvérsias Arbitragem é o meio jurídico de dirimir conflitos nas relações de caráter privado que tenham conexão internacional. Pessoas naturais e jurídicas (empresas), assim como Estados e OIs, ao atuarem como entes privados, podem tomar parte de relações privadas com conexão internacional. Mecanismo de solução de litígios pelo qual as partes decidem submeter um conflito a um ou mais especialistas em certo tema, que não pertencem ao poder judiciário, mas cuja decisão deverá basear- se no Direito e tem caráter vinculante. Não é meio politico, portanto. vantagens: evitam conflitos de competência, alcançam maior grau de especialização técnica, quando necessário, em determinada matéria; rapidez nas soluções; soluções mais adequadas às peculiaridades de casos internacionais. Por isso, muito utilizada no campo do comercio internacional e dos negócios em geral. Efeitos positivos sociais: diminuem a sobrecarga de processos no judiciário brasileiro. É regulada, em principio, por normas de Direito interno. Mas, os Estados estabeleceram regras uniformes visando conferir estabilidade na matéria. Os tratados nesse campo remontam ao Protocolo relativa à Clausulas de Arbitragem de 1923 (Protocolo de Genebra). Principal referência jurídica internacional é a Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional (1985) da UNCITRAL, instrumento de caráter não vinculante (soft law), que vem servindo de parâmetro para a elaboração de tratados e de normas de Direito interno em matéria de arbitragem. BRASIL – Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem) – regula o funcionamento dos mecanismos arbitrais no Brasil, conjuntamente com o CPC. A decisão de submeter uma controvérsia à arbitragem é feita, em geral, pelas partes em uma relação jurídica por meio da chamada “cláusula compromissória”, constante de contrato ou de documento à parte, prévios ao eventual litígio, que normalmente define os poderes dos árbitros, o procedimento da arbitragem e outras questões relevantes. Todavia, as partes podem submeter um conflito à arbitragem depois do aparecimento do litígio, por intermédio de um “compromisso arbitral”, feito por meio de aditivo ao eventual contrato ou de outro instrumento. Na prática, tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral são chamados, genericamente, de cláusulas arbitrais ou de convenção de arbitragem. Arbitragem somente pode ser empregada para dirimir conflitos que envolvam direitos disponíveis. O órgão julgador deve ser formado por um ou mais árbitros, em número ímpar. Árbitros podem ter sido escolhidos exclusivamente para conhecer de determinada controvérsia, formando um tribunal arbitral ad hoc, com árbitros nomeados para um caso específico, ou podem pertencer a uma instituição permanente, que conte com listas de árbitros colocados à disposição dos interessados, como câmaras de comércio e tribunais arbitrais. Brasil – A submissão de uma controvérsia à arbitragem é uma faculdade das partes numa relação jurídica (logo não é compulsória), e será levada a cabo por meio da “convenção de arbitragem” (cláusula compromissória ou compromisso arbitral). Somente litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A escolha da arbitragem para solução de conflitos automaticamente exclui a possibilidade de apreciação do Judiciário [art. 267, VII do CPC e 18 da Lei 9.307/96]. Estados partes reconhecem a validade das cláusulas arbitrais estabelecidas entre partes submetidas à jurisdição de Estados diferentes no tocante à matéria comercial ou a qualquer outra controvérsia que possa ser resolvida por meio de arbitragem, ainda que esta se processe em Estado distinto daquele a cuja jurisdição esteja sujeita a parte. Processo de arbitragem será regulado pela vontade das partes e pela lei do país em cujo território for efetuado. Cada Estado contratante se �12 compromete a garantir a execução das sentenças arbitrais proferidas no seu território, desde que estejam em conformidade com seu Direito interno. Os tribunais não conhecerão de litígios relativos a contratos que contenham cláusulas válidas que determinem o compromisso de submeter o conflito à arbitragem. O Brasil, em vista da permissão do próprio Protocolo, limitava a arbitragem a questões comerciais. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com a Lei 9.307/96. Sentença arbitral estrangeira: a que tenha sido proferida fora do território nacional. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Superior Tribunal de Justiça. Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, no que couber, as regras para homologação de sentença judicial estrangeira. Principios:Autonomia da vontade: é o meio escolhido pelas partes para solucionar seus conflitos. Assim, as partes têm grande margem para decidir sobre o funcionamento da arbitragem, incluindo as regras de direito material (direito aplicável) que serão aplicadas pelos árbitros para analisar uma questão; Boa fé: as partes não devem dificultar a arbitragem, nem negar força vinculante ao laudo arbitral e deixar de cumpri-lo. Devido processo legal: o processo arbitral guia-se pelas regras referentes ao contraditório e à ampla defesa, com todos os recursos que lhe são inerentes; imparcialidade do árbitro: o árbitro não deve ter nenhum interesse pessoal na solução de um conflito nem favorecer qualquer das partes; Livre convencimento do árbitro e motivação das decisões: o árbitro deverá apreciar livremente as alegações e provas fornecidas no processo, mas deverá fundamentar suas deliberações; Autonomia da cláusula compromissória: nulidades relativas ao contrato não afetam o compromisso arbitral, desde que em cláusulas independentes; Competência: o árbitro tem poderes para decidir acerca da existência, validade e eficácia da cláusula de arbitragem.
Compartilhar