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DESCRIÇÃO Estudo do Processo civil internacional e da aplicação das normas de Direito Internacional Privado pelo juiz, bem como sua relação com o Direito de Família. PROPÓSITO Compreender como as normas de Direito Internacional Privado são aplicadas no ordenamento jurídico brasileiro, suas regras e especificidades para, assim, entender a dinâmica processual nos conflitos com conexão internacional. PREPARAÇÃO Antes de iniciar, tenha em mãos o Código de Processo Civil, a Lei de Introdução ao Código Civil, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Convenção de Haia Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, a Convenção Interamericana sobre Conflito de Leis em Matéria de Adoção de Menores e o Código Bustamante. OBJETIVOS MÓDULO 1 Listar as etapas necessárias para aplicação da norma estrangeira no processo MÓDULO 2 Identificar as questões processuais envolvendo o Direito Internacional Privado MÓDULO 3 Relacionar o Direito Internacional Privado com o Direito de Família MÓDULO 1 Listar as etapas necessárias para aplicação da norma estrangeira no processo APLICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL PELO JUÍZO NACIONAL INTRODUÇÃO É cediço que, diante de um conflito que apresente um “elemento de estraneidade” (DOLINGER, 2001, p. 229), ou seja, que atraia a possível aplicação de uma legislação estrangeira, o juiz deverá resolver esse conflito de leis no espaço antes de aplicar substancialmente a norma. Leia-se como conflito de leis qualquer relação humana relacionada a duas ou mais ordens jurídicas cujas normas não coincidam. Assim, quando uma relação jurídica de direito privado possui conexão internacional, o juiz determina, em primeiro lugar, o direito aplicável para poder, em seguida, decidir a lide sub judice materialmente. Dessa forma, analisaremos a seguir duas etapas: Como o juiz qualifica o fato, ou seja, como o fato se encaixa em uma categoria jurídica existente para tornar possível a determinação do direito aplicável. Uma vez determinado o direito aplicável, algumas situações que impedirão a aplicação do Direito estrangeiro, como a ordem pública e as normas imperativas. QUALIFICAÇÃO PRÉVIA O Direito Internacional Privado estabelece nas diversas situações de conexão se a legislação a ser aplicada em determinada relação jurídica é a legislação nacional ou a estrangeira, designada pelas normas do Direito internacional privado da lex fori. LEX FORI Lei do país onde está sendo processada a ação. Antes de chegar à aplicação substancial da norma, o juiz segue uma metodologia que se orienta da seguinte forma: Qualificação da relação jurídica Determinação do elemento de conexão javascript:void(0) Determinação da lei aplicável e sua efetiva aplicação ao caso concreto É impossível determinar o direito aplicável a uma relação jurídica de Direito Privado com conexão internacional apenas mediante o elemento de conexão de uma norma indicativa ou indireta. É necessário relacionar o elemento de conexão sempre ao objeto de conexão adequado da norma indicativa ou indireta. A qualificação atinge a norma indicativa ou indireta do Direito Internacional Privado, afetando apenas o seu objeto de conexão, nunca o seu elemento de conexão. A QUALIFICAÇÃO É UM PROCESSO DE ENQUADRAMENTO QUE TORNA POSSÍVEL A DETERMINAÇÃO DO DIREITO APLICÁVEL, SIGNIFICA DETERMINAR A NATUREZA DE UM FATO OU INSTITUTO COM A FINALIDADE DE ENQUADRÁ-LO EM UMA CATEGORIA JURÍDICA EXISTENTE (ESPINOLA, 1925, P. 350). TRATA-SE DO EXERCÍCIO QUE HÁ DE FAZER O JUIZ PARA COMPREENDER EM QUE ÂMBITO JURÍDICO TERÁ ENQUADRAMENTO O FATO OU INSTITUTO TRAZIDO À QUESTÃO SUB JUDICE, SE É UM CASO DE DIREITO PESSOAL, DIREITO DAS COISAS, DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, DIREITO DE FAMÍLIA, DIREITO DAS SUCESSÕES ETC. ATENÇÃO É possível, no entanto, que, considerando os diversos sistemas jurídicos potencialmente aplicáveis à questão controvertida, haja divergência com relação à qualificação do elemento em questão. Isso porque pode acontecer de, em dada ordem jurídica, a “doação causa mortis” ser matéria de “obrigação”, noutra, eventualmente, enquadrar-se no tema “sucessão”; enquanto num país a instituição “casamento” poderá (como no Brasil) ser matéria de “direito de família”, em outro poderá ser tema afeto ao Direito obrigacional. A doutrina se refere a essa divergência como conflito ou concorrência de qualificações. Foto: Shutterstock.com. Assim, além de qualificar, é necessário que se saiba qual qualificação deverá prevalecer em caso de conflito. Três teorias são defendidas na doutrina: Qualificação pela lex fori. Qualificação pela lex causae, isto é, pelo direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Qualificação por referência a conceitos autônomos e universais. No Brasil, o entendimento é de que, como regra geral, adota-se o critério da lex fori para a realização da qualificação (VALLADÃO, 1970, p. 261ss), comportando duas exceções: Em matéria de bens (lei da situação, art. 8º, caput da LINDB). & Para a qualificação das obrigações, a lei do país em que se constituírem (art. 9º, caput da LINDB). Ou seja, nesses casos específicos, a norma brasileira adotou expressamente a qualificação pela lex causae, quando, então, o juiz nacional será obrigado a proceder dessa forma. ATENÇÃO Em todos os demais casos que não envolvam bens ou obrigações, que não estejam expressamente previstos na LINDB, a qualificação terá sempre início pela lex fori. REENVIO Nas linhas iniciais, falamos que o juiz, diante de um caso com “elemento de estraneidade”, determina, em primeiro lugar, o direito aplicável para poder decidir a lide sub judice materialmente em seguida. O DIREITO APLICÁVEL É SEMPRE O DIREITO NACIONAL OU DETERMINADO DIREITO ESTRANGEIRO, INDICADO PELAS NORMAS DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DA LEX FORI. A Lei de Introdução ao Código Civil traz as regras de conflito que, por meio de um elemento de conexão, apontam uma lei potencialmente aplicável à relação jurídica internacional. O elemento de conexão é o núcleo da regra de conflito. Diz-se, portanto, que as normas de Direito Internacional Privado são normas indiretas, ou seja, normas que, por meio de um elemento de conexão, indicam qual será a lei material aplicável (DOLINGER, 2001, p. 229). Ocorre que, por muitas das vezes, as normas indicativas ou indiretas de Direito Privado nacionais e estrangeiras podem entrar em conflito entre si (positivo ou negativo). Vejamos: CONFLITO ESPACIAL POSITIVO Ocorre quando cada um dos ordenamentos em causa indica a sua própria norma para reger a questão jurídica com conexão internacional. CONFLITO ESPACIAL NEGATIVO Ocorre quando cada um dos ordenamentos em causa exclui a aplicação de suas normas internas para a resolução da questão jurídica com conexão internacional, o chamando reenvio. É possível o juiz da lex fori, ao analisar o caso, entender que o Direito aplicável seja o de outro país e, portanto, aquele que deverá analisar tal Direito. Ocorre que, no momento da análise da lei estrangeira, conclui-se que essa lei remete a questão de volta ao juízo inicial (reenvio de primeiro grau) ou a um terceiro país (reenvio de terceiro grau), estranho aos dois primeiros. Diante de tais situações de conflito negativo, aplica-se efetivamente qual das leis? javascript:void(0) javascript:void(0) RESPOSTA Segundo Valladão (1970, p. 233), a diretriz jurisprudencial em quase todos os países resolveu o problema pela chamada teoria da devolução (ou do reenvio), segundo a qual o juiz do foro aceita a referência (devolução) que a lex causae faça à mesma lex fori ou à outra lei para diante. Essa solução possui valor prático, pois, na maioria dos casos, será aplicada a lex fori, ou seja, o juiz não aplicará uma norma que “mal conhece” e sim a norma interna que lhe é familiar (TENÓRIO, 1968, p. 350). A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro proíbe expressamente o reenvio: ART. 16. QUANDO, NOS TERMOS DOS ARTIGOS PRECEDENTES,SE HOUVER DE APLICAR A LEI ESTRANGEIRA, TER-SE-Á EM VISTA A DISPOSIÇÃO DESTA, SEM CONSIDERAR-SE QUALQUER REMISSÃO POR ELA FEITA A OUTRA LEI. Assim, não obstante todos os esforços doutrinários e jurisprudenciais no sentido de se admitir o reenvio no Direito Internacional brasileiro, a norma brasileira em vigor não autorizou a prática. Pela regra, ficaram igualmente proibidos os reenvios, de primeiro ou segundo grau, sem qualquer exceção (AMORIM, 2004, p. 164). Na doutrina, escreveu-se muito a favor e contra o reenvio. Vejamos: CONTRA O REENVIO A FAVOR DO REENVIO A doutrina favorável à proibição entende que tal vedação coaduna-se com uma preocupação técnica de evitar que o juiz nacional, ao aplicar a lei estrangeira, busque outras normas que não aquelas de direito material indicadas pelas normas de conflito de leis no espaço. Oscar Tenório (1970, p. 355) expõe seu entendimento: As regras sobre conflitos de leis têm uma função primacial, mas não exclusiva: adota-as cada Estado para escolher a lei a aplicar. Constitui desvirtuamento dessa função sustentar que as normas de direito javascript:void(0) internacional privado existem também como dispositivos a serem admitidos pelo juízo estrangeiro nos casos de referência à lei de outra soberania. (TENÓRIO, 1970) Já outra parcela da doutrina e da jurisprudência brasileiras sempre se manifestou a favor de sua aceitação. A verdade é que, o Direito brasileiro, ao rejeitar o reenvio e possuir normas bilaterais rígidas, revela-se insuficiente para tratar as questões internacionais que se apresentem diante do ordenamento jurídico brasileiro. NORMAS BILATERAIS RÍGIDAS Indicam o direito aplicável por meio de um elemento de conexão, sem se preocupar com o resultado a que a aplicação do direito estrangeiro poderá conduzir. COMENTÁRIO Muitos julgados revelam a deficiência dos juízes de primeiro grau ao analisarem questões de Direito Internacional Privado. Diversos julgados confundem, por exemplo, normas de direito processual (relativas à competência) com normas de direito material (relativas ao direito aplicável). Talvez a pouca abrangência e a razoável insuficiência das normas de Direito Internacional Privado brasileiras contribua ao aparente desconhecimento da matéria por alguns aplicadores do Direito. Dessa forma, não apenas quanto ao reenvio, mas também quanto às demais regras de conflito, é que se faz necessária a reforma de nossa Lei de Introdução ao Código Civil (DOLINGER, 2001, p.325). ORDEM PÚBLICA Sobre a ordem pública, podemos dizer que ela é: javascript:void(0) Imagem: Shutterstock.com. Um conceito relativo com variações no tempo e no espaço. Embora não haja consenso sobre o conceito, cremos que podemos defini-la de modo genérico como sendo um mecanismo por meio do qual se visa a preservar alguns valores fundamentais de uma sociedade. Imagem: Shutterstock.com. Um conceito aberto que, necessariamente, precisa ser concretizado pelo juiz, quando este julgar uma causa de direito privado com conexão internacional, à qual seja aplicável o direito estrangeiro, conforme as normas do Direito Internacional privado da lex fori. No Direito Internacional Privado brasileiro, a reserva da ordem pública está expressa na Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010, que dispõe: “as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”. O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DEVE ATENDER E RESPEITAR O QUE A CONSTITUIÇÃO PRESCREVE, BEM COMO ESTAR EM CONSONÂNCIA COM A ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL. OU SEJA, A ORDEM PÚBLICA VISA A GARANTIR QUE AS LEIS ESTRANGEIRAS NÃO SEJAM APLICADAS NO FORO, SE CONDUZIREM A UM RESULTADO QUE OFENDA SEUS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. De forma prática, ao julgar uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, se for aplicável o direito estrangeiro, o juiz assim não o fará, embora sendo o direito aplicável, se este violar, in casu, a ordem pública. Estaremos, então, diante de uma exceção da aplicação da lei estrangeira, assunto que trataremos a seguir. EXCEÇÕES OU RESERVAS À APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO A lex fori estabelece alguns motivos excepcionais que poderão afastar, pelo julgador, a aplicação direta ou indireta do direito estrangeiro. Esses motivos rompem com a ordem jurídica estrangeira, ficando o juiz autorizado aplicar apenas e tão somente a legislação local. Trata-se de motivos ligados à salvaguarda dos interesses fundamentais do Estado do foro e de seus cidadãos (VALLADÃO, 1970, p. 492). Os limites à aplicação do direito estrangeiro existem para impedir que os juízes apliquem de olhos fechados uma norma estrangeira, apenas por ter sido indicada pelas regras da lex fori, sem analisarem se tal norma viola os princípios norteadores do sistema jurídico, a soberania nacional, a ordem pública ou os bons costumes. Foto: Shutterstock.com. ORDEM PÚBLICA O primeiro e mais conhecido óbice à aplicação da lei estrangeira ocorre quando esta viola a ordem pública. EXEMPLO Imagine-se um litígio no qual a lei estrangeira considere uma criança de apenas sete anos de idade capaz. A aplicação dessa lei, mesmo que indicada pelas regras de conexão, seria uma clara violação da ordem pública brasileira. Foto: Shutterstock.com Como vimos, o conceito de ordem pública é relativo, instável, com variações no tempo e no espaço. Observemos dois exemplos disso a seguir: Foto: Shutterstock.com. Aquilo que no passado poderia ofender a ordem pública nacional, como por exemplo, o casamento de pessoas do mesmo sexo realizado no estrangeiro, deixa de causar ofensa a partir do advento de uma nova Constituição ou do reconhecimento da questão em causa pelo Supremo Tribunal Federal (STF) (MAZZUOLI, 2015, p. 264). Foto: Shutterstock.com. Da mesma forma, o divórcio, que atualmente está de acordo com a moral básica pátria, não esteve até pouco mais de trinta anos atrás. javascript:void(0) javascript:void(0) Sendo assim, a violação da ordem pública deverá ser analisada no momento do julgamento da causa, ao tempo do processo, e não ao tempo dos fatos, tendo em vista que “não seria possível afastar a competência de lei estrangeira com fundamento em uma noção de ordem pública que não mais existe no foro ao tempo do litígio” (BATALHA, 1997, p. 93). NORMAS IMPERATIVAS Outra exceção na aplicação da lei estrangeira são as normas de aplicação imediata (ou imperativas), também conhecidas pela expressão francesa lois de police (ARAUJO, 2004, p. 95-100). O art. 166, VI, do Código Civil de 2002 concretiza essas normas como limites à validade dos negócios jurídicos ao afirmar ser “nulo o negócio jurídico quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa”. Apesar da semelhança, as normas imperativas não se confundem com a exceção de ordem pública. Isso porque incidem imediatamente, ou seja, tais normas operam antes de qualquer indagação sobre qual norma será aplicada ao caso concreto. O juiz do foro não chega nem a utilizar o método conflitual, enquanto a exceção de ordem pública só é aplicada depois de ter o juiz nacional encontrado a norma estrangeira indicada pelo Direito Internacional da lex fori, quando então rechaça a aplicação da lei estranha “descoberta” pelo método conflitual. Ordem pública internacional O que está em causa é o resultado da aplicação de certa lei Normas imperativas O que se pretende é a não frustração do objeto e da finalidade por elas visado Em outras palavras: (...) AS NORMAS IMPERATIVAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO SÃO AQUELAS REGRAS DE ÂMBITO INTERNO QUE CONTÊM DETERMINADOS ASSUNTOS CONSIDERADOS ESSENCIAIS AO PAÍS QUE AS PROMULGOU E, POR ISSO, SÃO AUTOMATICAMENTE APLICADAS. DIANTE DE CASOS CONECTADOS A ORDENAMENTOS JURÍDICOS DE MAIS DE UM PAÍS, ELAS TÊM O PODER DE AFASTAR A BUSCA PELA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ATRAVÉSDO MÉTODO CONFLITUAL, E ASSIM, EVITAR O USO DO DIREITO ESTRANGEIRO, SENDO APLICADAS DE IMEDIATO (...). (FRIEDRICH, 2007, p. 25) DIREITOS FUNDAMENTAIS E HUMANOS Ainda sobre as exceções da aplicação da lei estrangeira, podemos falar sobre os Direitos Fundamentais e Humanos. É dever do juiz respeitar os direitos fundamentais (consagrados na Constituição) e os direitos humanos (previstos nos tratados internacionais respectivos de que o Estado é parte) das pessoas envolvidas nas questões com conexão internacional. Ademais, ambos esses direitos (fundamentais e humanos) têm primazia hierárquica na ordem jurídica doméstica, impedindo a validade (e a consequente eficácia) das normas nacionais e estrangeiras com eles incompatíveis. Foto: Shutterstock.com. No vídeo a seguir, a professora Lidia Souza fala sobre a aplicação da lei estrangeira no Brasil, inclusive sobre as hipóteses de exceções. Vamos assistir! CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E CONVENCIONALIDADE DA LEI ESTRANGEIRA A Constituição e os tratados internacionais são balizas para a construção de um Direito infraconstitucional harmonioso e coerente. Assim, as normas jurídicas devem guardar conformidade tanto com a ordem constitucional como com a internacional. ATENÇÃO Pode ocorrer que uma lei esteja em conformidade com o direito interno, mas não com o Direito Internacional, bem como o contrário e, por isso, o controle se torna uma necessidade fundamental para proteção dos direitos. O controle de convencionalidade e o controle de constitucionalidade são fenômenos jurídicos semelhantes, entretanto, com parâmetros distintos. Vejamos: CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE Cuida de analisar o ato jurídico e sua compatibilidade diante de tratados internacionais. São chamados de controle de convencionalidade os casos de (in)compatibilidade legislativa com os tratados de direitos humanos (formalmente constitucionais ou não) em vigor no país. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Cuida de verificar a compatibilidade de acordo com a Constituição Federal. Deve-se chamar de controle de constitucionalidade apenas o estrito caso de (in)compatibilidade vertical das leis com a Constituição. javascript:void(0) javascript:void(0) O tema envolve discussões doutrinárias e jurisprudenciais a respeito da hierarquia dos tratados e matérias correlatas, mas para melhor compreensão e síntese, podemos afirmar que: (...) NO DIREITO BRASILEIRO ATUAL TODOS OS TRATADOS QUE FORMAM O CORPUS JURISCONVENCIONAL DOS DIREITOS HUMANOS DE QUE O ESTADO É PARTE SERVEM COMO PARADIGMA AO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DAS NORMAS INTERNAS, COM AS ESPECIFICAÇÕES: A) TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS INTERNALIZADOS COM QUORUM QUALIFICADO (EQUIVALENTES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS) SÃO PARADIGMA DO CONTROLE CONCENTRADO (PARA ALÉM, OBVIAMENTE, DO CONTROLE DIFUSO), CABENDO UMA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO STF A FIM DE INVALIDAR NORMA INFRACONSTITUCIONAL INCOMPATÍVEL COM ELES; B) TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS QUE TÊM SOMENTE "STATUS DE NORMA CONSTITUCIONAL" (NÃO SENDO "EQUIVALENTES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS", POSTO QUE NÃO APROVADOS PELA MAIORIA QUALIFICADA DO ART. 5°, § 3°) SÃO PARADIGMA SOMENTE DO CONTROLE DIFUSO DE CONVENCIONALIDADE, PODENDO QUALQUER JUIZ OU TRIBUNAL NELES SE FUNDAMENTAR PARA DECLARAR INVÁLIDA UMA LEI QUE OS AFRONTE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO. (MAZZUOLI, 2009, p. 71 -73) VERIFICANDO O APRENDIZADO 1. LEIA AS ASSERTIVAS A SEGUIR. I. A NORMA JURÍDICA NACIONAL ADMITE O REENVIO. II. HIPÓTESE COMUM DE CONFLITO DE REGRAS DE DIREITO INTERNACIONAL OCORRE QUANTO AO FORO COMPETENTE PARA OS INVENTÁRIOS E PARTILHAS DE BENS SITUADOS NO BRASIL, PERTENCENTES A ESTRANGEIRO, POR SE TRATAR DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PAÍS DE NACIONALIDADE DO ESTRANGEIRO. III. SÃO EXEMPLOS DE REGRAS DE CONEXÃO OU ELEMENTOS DE CONEXÃO A LEX PATRIÆ (DA NACIONALIDADE), A LEX LOCI ACTUS (DO LOCAL DA REALIZAÇÃO DO ATO JURÍDICO), A LEX VOLUNTATIS (ESCOLHIDA PELOS CONTRATANTES), A LEX LOCI CELEBRATIONIS (DO LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO MATRIMÔNIO). IV. PARA REGULAR AS RELAÇÕES CONCERNENTES AOS BENS, SEGUNDO AS NORMAS BRASILEIRAS DE DIREITO INTERNACIONAL, SERÁ APLICADA A LEI DO PAÍS EM QUE ESTIVEREM SITUADOS. SOBRE AS AFIRMATIVAS, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: A) Está correta apenas a assertiva II. B) Estão corretas apenas as assertivas I e III. C) Estão corretas apenas as assertivas II e IV. D) Estão corretas apenas as assertivas III e IV. E) Está correta apenas a assertiva III. 2. COM RELAÇÃO À SOLUÇÃO DE CONFLITO DE NORMAS, ASSINALE A OPÇÃO CORRETA: I. AS NORMAS CONFLITUAIS CLÁSSICAS REGULADAS PELA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL PODEM SER EXCEPCIONALMENTE SUBSTITUÍDAS PELA EXCEÇÃO DE ORDEM PÚBLICA. II. A ORDEM PÚBLICA É VÁLVULA DE ESCAPE QUE PODE CONFERIR AO SISTEMA DE CONFLITO DE LEIS A FLEXIBILIDADE NECESSÁRIA À SUA PRÓPRIA MANUTENÇÃO. III. AS NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA TAMBÉM IMPEDEM A UTILIZAÇÃO DA NORMA ESTRANGEIRA DESIGNADA PELA REGRA DE CONEXÃO. IV. A SISTEMÁTICA DOS PRINCÍPIOS DE DIREITOS HUMANOS DEVE SERVIR DE MATRIZ INTERPRETATIVA APENAS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO, MAS NÃO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO, QUE TEM VERTENTE INDIVIDUALISTA E ECONÔMICA. A) Os enunciados I e III são corretos. B) Os enunciados II e III são falsos. C) Os enunciados III e I são falsos. D) Todos os enunciados são falsos. E) Todos os enunciados são corretos. GABARITO 1. Leia as assertivas a seguir. I. A norma jurídica nacional admite o reenvio. II. Hipótese comum de conflito de regras de Direito Internacional ocorre quanto ao foro competente para os inventários e partilhas de bens situados no Brasil, pertencentes a estrangeiro, por se tratar de competência exclusiva do país de nacionalidade do estrangeiro. III. São exemplos de regras de conexão ou elementos de conexão a lex patriæ (da nacionalidade), a lex loci actus (do local da realização do ato jurídico), a lex voluntatis (escolhida pelos contratantes), a lex loci celebrationis (do local da celebração do matrimônio). IV. Para regular as relações concernentes aos bens, segundo as normas brasileiras de Direito Internacional, será aplicada a lei do país em que estiverem situados. Sobre as afirmativas, assinale a alternativa correta: A alternativa "D " está correta. I. Não obstante todos os esforços doutrinários e jurisprudenciais no sentido de se admitir o reenvio no Direito Internacional brasileiro, a norma brasileira em vigor não autorizou essa prática. II. "Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional" (CPC). III. Verdadeira. IV. “Art. 8: Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados” (LINDB). 2. Com relação à solução de conflito de normas, assinale a opção correta: I. As normas conflituais clássicas reguladas pela Lei de Introdução ao Código Civil podem ser excepcionalmente substituídas pela exceção de ordem pública. II. A ordem pública é válvula de escape que pode conferir ao sistema de conflito de leis a flexibilidade necessária à sua própria manutenção. III. As normas de aplicação imediata também impedem a utilização da norma estrangeira designada pela regra de conexão. IV. A sistemática dos princípios de direitos humanos deve servir de matriz interpretativa apenas do Direito Internacional Público, mas não do Direito Internacional Privado, que tem vertente individualista e econômica. A alternativa "B " está correta. Conforme o art. 17 da LINDB, "As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costume”. MÓDULO2 Identificar as questões processuais envolvendo o Direito Internacional Privado PROCESSO CIVIL INTERNACIONAL INTRODUÇÃO Como já vimos, jurisdição é poder; competência é a capacidade de exercer poder outorgada pela Constituição e pela legislação infraconstitucional. O direito fundamental ao juiz natural implica juiz imparcial e investido de competência absoluta (art. 5º, XXXVII e LIII da CF), razão pela qual não há processo justo diante de juiz absolutamente incompetente. Sendo assim, a competência absoluta torna-se um requisito de validade do processo e, por conseguinte, uma decisão proferida por órgão jurisdicional absolutamente incompetente é passível de ação rescisória (art. 966, II, CPC). AÇÃO RESCISÓRIA É uma ação autônoma, que tem como objetivo desfazer os efeitos de sentença já transitada em julgado, tendo em vista algum vício existente naquela sentença. COMPETÊNCIA INTERNACIONAL Quando uma relação jurídica de direito privado possui conexão internacional, o juiz determina, em primeiro lugar, o Direito aplicável, para poder, em seguida, decidir a lide sub judice materialmente. Ocorre que, antes de se iniciar todas essas etapas, cabe lembrar que a Justiça brasileira deve, antes de qualquer análise do teor e da aplicação da norma estrangeira, ser competente para resolver a demanda. javascript:void(0) EM OUTROS TERMOS, ANTES DE APLICAR A NORMA MATERIAL INDICADA PELA REGRA DE DIPR (DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO) DA LEX FORI, DEVE O JUIZ NACIONAL TER COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DA AÇÃO PROPOSTA, SEGUNDO AS REGRAS DE COMPETÊNCIA INTERNACIONAL PREVISTAS NA NOSSA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL CIVIL. (MAZZUOLI, 2017, p. 223) Disso se conclui que a competência internacional do juiz doméstico é um pressuposto de aplicabilidade do DIPr no Estado, sem o que se torna inútil investigar a regra de conflito e localizar o direito aplicável. No Código de Processo Civil de 2015: Foto: Shutterstock.com. ARTIGOS 21 A 25 Estabelecem os limites da jurisdição nacional (regras). Foto: Shutterstock.com. ARTIGOS 21 E 22 Enumeram as hipóteses de competência concorrente (relativa, cumulativa) da Justiça brasileira, aquelas que admitem possa a questão ser também julgada pela Justiça estrangeira. Foto: Shutterstock.com. ARTIGO 23 Enumera as hipóteses de competência exclusiva (absoluta, não cumulativa) do Judiciário pátrio, que excluem a possibilidade de atribuição de efeitos a qualquer decisão de tribunal estrangeiro sobre a mesma lide. Se a competência internacional é concorrente, pode haver homologação da decisão estrangeira no Brasil pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a fim de obter-se eficácia e efeitos na ordem jurídica interna. Ademais, não é demasiado afirmar que os requisitos para a dita homologação são (art. 963, CPC): Haver sido a decisão proferida por autoridade competente. Terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia. Ser eficaz a decisão no país em que proferida. Não ofender a coisa julgada brasileira. Estar traduzida por tradução oficial, salvo dispensa em tratado. Não ofender a ordem pública. Dado que não serão homologadas no Brasil decisões que ofendam a soberania ou a ordem pública (art. 963, IV e VI, CPC e art. 6, Resolução 09, de 2005, STJ), em sendo o caso, cabe à Justiça Federal concretizar as decisões estrangeiras depois de homologadas pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 109, X, CF). ATENÇÃO Com relação à competência concorrente, vale ressaltar que, em tempos mais recuados, o STJ já decidiu que a vontade das partes não tem força para excluir a competência internacional concorrente da jurisdição brasileira (STJ, 4.a Turma, REsp 251.438/RJ, rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 08.08.2000), embora seja certo que atualmente é admitida a cláusula de eleição de foro estrangeiro, com o poder de afastar a incidência da jurisdição brasileira em casos de competência concorrente, conforme dispõe o art. 25 do CPC (matéria a ser tratada a seguir). Por outro lado, se a competência é exclusiva, a eventual decisão estrangeira é ineficaz perante a nossa ordem jurídica. Foto: Shutterstock.com. LITISPENDÊNCIA INTERNACIONAL E CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO ESTRANGEIRO Paralelamente à competência internacional, os ordenamentos jurídicos admitem, por vezes, que as partes — em virtude da autonomia da vontade — possam derrogar ou prorrogar a competência de autoridades judiciárias. A eleição de foro mostra-se, dessa maneira, igualmente relevante como causa modificativa da competência internacional para o processo civil internacional. O art. 25, caput, do CPC/2015, prevê uma hipótese em que não competirá à autoridade judiciária brasileira o processamento e julgamento da ação, qual seja: quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação (sob pena de preclusão). Nesse caso, mesmo tendo a Justiça brasileira competência (concorrente) para o julgamento da causa, há de ser afastada em razão da autonomia da vontade das partes. Foto: Shutterstock.com. Isso, no entanto, não significa afirmar que o juiz nacional não poderá analisar uma possível abusividade da cláusula de eleição de foro internacional. Dito doutra forma: o magistrado poderá não aplicar a dita cláusula, caso entenda ser abusiva. Decerto, pois, se é do interesse do réu fazer valer a cláusula de eleição de foro, invocando-a em sua contestação (art. 25, CPC), poderá o autor, no prazo para a réplica, invocar também essa abusividade, sob pena de preclusão (art. 63, § 4, CPC). Findo o prazo da réplica, sem manifestação do autor, a questão da abusividade fica superada, não podendo mais o juiz ter conhecimento da questão, de ofício ou por provocação, devendo extinguir o processo, para que a causa tramite perante a jurisdição eleita pelas partes. Importante ressalvar que, em se tratando das matérias enumeradas no art.23, CPC, a eventual cláusula de eleição de foro em contrato internacional não é reconhecida para a jurisdição brasileira, não afastando a competência nacional para conhecer das seguintes causas (art.25, §1, CPC): ART. 23. COMPETE À AUTORIDADE JUDICIÁRIA BRASILEIRA, COM EXCLUSÃO DE QUALQUER OUTRA: I - CONHECER DE AÇÕES RELATIVAS A IMÓVEIS SITUADOS NO BRASIL; II - EM MATÉRIA DE SUCESSÃO HEREDITÁRIA, PROCEDER À CONFIRMAÇÃO DE TESTAMENTO PARTICULAR E AO INVENTÁRIO E À PARTILHA DE BENS SITUADOS NO BRASIL, AINDA QUE O AUTOR DA HERANÇA SEJA DE NACIONALIDADE ESTRANGEIRA OU TENHA DOMICÍLIO FORA DO TERRITÓRIO NACIONAL; III - EM DIVÓRCIO, SEPARAÇÃO JUDICIAL OU DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, PROCEDER À PARTILHA DE BENS SITUADOS NO BRASIL, AINDA QUE O TITULAR SEJA DE NACIONALIDADE ESTRANGEIRA OU TENHA DOMICÍLIO FORA DO TERRITÓRIO NACIONAL. ATENÇÃO Quando o assunto é eleição de foro, é imperioso mencionarmos o que ficou conhecido como forum shopping. Considera-se abusiva a cláusula de eleição de foro internacional que busca, exclusivamente, por meio obscuro, a obtenção de vantagem no julgamento de certa lide. Considera-se abusiva essa cláusula apenas se a eleição se faz de forma ardilosa, com vantagem exclusiva para uma das partes contratantes, podendo o juiz, de ofício, recusar aplicação à cláusula de eleição de foro internacional se a reputar abusiva. Em relação à litispendência, dispõe o art. 24, caput, do CPC/2015, que a “ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil”, complementando seu parágrafo único que “a pendência de causa perante a jurisdição brasileira não impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil”. Havendo tratados a determinar regra diversa sobre competência, é evidente que suas disposições terão prevalência às leis internas (CPC,LINDB e demais normas domésticas). Foto: Shutterstock.com. COOPERAÇÃO INTERNACIONAL O Código de Processo Civil reservou o Capítulo II, Título II, do Livro II (“Da função jurisdicional”) da Parte Geral à Cooperação Internacional, assim como regulou, de modo mais minucioso do que o CPC de 1973, o Processo de Homologação de Sentença Estrangeira no Capítulo VI, Título I, do Livro III (“Dos processos nos tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais”). O art. 26, caput e §1º, dispõe que a Cooperação Jurídica Internacional será regida por tratado do qual o Brasil faça parte ou, em sua ausência, com base na reciprocidade. Cabe aos tratados internacionais disciplinar a cooperação internacional, não sendo atribuição do Judiciário analisar a conveniência da extensão oferecida a essa cooperação. ATENÇÃO Embora o art. 26 do CPC preveja requisitos para essa cooperação, descabe ao Judiciário brasileiro recusar a cooperação prevista em tratado, sob a alegação de violação a algum dos requisitos ali indicados. Excetua-se dessa regra a eventual violação a normas fundamentais do Estado brasileiro (arts.1 a 17, CF) (MARINONI, 2015, p. 122). No vídeo a seguir, a professora Lidia Souza fala sobre os instrumentos da cooperação internacional previstos no CPC. Vamos assistir! VERIFICANDO O APRENDIZADO 1. UM CONTRATO DE FINANCIAMENTO, ENTRE UMA EMPRESA BRASILEIRA E UM BANCO COMERCIAL HOLANDÊS COM FILIAL EM LONDRES, ACABA DE SER ASSINADO PELOS REPRESENTANTES LEGAIS DAS PARTES EM LONDRES. COMO GARANTIA, A EMPRESA BRASILEIRA DEU EM HIPOTECA DOIS IMÓVEIS SITUADOS NO BRASIL. O CONTRATO NADA DISPÕE SOBRE A LEI APLICÁVEL A ELE, LIMITANDO-SE A INDICAR LONDRES COMO FORO COMPETENTE PARA AS DISPUTAS QUE VIEREM A SURGIR ENTRE AS PARTES. SEGUNDO O DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA, A LEI APLICÁVEL A ESSE CONTRATO É A: A) de Londres, em razão da cláusula de foro. B) de Londres, por ser o local em que o contrato foi concluído. C) da Holanda, por ser a sede do proponente. D) do Brasil, porque as garantias contratuais estão no Brasil. E) do Brasil, por ser o domicílio do devedor. 2. PELAS REGRAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO BRASILEIRAS, UM CONTRATO ENTRE DUAS EMPRESAS BRASILEIRAS, ASSINADO EM NOVA YORK, COM PREVISÃO DE CUMPRIMENTO NO BRASIL E CLÁUSULA DE FORO INDICANDO SÃO PAULO COMO FORO EXCLUSIVO DO CONTRATO, É REGIDO PELA LEI: A) brasileira, por ser o local de cumprimento da obrigação principal. B) brasileira, por ser o foro exclusivo do contrato. C) brasileira, por ser a nacionalidade comum das empresas contratantes. D) norte-americana, por ser o local de assinatura do contrato. E) norte-americana, apenas com relação à forma e às formalidades. GABARITO 1. Um contrato de financiamento, entre uma empresa brasileira e um banco comercial holandês com filial em Londres, acaba de ser assinado pelos representantes legais das partes em Londres. Como garantia, a empresa brasileira deu em hipoteca dois imóveis situados no Brasil. O contrato nada dispõe sobre a lei aplicável a ele, limitando-se a indicar Londres como foro competente para as disputas que vierem a surgir entre as partes. Segundo o disposto na legislação brasileira, a lei aplicável a esse contrato é a: A alternativa "B " está correta. "A lei do local rege o ato". A lei do local onde o contrato for assinado regerá o ato, mas não impedirá que o foro de eleição seja diverso desse local. Dessa forma, qualquer que seja o foro eleito, ele deverá aplicar a lei do país onde o ato tiver sido celebrado. 2. Pelas regras de Direito Internacional Privado brasileiras, um contrato entre duas empresas brasileiras, assinado em Nova York, com previsão de cumprimento no Brasil e cláusula de foro indicando São Paulo como foro exclusivo do contrato, é regido pela lei: A alternativa "D " está correta. Não se deve confundir o foro competente com a lei aplicável. Os arts. 88 e 89 do CPC estabelecem os casos em que a autoridade judiciária brasileira é competente. A questão, contudo, indaga a lei aplicável ao contrato (a competência já é dada pelo enunciado: foro de São Paulo). O caput do art. 9º da LINDB define a lei aplicável: “Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem”. (A obrigação se constituiu em Nova York, razão pela qual a lei norte-americana é aplicável). MÓDULO 3 Relacionar o Direito Internacional Privado com o Direito de Família DIREITO DE FAMÍLIA NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO INTRODUÇÃO É por demais consabido que, no DIPr, segundo dispõe o caput do art. 7º da LINDB, são aplicadas as regras atinentes ao Direito da Família segundo o critério da lei do domicílio da pessoa. Todavia, havendo previsão contrária na norma convencional, esta se sobrepõe à norma processual nacional, dado haver a prevalência da norma convencional (normas oriundas de convenções que o Brasil faz parte) sobre as normas processuais internas, podendo-se afirmar que há uma supremacia da norma internacional sobre a nacional, determinada pela própria norma processual interna (art. 13 do CPC). Desse modo, analisaremos o entrelaçamento entre as normas do casamento e o DIPr, o que significa dizer, mais detidamente, que estudaremos: Foto: Shutterstock.com. A aplicação do DIPr na celebração e no fim dos casamentos de estrangeiros domiciliados no Brasil e de brasileiros domiciliados no exterior, nomeadamente os requisitos de validade desses casamentos. Foto: Shutterstock.com. A adoção internacional e o deslocamento ilícito de menor no cenário internacional. CELEBRAÇÃO E FIM DE CASAMENTO DE ESTRANGEIROS NO BRASIL Sem dúvidas, dentre os diversos equívocos havidos na aplicação do DIPr, tratar das normas do casamento realizado no Brasil é o menor de seus problemas. Isso porque o §1º do art. 7º da LINDB clareia-nos — sem qualquer aporia ([Filosofia] Dificuldade lógica.) — que, sendo o casamento realizado no Estado brasileiro, as normas nacionais relativas ao casamento (contidas no Código Civil a partir do art. 1.511ss) deverão ser seguidas para a celebração de casamento de nacionais ou estrangeiros, domiciliados ou não no Brasil. Vejamos a seguir: Foto: Shutterstock.com Ensina-nos Maria Helena Diniz (2015, p. 249), diante do regramento exarado pela regra do locus regit actum, todos que se casam no Brasil devem respeitar as normas estabelecidas pela legislação brasileira, ou seja, deverão fazer prova de que não há impedimentos para as núpcias e de que estão em condições de contraí-las, tudo para o fim de evitar a realização de casamentos com afronta às leis locais. Foto: Shutterstock.com Do mesmo modo, chegado o fim do casamento, os cônjuges casados e com domicílio aqui no Brasil (nacionais ou estrangeiros) serão submetidos ao judiciário brasileiro para dirimir seu litígio de divórcio, salvo se houver cláusula de eleição de foro — com o assentimento de ambos — a submeter o divórcio a outro país estrangeiro. Ademais, ainda há a hipótese de casais domiciliados no Brasil, embora casados no exterior, eleger a competência da Justiça Civil brasileira, face à regra domiciliar prevista no art. 7º da LINDB. CELEBRAÇÃO E FIM DE CASAMENTO DE BRASILEIROS NO ESTRANGEIRO Balladore Pallieri (1974, p. 189-192) diz-nos que, pela lex loci celebrationis, o regramento previsto para a celebração e validade do casamento será previsto no domicílio onde fora realizado a celebração, pelo que os casamentos de brasileiros realizados no exterior terão que seguir as normas da lei local, independentemente da nacionalidade dos nubentes, inclusive se a lei local do país estrangeiro contiver menos exigências legais para os matrimônios do que a lei brasileira. EXEMPLO Quanto àqueles famosos casamentos relâmpagos realizados em Las Vegas (EUA), terão validade jurídica no Brasil? Sim. Nada obstante a quase inexistência de atos formais para validade jurídica do casamento em Las Vegas, é certo que para ter-se validade nos EUA é preciso atender aos requisitosque o estado de Nevada determina para esse ato e, conseguintemente, o respeito desses requisitos faz com que o casamento tenha validade jurídica no Brasil. Foto: Shutterstock.com. Respeitada a lei de casamento do país da celebração, este será plenamente válido no Brasil, seja qual for a modalidade de sua celebração, observando, contudo, a determinação contida no art. 1.544 do CC, que veremos a seguir nos casamentos consulares, quando do regresso de um dos cônjuges ao Brasil. Por outro lado, sendo realizado o divórcio de brasileiros no estrangeiro, tal será reconhecido no Brasil, conforme dispõe o § 6º do art. 7 da LINDB: DIVÓRCIO REALIZADO NO ESTRANGEIRO, SE UM OU AMBOS OS CÔNJUGES FOREM BRASILEIROS, SÓ SERÁ RECONHECIDO NO BRASIL DEPOIS DE 1 (UM) ANO DA DATA DA SENTENÇA, SALVO SE HOUVER SIDO ANTECEDIDA DE SEPARAÇÃO JUDICIAL POR IGUAL PRAZO, CASO EM QUE A HOMOLOGAÇÃO PRODUZIRÁ EFEITO IMEDIATO, OBEDECIDAS AS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS PARA A EFICÁCIA DAS SENTENÇAS ESTRANGEIRAS NO PAÍS. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NA FORMA DE SEU REGIMENTO INTERNO, PODERÁ REEXAMINAR, A REQUERIMENTO DO INTERESSADO, DECISÕES JÁ PROFERIDAS EM PEDIDOS DE HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇAS ESTRANGEIRAS DE DIVÓRCIO DE BRASILEIROS, A FIM DE QUE PASSEM A PRODUZIR TODOS OS EFEITOS LEGAIS. (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, 1942) Destaca-se, ainda, a possibilidade de haver o casamento consular, quer seja na hipótese de brasileiros no exterior, quer seja no caso de estrangeiros no Brasil, quando os nacionais se casam perante as autoridades consulares de seus respectivos países. Pois, ao abrigo do art. 5º da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1963, em vigor no Brasil desde 10 de junho de 1967 por força do Decreto nº 61.087 do mesmo ano, dispõe, em sua alínea f, que as funções consulares consistem em: “agir na qualidade de notário e oficial de registro civil, exercer funções similares, assim como outras de caráter administrativo, sempre que não contrariem as leis e regulamentos do Estado receptor”. Notabilize-se que a mais-valia dessa previsão concerne à conservação das tradições casamentarias de cada país, face a impor-se uma exceção à lex loci celebrationis, isto é, a esses casamentos aplica-se a lei do Estado dos nubentes (lei de suas nacionalidades). EXEMPLO O acertamento da Convenção apontado será lícito no seguinte caso: Considere um casal que professe o islamismo e que pretenda se casar em um país que só admite casamento se os nubentes sigam a religião oficial do Estado. Tal fato impediria o casal estrangeiro de se casar no exterior sem preservar sua religiosidade; o que, a nosso ver, seria uma iniquidade ao tempo globalizado em que vivemos. Foto: Shutterstock.com. Pois bem, quanto aos brasileiros no exterior, além de celebrar o casamento, as autoridades consulares também: (...) PODERÃO CELEBRAR A SEPARAÇÃO CONSENSUAL E O DIVÓRCIO CONSENSUAL DE BRASILEIROS, NÃO HAVENDO FILHOS MENORES OU INCAPAZES DO CASAL E OBSERVADOS OS REQUISITOS LEGAIS QUANTO AOS PRAZOS, DEVENDO CONSTAR DA RESPECTIVA ESCRITURA PÚBLICA AS DISPOSIÇÕES RELATIVAS À DESCRIÇÃO E À PARTILHA DOS BENS COMUNS E À PENSÃO ALIMENTÍCIA E, AINDA, AO ACORDO QUANTO À RETOMADA PELO CÔNJUGE DE SEU NOME DE SOLTEIRO OU À MANUTENÇÃO DO NOME ADOTADO QUANDO SE DEU O CASAMENTO. (art. 18, §1, LINDB) Eduardo Espínola (1925, p. 462-463), por meio de uma interpretação da redação dos arts. 7º e 18 da LINDB, assevera que para haver um casamento consular de brasileiros no exterior ambos necessitam ter nacionalidade brasileira, e não apenas um nubente, isso porque o §2º do art. 7º determina que o casamento só poderá ocorrer “perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes”, bem como o art. 18, confirma esta lógica do sistema da LINDB, ao afirmar “tratando-se de brasileiros”. ATENÇÃO É necessário que ambos os nubentes sejam brasileiros para haver casamento ou separação consular em solo estrangeiro, pelo que, inversamente, em não sendo ambos brasileiros, aplica-se a regra geral da lex loci celebrationis. Agora vejamos sobre os dois tipos de matrimônio dos quais falamos: BRASILEIROS EM TERRAS ESTRANGEIRAS Uma vez efetivando-se o matrimônio em terras estrangeiras, caso um dos cônjuges regresse ao Brasil, é necessário observar o comando contido no art. 1544 do CC, a saber: "O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir". (Código Civil, art. 1544) ESTRANGEIROS NO BRASIL Quanto aos estrangeiros no Brasil, por lógica-consequencial interpretativa da Convenção, se é permitido aos brasileiros casarem-se perante as autoridades consulares brasileiras, é também permitido aos estrangeiros celebrarem casamentos consulares em seus respectivos consulados. Pois é o que consta no §2º do art. 7º da LINDB, a ver: “o casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes”. Ou seja, a lei que regerá o casamento (capacidade, regime de bens, impedimentos etc.) será a do país dos cônjuges e não a norma brasileira. A PRESTAÇÃO INTERNACIONAL DE ALIMENTOS O Protocolo da Haia de 23 de novembro de 2007 sobre a lei aplicável às obrigações alimentares, traz disposições acerca da competência, da lei aplicável, do reconhecimento e execução das decisões e da cooperação em matéria de obrigações alimentares, de modo a regular regras próprias aplicáveis em matéria de alimentos nas relações plurilocalizadas. SAIBA MAIS Em 1º de novembro de 2017, entrou em vigor a Convenção da Haia sobre Alimentos, por meio do Decreto nº 9.176, de 19 de outubro de 2017, o qual trata de acordo internacional que facilita pedidos de pensão alimentícia entre o Brasil e dezenas de outros países. Com isso, o legislador da União renunciou assim a um sistema próprio (eventualmente preferível), preferindo as vantagens resultantes da harmonia entre o sistema conflitual da União e o que alcançou vigência, por meio da Conferência da Haia, no plano internacional. Adicionalmente, a referida incorporação viria ainda a permitir à Comunidade Europeia a competência para ratificar o referido protocolo. Essa aplicação não abrange, contudo, nem a Dinamarca nem o Reino Unido, por força dos protocolos relativos à posição desses Estados anexos ao Tratado de Maastricht. Inclui, no entanto, a Irlanda, malgrado o segundo daqueles protocolos, por este Estado ter notificado a sua intenção de participar na aprovação e na aplicação do presente regulamento. A seguir, faremos uma breve análise do regulamento e das novas soluções que dele resultam para a disciplina das obrigações de alimentos nas relações plurilocalizadas nos Estados-partes da Conferência da Haia (CH) que se encontram vinculados àquele instrumento. A norma convencional internacional tem como objetivo fulcral a proteção do credor de alimentos, “parte mais fraca nesta relação”, ao colocar diversos foros à sua disposição, os quais o credor poderá utilizar para fazer valer, contra o devedor, a sua pretensão, em um procedimento rápido e acessível para salvaguardar o “superior interesse da criança”. Foto: Shutterstock.com. Vejamos: DESEJANDO MELHORAR A COOPERAÇÃO ENTRE OS ESTADOS PARA A COBRANÇA INTERNACIONAL DE ALIMENTOS PARA CRIANÇAS E OUTROS MEMBROS DA FAMÍLIA; CONSCIENTES DA NECESSIDADE DE DISPOR DE PROCEDIMENTOS QUE PRODUZAM RESULTADOS E QUE SEJAM ACESSÍVEIS, RÁPIDOS, EFICIENTES, ECONÔMICOS, ADAPTÁVEIS A DIVERSAS SITUAÇÕES E JUSTOS. DESEJANDO APROVEITAR OS ASPECTOS MAIS ÚTEIS DAS CONVENÇÕES DA HAIA VIGENTES, ASSIM COMO DE OUTROS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS, PARTICULARMENTE A CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE A PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS NO ESTRANGEIRO, DE 20 DE JUNHO DE 1956; PRETENDENDO BENEFICIAR-SEDOS AVANÇOS TECNOLÓGICOS E CRIAR UM SISTEMA FLEXÍVEL E ADAPTÁVEL ÀS NOVAS NECESSIDADES E ÀS OPORTUNIDADES OFERECIDAS PELOS AVANÇOS TECNOLÓGICOS. (Decreto Lei nº 9.176/2017) Ou seja, será observado, designadamente, se o país em questão aderiu à CH, pois a prestação internacional de alimentos é efetivada no âmbito desse tratado, por meio de um sistema eficiente de cooperação entre os países e da possibilidade de diligências para ações que já estejam em andamento, do envio de pedidos novos de obtenção de decisões de alimentos, bem como da modificação de decisões ou do seu reconhecimento e execução. Cabe, por isso, e antes de mais, delinear o âmbito de aplicação da CH para sabermos se ela se aplica a um eventual pedido de alimentos quando as partes residirem em Estados diversos. O art. 2º nos responde quanto ao âmbito de aplicação da CH, pois diz os tipos de alimentos que são abrangidos pela Convenção, assim como possibilita o Estado-parte limitar a aplicação da CH, o que é denominado direito de estender ou limitar a aplicação da Convenção. COMO REGRA GERAL, PODEMOS AFIRMAR QUE A APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO À PRESTAÇÃO ALIMENTAR ÀS CRIANÇAS COMO PONTO FULCRAL É A OBRIGAÇÃO RESULTANTE DUMA RELAÇÃO DE FILIAÇÃO, EM FAVOR DE UMA PESSOA MENOR DE 21 ANOS (ALÍNEA “A”, §1º, ART. 2º). ENTRETANTO PODERÃO OS ESTADOS- PARTES UTILIZAR SEU DIREITO DE LIMITAÇÃO A DETERMINAR APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO A CRIANÇAS DE ATÉ 18 ANOS DE IDADE OU ESTENDER PARA ABRANGER PEDIDOS DE ALIMENTOS PARA FILHOS MAIORES DE 21 ANOS E/OU A ESTENDER SEU ÂMBITO PARA ATENDER TODOS OS PEDIDOS QUE ENVOLVAM AS OBRIGAÇÕES DE PRESTAR ALIMENTOS DECORRENTES DE RELAÇÃO CONJUGAL. Uma vez traçado o âmbito de aplicação, para sabermos se a CH terá lugar num caso concreto, apontaremos dois conceitos que se entrelaçam: Competência & Pedidos Seguindo as regras de competências gerais das normas convencionais, para que um pedido seja aceito noutro Estado, é necessário que o demandante resida em um Estado-parte da Convenção. Desse modo, se o devedor de alimentos não residir em um Estado contratante, ou, no caso de um demandado, que é um devedor, não possuir ativos ou renda em um Estado contratante, o demandante não poderá usar a Convenção. Por outro lado, de acordo com a ideologia da CH (sendo o credor a parte mais fraca), ainda que o demandante credor não tenha domicílio em algum Estado-parte, porém o devedor de alimentos resida ou possua ativos em um Estado contratante, o demandante poderá fazer um pedido direto a uma autoridade competente no Estado do demandado para obter assistência. Foto: Shutterstock.com. À vista disso, resta-nos responder à seguinte questão: quais pedidos poderão ser realizados ao abrigo da CH? Veja os principais dispostos no art. 10 da CH: PEDIDO DE EXECUÇÃO Nada mais é do que o requerente solicitar a execução de um dever de prestação de alimentos que obteve no Estado requerido. PEDIDO DE RECONHECIMENTO OU DE RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO Refere-se à situação de o credor já ter seu direito aos alimentos do devedor reconhecido em seu Estado-parte de domicílio e desejar a execução da decisão no Estado-parte do devedor. É de se ressaltar, ainda, que o demandante não precisará solicitar uma nova decisão do Estado requerido, mas sim o reconhecimento da decisão e sua execução. PEDIDO DE ESTABELECIMENTO DE UMA DECISÃO DE PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS Aqui há dois cenários diferentes: Primeiro cenário O demandante solicita que um Estado contratante execute sua própria decisão, ou uma decisão que já foi reconhecida, e auxilie na transmissão dos pagamentos ao credor (Nesse cenário, a decisão não precisa ser reconhecida). Segundo cenário O demandante obteve uma decisão de prestação de alimentos, mas requer uma nova decisão porque há dificuldades para reconhecer ou executar a decisão existente em outro Estado contratante. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO Já há uma decisão de alimentos em um Estado-parte, todavia o demandante quer alterar esta decisão em função de o demandado residir em outro Estado contratante. Evidentemente, tudo o que falamos até aqui terá efetividade por meio da Autoridade Central de cada Estado-parte, ou seja, do órgão de cada Estado responsável por transmitir e receber tais pedidos, iniciar ou facilitar o início de procedimentos relativos a esses pedidos, tais como: ajudar a localizar o devedor ou o credor; facilitar a cobrança e a rápida transferência dos pagamentos de alimentos; dentre outras medidas dispostas no art. 6º da CH. SAIBA MAIS Os pedidos tramitam pelo Ministério da Justiça, Autoridade Central para a Convenção, papel exercido por intermédio do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), da Secretaria Nacional de Justiça. ADOÇÃO INTERNACIONAL A adoção internacional envolve diversas legislações (nacionais e internacionais) no atendimento de sua finalidade precípua (caridade, amor, família etc.). Pensando nisso, deve ser realizada da maneira segura e responsável, de modo a impedir qualquer outro interesse disfarçado (poder, egoísmo, dinheiro, falsidades e tráfico internacional de menores), que não seja unicamente o interesse superior da criança. Foto: Shutterstock.com. Sendo assim, a adoção internacional conta com o seguinte arcabouço jurídico-legislativo: A Lei de Introdução ao Código Civil O próprio Código Civil vigente A Convenção de Haia Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional A Convenção Interamericana Convenção Interamericana Sobre Conflito de Leis em Matéria de Adoção de Menores O Código Bustamante O Estatuto da Criança e do Adolescente De forma simplificada, abordaremos também o ECA, a LINDB e a CH, que são legislações bastante usuais. Os procedimentos a serem observados pelos pretendentes (adotantes) dependerão da residência do adotado e do(s) adotante(s) se localizarem em diferentes países, como assim dispõe o art. 2º da Convenção de Haia, promulgada pelo Decreto nº 3.087, de 21 junho de 1999. ATENÇÃO É importante esclarecer que a Convenção de Haia se aplica apenas às adoções realizadas entre países ratificantes. Nos demais casos, é possível realizar a adoção seguindo o que prevê o art. 52-D do ECA, sendo que não há intervenção das autoridades centrais quando um dos países não é ratificante da Convenção. No contexto de adoção, é possível ter adotantes de nacionalidade brasileira e adotado de nacionalidade brasileira e, ainda assim, trata-se de uma adoção internacional. EXEMPLO Um casal brasileiro quer adotar uma criança brasileira que reside no México. Trata-se de uma adoção internacional, pois o requisito para analisarmos o âmbito de aplicação da CH é ter a residência em países diferentes, e não a nacionalidade. Foto: Shutterstock.com. A princípio, conforme o art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil, a lex domicili regula a adoção, “a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”. Comunicando-se com a legislação nacional, a CH estabeleceu como elemento de conexão pessoal para adotante e adotando a lei da residência habitual, em seus respectivos países, o que significa utilizar lei aplicável às condições e aos requisitos a serem atendidos para a adoção internacional, ou seja, que estabeleça vínculo de filiação. Os arts. 4º e 5º dispõem quais são os requisitos que deverão ser cumpridos pelas autoridades competentes do Estado de origem e pelo Estado de acolhida, para que haja, portanto, a adoção internacional. Por exemplo, são as autoridades competentes do Estado de origem do adotando que: Determinam que o menor até dezoito anos é adotável, depois de verificar a impossibilidade da adoção em seu próprio Estado. Asseguram uma adoção em seu próprio Estado. Asseguram uma adoção internacional, atendidas as exigências quanto ao consentimento da criança e, conforme o caso, sua oitiva, ao bem-estar do adotando. Quanto aos requisitosdos adotantes, cabe às autoridades do Estado de acolhida do menor assegurar a possibilidade da adoção e a autorização da criança para entrar e residir permanentemente no Estado de acolhida. Além disso, é preciso também cumprir com o disposto nos arts. 42 e 52 do ECA, os quais delineiam uma série de pressupostos e impedimentos à adoção nacional e internacional. ATENÇÃO Ressalta-se que o adotado de outro Estado-parte não adquire a nacionalidade brasileira em função, por si só, de sua adoção. Desse modo, a criança adotada continuará possuindo sua nacionalidade de origem, havendo de passar pelo processo de naturalização disposto na CFRB, o que não significa negar ao adotado o direito à nacionalidade, mas tão somente o caminho da aquisição da forma originária de nacionalidade, restando-lhe o caminho da naturalização (TRF-2ª Reg., AC 401.112, 6ª Turma Esp., Rel. Des. Frederico Gueiros, DJU 07.03.2008.). Corroborando com o direito pátrio brasileiro, a CH não atribui a nacionalidade aos adotados, pois a soberania dos Estados determina a quem e como atribui-se a nacionalidade, mas reconhece que: “a criança gozará, no Estado de acolhida e em qualquer outro Estado contratante no qual se reconheça a adoção, de direitos equivalentes aos que resultem de uma adoção que produza tal efeito em cada um desses Estados” (Convenção de Haia, art. 26, §2º). Não obstante ao facto de não haver uma naturalização da criança, ao chegar ao Brasil, a criança adotada por brasileiros residentes aqui não estará desemparada quanto aos trâmites imigratórios, pois, conforme o art. 52-C do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990), será expedido um Certificado de Naturalização Provisório. Vejamos o que dispõe o normativo legal mencionado: NAS ADOÇÕES INTERNACIONAIS, QUANDO O BRASIL FOR O PAÍS DE ACOLHIDA, A DECISÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE DO PAÍS DE ORIGEM DA CRIANÇA OU DO ADOLESCENTE SERÁ CONHECIDA PELA AUTORIDADE CENTRAL ESTADUAL QUE TIVER PROCESSADO O PEDIDO DE HABILITAÇÃO DOS PAIS ADOTIVOS, QUE COMUNICARÁ O FATO À AUTORIDADE CENTRAL FEDERAL E DETERMINARÁ AS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS À EXPEDIÇÃO DO CERTIFICADO DE NATURALIZAÇÃO PROVISÓRIO. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) (ECA, 1990) Por fim, mas não menos importante, destaca-se que que os arts. 37 e 38 da Convenção versam, respectivamente, sobre os casos de aplicação da CH nos Estados com sistemas jurídicos plurilegislativos interpessoais e interterritoriais. O SEQUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES E A CONVENÇÃO SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES No contexto do fenômeno da globalização, difundindo relações comerciais, movimentos migratórios, bens e serviços, nomeadamente intensificou-se a internacionalização das relações sociais. Mais detidamente, houve uma internacionalização das relações familiares. Além disso, à medida que aumentaram casamentos e uniões transfronteiriças (entre pessoas de nacionalidades diferentes), as rupturas de uniões e casamentos internacionais também se elevaram. Com isso, surge um problema: a deslocação ilícita de menor. Por muitas vezes, fracassado o casamento, um progenitor decide regressar para o seu Estado de origem, levando seus filhos consigo sem o consentimento do outro, fenômeno conhecido como sottrazione internazionale di minore — subtração internacional de menor (LUPOI, 2011, p. 107). Foto: Shutterstock.com. Sobre isso, a jurista Tascón (2019, p. 59-91) destaca a importância de se ter cuidado ao denominar o fenômeno deslocamento ilícito do menor, a fim de evitar “uma possível confusão entre esse fenômeno e uma realidade bem distinta, como é o caso de prisões ilegais e sequestros, caracterizados pela privação da liberdade de circulação (ir e vir) de uma pessoa; resultando, conseguintemente, estranho que se utilize como sinônimo de subtração parental de menores o termo sequestro” (tradução do autor). Para que não haja confusões terminológicas, adotaremos como expressão do fenômeno “deslocação e retenção ilícita de menor”, limitando a questão apenas aos aspectos processuais desse fenômeno. Entretanto também poderemos usar as expressões: Subtração ilegal de menor Deslocamento ilícito de menor EXEMPLO Considere um casal em que a mãe é brasileira e o pai é espanhol. O filho do casal nasceu na Espanha, onde viveu até seus 8 anos. A mãe, com a autorização do pai do menor, programa uma viagem de quinze dias e vai ao Brasil para visitar seus familiares. Passados 15 dias, no entanto, a mãe – alegando problemas no casamento – decide não voltar para a Espanha. A deslocação ilícita do menor pode ocorrer em três cenários diferentes: 1. Durante o casamento – quando há convivência entre os cônjuges e, portanto, a guarda é normalmente exercida por ambos. Foto: Shutterstock.com. 2. Antes da formalização do divórcio e da determinação da guarda – quando o casal já se encontra separado e um deles decide, unilateralmente, deixar o país de residência com os filhos e sem o consentimento, ou mesmo o conhecimento, do outro. Foto: Shutterstock.com. 3. Após a determinação da guarda – quando o genitor preterido resolve subtrair a criança e levá-la para junto de si, afastando-o do guardião legal. Foto: Shutterstock.com. Diante da necessidade de o ordenamento jurídico dar respostas adequadas à evolução dos conflitos nessa sociedade internacionalizada, a processualística do Direito Internacional provado da Família desenhou mecanismos processuais disponíveis na Convenção de Haia de 1980, de modo a promover a segurança jurídica do menor no plano internacional. Tais mecanismos definem a competência principal para proferir a decisão de guarda em um conflito transfronteiriço. Tendo como base estruturante a cooperação jurídica internacional, a norma convencional delineia um procedimento expedido para o retorno do menor ao seu país de residência habitual. CONVENÇÃO DE HAIA DE 1980 A Convenção de Haia entrou em vigor no Brasil em 14.04.2000, por meio do Dec. nº 3.413 de 14/04/2000. Vamos refletir: Se consideramos a Convenção de Haia de 1980, quando ocorre uma deslocação ilícita? javascript:void(0) Foto: Shutterstock.com. Para começar, é necessário destacar que, como é sabido, o ordenamento jurídico brasileiro dispõe que as escolhas que definem a criação de quaisquer crianças são atributos dos pais, a quem cabe, em paridade, o exercício do poder familiar em relação aos filhos, conforme o art. 226, § 7º, da CFRB de 1988. Logo, como aponta PATAUT (2012, p. 120), podemos deduzir da redação do artigo citado: Princípio constitucional da família (em primeiro plano) Princípio constitucional da igualdade dos pais (em segundo plano) RESUMINDO Verifica-se a deslocação ilícita quando há a violação da vida familiar por parte de um dos progenitores, ou seja, diz respeito ao momento no qual a criança é transferida ilegalmente de sua residência habitual, situada em um dos Estados contratantes, para outro Estado contratante, quebrando a guarda anteriormente exercida ou, então, impedindo o direito de visita, violando-se, portanto, o direito de guarda (art. 3º da CH de 1980). Portanto, qual é a finalidade precípua da CH? javascript:void(0) A pedra angular desta norma convencional é a proteção e promoção do superior interesse do menor, consubstanciado no retorno imediato do menor ao país de residência habitual, por meio de um procedimento de cognição sumária, não havendo qualquer apreciação de mérito sobre o exercício das responsabilidades parentais ou sua alteração, mas, tão somente, avaliar se o deslocamento é ilícito e, se sim, determinar o regresso imediato ao Estado de origem. Para tanto, parte-se da premissa de que o deslocamento ilícito de uma criança a um outro país desconhecido é para ela demasiadamente prejudicial (traumático) pelos seguintes motivos: Privação precoce do seu ambiente familiar e social “afetar diretamente o desenvolvimento físico, cognitivo, emocional, social e moral do menor” (SOTTOMAYOR, 1977, p.47) Violação do princípio ex injuria non oritur ius, isto é, não convalida um ato ilícito (deslocação do menor em violação do poder de guarda) em lícito (deixar com que o progenitor fique no país que fora ao deslocar o filho ilicitamente), de maneira a garantir o direito de visita àquele que teve sua convivência prejudicada por decisão judicial, direito expresso desde o seu preâmbulo. Ou seja, tendo como premissa o “superior interesse da criança”, pressupõe-se que o seu retorno imediato corresponde objetivamente para seu melhor interesse e, consequentemente, impõe-se urgência na tramitação da ordem de regresso no país de refúgio devido à rápida evolução de maturidade dos menores e ao risco de adaptação ao novo meio. Foto: Shutterstock.com. Entretanto, há uma questão que fica: DE QUE MANEIRA ESSE PROCEDIMENTO SE DESENROLARÁ? Em consonância à natureza expedita e tutelar do procedimento que põe fim à situação ilícita, o art. 11 da CH estabelece o prazo de seis semanas para o retorno ao Estado imediatamente anterior à subtração do menor, com isso a entrega do menor ao país de residência habitual deverá ser imediata. Nesse prazo, uma vez chegado o requerimento de retorno do menor pelo Estado de residência habitual, a Autoridade Central — que no Brasil é a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República — fará contato com a família no Brasil para providenciar o retorno da criança e, se necessário, providenciar a devida ação judicial pela Advocacia Geral da União (art. 109, I da Constituição Federal) para garantir o retorno da criança. AUTORIDADE CENTRAL É o órgão responsável por tramitar o pedido de retorno de um menor à sua residência habitual. Apesar disso, o art. 13 estipula algumas exceções quanto ao retorno imediato do menor, inaugurando um impasse, pois tais exceções permitem que a autoridade judicial ou administrativa do Estado de javascript:void(0) javascript:void(0) refúgio, diante do caso concreto, desobrigue-se a ordenar o retorno da criança nos seguintes casos: (A) QUE A PESSOA, INSTITUIÇÃO OU ORGANISMO QUE TINHA A SEU CUIDADO A PESSOA DA CRIANÇA NÃO EXERCIA EFETIVAMENTE O DIREITO DE GUARDA NA ÉPOCA DA TRANSFERÊNCIA OU DA RETENÇÃO, OU QUE HAVIA CONSENTIDO OU CONCORDADO POSTERIORMENTE COM ESTA TRANSFERÊNCIA OU RETENÇÃO; (B) QUE EXISTE UM RISCO GRAVE DE A CRIANÇA, NO SEU RETORNO, FICAR SUJEITA A PERIGOS DE ORDEM FÍSICA OU PSÍQUICA, OU, DE QUALQUER OUTRO MODO, FICAR NUMA SITUAÇÃO INTOLERÁVEL; OU (C) PODE TAMBÉM RECUSAR-SE A ORDENAR O E RETORNO DA CRIANÇA SE VERIFICAR QUE ESTA SE OPÕE A ELE E QUE A CRIANÇA ATINGIU JÁ IDADE E GRAU DE MATURIDADE TAIS QUE SEJA APROPRIADO LEVAR EM CONSIDERAÇÃO AS SUAS OPINIÕES SOBRE O ASSUNTO. Jaeger, 1995. Assim, a parte que contesta a solicitação de retorno deverá comprovar que o solicitante não estava exercendo a guarda na data da transferência, ou que o retorno envolve grave risco de danos físicos ou psicológicos para a criança, ou demonstrar o risco de submeter a criança a uma situação intolerável. ATENÇÃO Quanto a isso, é importante destacar que o magistrado ou a autoridade administrativa, ao analisar as cláusulas de não retorno ou na oposição da execução de regresso do menor, deve considerar que tanto sua interpretação quanto sua aplicação acontecem de maneira restrita, caso contrário estará admitindo o esvaziamento da CH (CARELLA, 1994, p. 777). Afinal, o nacionalismo jurídico não pode preponderar sobre a proteção do menor no plano internacional. Skoler (1998, p. 564) critica de maneira veemente a exceção trazida pelo art. 13 da Convenção. Por isso, escreve que há uma necessidade de “interpretação restrita do artigo”, de modo a compatibilizar com a finalidade desta norma jurídica: a devolução da criança para a jurisdição de onde foi retirada. Além disso, levando em consideração a “cultura do juiz que decide o variado naipe de fórmulas visando ao enquadramento nas exceções formuladas no referido dispositivo da Convenção”, poderá haver muitos obstáculos ao retorno do menor. Apesar desse posicionamento doutrinário – e da jurisprudência de outros países –, a jurisprudência brasileira faz da exceção a regra, isto é, geralmente recusa a entrega da criança abduzida pela mãe. A argumentação baseia-se na adaptação do menor trazido para o Brasil, ao passo que defende que a família brasileira é considerada o melhor ambiente para o desenvolvimento da criança, em vez de apenas afirmar a necessidade de manter a criança com a mãe. A essa fundamentação, soma-se a alegação de que se deve evitar uma "nova ruptura" dos laços afetivos importantes para o menor, pois isso poderia acarretar danos psicológicos irreparáveis. Nesse sentido, tem-se a decisão em Recurso Especial 1.239.777/STJ/PE (2010/0180753-9). Foto: Shutterstock.com COMENTÁRIO Tal pensamento jurisprudencial, a nosso ver, não é consentâneo com os fins perseguidos pela CH, ao passo que — conforme as ementas escritas pela Advocacia-Geral da União sobre o tema — se seguirmos uma aplicação ampla e irrestrita das exceções ao retorno imediato, a busca e apreensão da javascript:void(0) criança tirada do convívio de um dos seus genitores sem a sua devida ciência e autorização será frustrada. ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO Para baixar a cartilha da Advocacia-Geral da União acerca do “Combate à Subtração Internacional de Crianças: a Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças”, clique aqui. No vídeo a seguir, a professora Lidia Souza aborda os aspectos que envolvem o sequestro internacional de menores. Vamos assistir! VERIFICANDO O APRENDIZADO 1. QUANTO À CONVENÇÃO DE HAIA DE 1980, SOBRE ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS, LEIA AS PROPOSIÇÕES E, AO FINAL, ASSINALE A OPÇÃO CORRETA: I. PLEITEADO, PERANTE A AUTORIDADE CENTRAL BRASILEIRA, O RETORNO DA CRIANÇA PARA O LUGAR DE SUA RESIDÊNCIA HABITUAL, A CONVENÇÃO ESTABELECE QUE O PEDIDO NÃO POSSA SER NEGADO, EMBORA A NEGATIVA, NA PRÁTICA, OCORRA COM RELATIVA FREQUÊNCIA. II. NÃO É POSSÍVEL A TRAMITAÇÃO EXCLUSIVAMENTE ADMINISTRATIVA DO javascript:void(0); PEDIDO DE RESTITUIÇÃO, JÁ QUE SE TRATA DE MATÉRIA SUBMETIDA À RESERVA DE JURISDIÇÃO. III. AS CRIANÇAS QUE TENHAM NACIONALIDADE BRASILEIRA JÁ RECONHECIDA NÃO PODERÃO SER RETORNADAS, JÁ QUE, SEGUNDO ENTENDIMENTO DOMINANTE, TAL DETERMINAÇÃO SERIA FORMA DE EXTRADIÇÃO NÃO AUTORIZADA PELA CARTA CONSTITUCIONAL. A) Apenas a assertiva I está correta. B) Apenas a assertiva II está correta. C) Apenas a assertiva III está correta. D) Apenas as assertivas II e III estão corretas. E) Todas as assertivas estão incorretas. 2. DE ACORDO COM AS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS, QUANDO UM DOS PROGENITORES DECIDE VOLTAR PARA O SEU PAÍS DE ORIGEM E LEVA CONSIGO O FILHO MENOR DO CASAL SEM A AUTORIZAÇÃO DO OUTRO PROGENITOR, TAL SITUAÇÃO É CONSIDERADA: A) Sequestro internacional. B) Legal já que um dos progenitores possuem poder parental sobre o filho. C) Essa situação não é abrangida por nenhuma convenção internacional. D) O Brasil não faz parte da Convenção de Haia. E) Qualquer questão relativa ao caso será discutida na jurisdição do país de refúgio. GABARITO 1. Quanto à Convenção de Haia de 1980, sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, leia as proposições e, ao final, assinale a opção correta: I. Pleiteado, perante a Autoridade Central Brasileira, o retorno da criança para o lugar de sua residência habitual, a Convenção estabelece que o pedido não possa ser negado, embora a negativa, na prática, ocorra com relativa frequência. II. Não é possível a tramitação exclusivamente administrativa do pedido de restituição, já que se trata de matéria submetida à reserva de jurisdição. III. As crianças que tenham nacionalidade brasileira já reconhecida não poderão ser retornadas, já que, segundo entendimento dominante, tal determinação seria forma de extradição não autorizada pela Carta Constitucional. A alternativa "E " está correta. I. O pedidopode ser negado caso a hipótese se amolde a uma das exceções do art.13. II. É possível a tramitação exclusivamente administrativa do pedido de restituição, visto que o progenitor poderá reconhecer o deslocamento ilícito e promover a devolução. É só observarmos o que dispõe o art. 7º da CH: “As autoridades centrais [...] deverão tomar [...] todas as medidas apropriadas para [...] dar início ou favorecer a abertura de processo judicial ou administrativo que vise o retorno da criança [...]”. III. O retorno não é considerado extradição. 2. De acordo com as Convenções Internacionais, quando um dos progenitores decide voltar para o seu país de origem e leva consigo o filho menor do casal sem a autorização do outro progenitor, tal situação é considerada: A alternativa "A " está correta. O progenitor violou o direito de guarda segundo disposições da Convenção de Haia. CONCLUSÃO CONSIDERAÇÕES FINAIS O Direito Internacional Privado é alvo de frequentes questionamentos acerca de sua aplicação e especificidades. Esses debates foram travados e propiciaram o fortalecimento do Direito Internacional como disciplina jurídica. O sistema jurídico, por meio das regras de conflito, deve ser capaz de determinar qual a lei adequada para tutelar a relação jurídica plurilocalizada. Pode-se dizer, assim, que a determinação da lei aplicável é o objeto central do Direito Internacional. Ao longo dos módulos, foi possível perceber o quão difícil é para o juiz aplicar o direito estrangeiro, a começar pela sua pesquisa e exata compreensão, cercadas, quase sempre, de grandes desafios. Dificuldades de linguagem, de interpretação e de conhecimento do verdadeiro significado de uma norma estranha são apenas alguns pontos que demonstram os problemas que o juiz pode enfrentar, na prática, para a aplicação escorreita da norma estrangeira indicada pela regra de DIPr da lex fori. Tais dificuldades, no entanto, não podem servir de argumento para que não se aplique (corretamente) o direito estrangeiro indicado. AVALIAÇÃO DO TEMA: REFERÊNCIAS AMORIM, Luís Ivani. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro comentada. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004. ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. BATALHA, Wilson de Souza Campos; RODRIGUES NETTO, Sílvia Marina L. Batalha de. O Direito Internacional Privado na Organização dos Estados Americanos. São Paulo: LTr, 1997. BRASIL. Decreto-lei nº 18.871, de 13 de agosto de 1929. Promulga a Convenção de direito internacional privado, de Havana. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 out. 1929. BRASIL. Decreto-lei nº 3.087, de 21 de junho de 1999. Promulga a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, concluída na Haia, em 29 de maio de 1993. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1999. BRASIL. Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 jun. 1943. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. BRASIL. Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010. Altera a ementa do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 dez. 2010. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 mar. 2015. CARELLA, G. La convenzione dell'Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori. In: Rivista di diritto internazionale privato e processuale, n. 4, 1994. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro interpretada. 13ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 6. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. ESPINOLA, Eduardo. Elementos de Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1925. FRIEDRICH, Tatyana Scheila. Normas imperativas de Direito Internacional Privado. Lois de Police. Belo Horizonte: Fórum, 2007. LUPOI, Michele Angelo. Il regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglo, del 27 novembre 2003, relativo ala competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in matéria matrimoniale e in matéria di responsabilità genitoriale. In: TARUFFO, Michele; VARANO, Vincenzo. Manuale di Diritto Processuale Civile Europeo. Torino: G. Giappichelli Editore, 2011, p. 107-143. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. Revistas dos Tribunais, 2015. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Privado. 2.ed. São Paulo: Forense, 2017. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito Internacional Público. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, s/d. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito Internacional Privado: curso elementar. Rio de Janeiro: Forense, 2015. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: RT, 2009. PALLIERI, Giorgio Balladore. Diritto internazionale privato italiano. Milano: Giuffrè, 1974. PATAUT. Commento all’art. 10, in Brussels II bis Regulation, a cura di Magnus. Mankowski, Monaco, 2012. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado: teoria e prática.15. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. SKOLER, Glen. A Psychological Critique of International Child Custody and Abduction Law. In: Family Law Quarterly, v. 32, n. 3, 1998, p. 557-602. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Regulação do poder paternal nos casos de divórcio. Coimbra: Almedina, 1977. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso especial nº 1.239.777/PE 2010/0180753-9. Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 12/04/2012, T2 - Segunda turma, Data de Publicação: DJe 19/04/2012). TASCÓN, María Marta González. Medidas legislativas de prevención de la sustración parental de menores. In: FERNÁNDEZ, Antonia Monge (Directora). 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Para mais sobre as exceções ou reservas da aplicação do Direito estrangeiro no Brasil, veja: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito internacional privado: curso elementar. Rio de Janeiro: Forense, 2015. CONTEUDISTA Lidia de Melo de Souza CURRÍCULO LATTES javascript:void(0);
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