As excludentes da conduta humana no contexto finalista de ação (2)

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As excludentes da conduta humana no contexto finalista de ação
Profa. Carol Ramos
Inicialmente, parafraseando o professor César Roberto Bitencourt, na obra Tratado de Direito Penal, volume I:
“A simples vontade de deliquir não é punível, se não for seguida de um comportamento externo. Nem mesmo o fato de outras pessoas tomarem conhecimento da vontade criminosa será suficiente para torná-la punível. É necessário que o agente, pelo menos, inicie a execução da ação que pretende realizar.
Do conceito de ação e de omissão devem ficar fora todos os movimentos corporais ou atitudes passivas que careçam de relevância ao Direito Penal, para que, assim, possam cumprir a função limitadora exigida pela dogmática jurídico-penal. 
Quando o movimento corporal do agente NÃO for orientado pela consciência e vontade não se pode falar em ação. 
Há ausência de ação, segunda a doutrina dominante, nos seguintes casos:
1)A coação física irresistível
No tocante à coação física irresistível, ou vis absoluta, não há como considerar- se existente uma conduta guiada por um fim.  
O agente coagido não sobredetermina o curso causal a partir de um fim. Ao contrário, serve como um mero instrumento à disposição do coator. Este, sim, tem o controle do curso causal, na medida em que aplica força física sobre o coagido e, com isso, logra êxito na obtenção de um fim qualquer.
EX: alguém (coagido) é empurrado contra uma vitrine por um coator, cuja intenção é danificar a loja do inimigo, quem destrói coisa alheia móvel, na forma do art. 163 do CP, é  o coator.
 Dano
        Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
        Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
O coagido funciona como massa física nas mãos do coator, sendo tão instrumental quanto seria uma pedra que fosse atirada contra o obstáculo com o mesmo fim. Daí dizer que, em relação ao coagido, não há conduta humana, do que se resulta da impossibilidade de adequação típica de seu papel, que é mera resultante da conduta do coator. 
Já na coação moral há vontade e, portanto, finalidade, que é o conteúdo da vontade. O que não existe é liberdade na manifestação da vontade, como por exemplo o gerente do banco que subtrai coisas alheias móveis em favor do assaltante que o rende, colocando- lhe um colar e explosivos no pescoço e ameaçando- o com o mecanismo detonador. Esta ausência de liberdade na vontade não se traduz em inexistência da vontade, mas em existência de vontade não censurável, de maneira que o coagido, nesta situação, posto ter praticado conduta humana (atividade dirigida a um fim), não é merecedor de reprovação, afastando- se a culpabilidade (hipótese da coação irresistível, inadmissibilidade de conduta diversa aventada no art. 22 CP).
2) Os atos reflexos
São situações em que não há intermediação, por parte do cérebro, entre o estimulo recebido e o movimento motor que se lhe sucede. Leciona Jescheck, “o movimento motor ou a falta dele são desencadeados de forma imediata por um estimulo diretamente dirigido ao sistema nervoso”. (ato reflexo)
O ser humano responde a um estimulo mediante atuação do sistema neuromotor obediente ao comando do cérebro. O cérebro lê o estimulo e determina a resposta neuromotora automática.
Segundo o professor Cézar Roberto Bitencourt: 
"movimentos reflexos são atos reflexos, puramente somáticos, aqueles em que o movimento corpóreo ou sua ausência é determinado por estímulos dirigidos diretamente ao sistema nervoso. Nestes casos, o estímulo exterior é recebido pelos centros sensores, que o transmitem diretamente aos centros motores, sem intervenção da vontade, como ocorre, por exemplo, em um ataque epilético. Com efeito, os atos reflexos não dependem da vontade". (...) O conceito finalista de ação já implica uma seleção das condutas humanas que podem ser objeto de valoração pelo Direito Penal. Uma conduta não finalista – força fisica irresistível, movimentos reflexos e estados de inconsciência – não pode ser jurídico-penalmente considerada como uma conduta humana, pois falta a vontade livre e consciente.
Exemplos:
EX1: É o caso do atleta que, sentado à beira do leito hospitalar, estimulado pelo toque com martelo no joelho, efetuado por um médico, instantaneamente aplica um chute na enfermeira, que estava de costas para o examinando, causando- lhe um hematoma. Não há que se coagitar de conduta típica do crime de lesões corporal, porquanto sequer há conduta, apenas não mediação cerebral, não há que se falar de uma finalidade a guiar a atividade do atleta.
EX2: Amigos saíram para beber e, altas horas da noite, no interior de um bar, um deles, em pé, inclina- se em direção ao canto do balcão no intuito de pegar uma garrafa de vinho. Outro se aproxima dele e, num gesto repentino dá- lhe forte aperto nos órgãos sexuais, a titulo jocoso. Ato continuo, em movimento reflexo, a vitima da brincadeira, dá um pontapé reflexo no amigo provocando–lhe sua queda e forte pancada na cabeça, pela colisão com o chão no cimento, após o que fica momentos desacordado e sangramento na testa. Em seguida, porém, recupera- se e é levado para casa, após negar- se a ir a um hospital. Os amigos, pela manhã, descobrem que a esposa encontrara- o morto na calçada, pouco além da fronte da casa, onde fora deixado. A reação corporal diante da pressão nos órgãos sexuais deveu- se “a um estimulo de um centro sensorial a um motor gerador do movimento corporal reflexo”.
A coação física irresistível e os atos reflexos, de todo modo, são situações absolutamente distintas de outras duas, que dentro do finalismo, são consideradas condutas humanas. São hipóteses de ação em curto- circuito, que são atividades humanas muito velozes, caracterizadas como reações incontidas do agente, “ impulsivas ou explosivas”, porém onde se identifica vontade. Não haverá causa de exclusão.
EX: Durante uma partida de futebol, tomados pela excitação do jogo, torcedores invadem o campo para bater no juiz.
Atuação de animais
Somente será possível exigir o ataque a bens jurídicos daqueles que conseguem reconhecer a existência deles. Não podendo compreender, os animais estão impedidos de tomar uma decisão, pois os animais não podem agir com dolo ou com culpa. Eles não podem ser submetidos às regras comuns que determinam sentidos numa sociedade, pois são incapazes de identificá-las. Se os animais não conseguem mostrar suas intenções, e nem conseguem compreender o significado social disso, não se poderá falar em existência de ação ou omissão por parte deles.
3)Estados de inconsciência
Os movimentos praticados durante o sono, são contrações musculares, gesticulações derivadas de sonhos, comportamentos praticados sob estado de sonambulismo, NÃO caracterizam conduta humana CONSCIENTE. 
Ex: Alguém que sonha estar prestes a cobrar um pênalti e, por conta disso, desfere violento chute na esposa que dorme virada para o lado contrario do leito causando-lhe hematomas. Neste caso, não há conduta humana, pois o fim que guiou o gesto- marcar gol- não atua no mundo físico real, mas num universo onírico alheio à esfera de sentido da existência humana.
EX.2)Atua sob estado de inconsciência a pessoa que pratica injurias sob delírio febril, como sujeito que dirige impropérios à enfermeira, e aquele que – por conta de convulsões  geradas por uma condição patológica qualquer, durante um estado de inconsciência acaba por quebrar um rico ornamento de porcelana. 
A epilepsia também pode levar a análoga situação, inexistindo conduta humana, onde movimentos motores são espasmos, sem qualquer controle por parte do cérebro, os espasmos produzirem a quebra de um objeto, não há crime de dano por força de ausência de conduta humana, já que a situação fica englobada dentre os casos de inconsciência.
- Agir sob estado de hipnose
 Somente afasta a conduta se houver perda da consciência do hipnotizado se o hipnotizador chegue a dominar totalmente as ações do hipnotizado, sobretudo se este é de fraca constituição surgindo, neste caso, uma situação muitopróxima da força física irresistível.
- Caso fortuito e força maior
Existe quando uma determinada ação gera conseqüências imprevisíveis, impossíveis de se evitar ou prevenir.
Dessa forma, caso fortuito e força maior são acontecimentos que fogem da vontade do indivíduo, que escapam de sua diligência, estranhos a sua vontade. (conceitos “emprestados” do Direito Civil- art.393, §Ú CC)
“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. 
Parágrafo Único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Entendem-se por Força Maior um fato da natureza que provoque um acontecimento, por exemplo, um raio que caia e provoque um incêndio, um terremoto que provoque dano a um estabelecimento, um vendaval que derrube uma árvore e mate um transeunte.
Já por Caso fortuito, entende-se por evento proveniente de ato humano, imprevisível e inevitável, que impede o cumprimento de uma obrigação ou de evitar um resultado, tais como: a greve, a guerra etc.  É a situação que decorre de fato alheio à vontade da parte, mas proveniente de fatos humanos.
EX1): Quando um fio de eletricidade se rompe gerando um incêndio este pode ter sido causado por uma manifestação de rua. 
EX2)Quando uma maquina quebra por mau uso e uma peça dela se solta e vem a matar um trabalhador. 
Conclusão
A solução apontada pela doutrina portanto, é a de que se deve analisar isoladamente cada caso para concluir se o agente estava ou não diante de uma situação em que o ato foi praticado por movimento reflexo, movimento automatizado ou ação rotineira puros e capazes de excluir a responsabilidade pelo ato. O contexto do fato é que guiará o julgador ou intérprete para dizer se há ou não há conduta consciente.