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Teoria Geral do Processo Introdução: Segundo Humberto Theodoro Jr., a ampla aceitação e a obediência à ordem jurídica pelos membros da coletividade dão-se porque esta se estabeleceu fundamentada na garantia da paz social e do bem comum, o que autoriza ao Estado, diante de uma transgressão a essas garantias, a adoção de medidas de coação, tendo em vista a proteção do ordenamento e sua credibilidade. O entendimento das funções do Estado Moderno está rigorosamente associado à célebre obra de Montesquieu – O Espírito das Leis – pela qual o Estado seria representado pela separação dos poderes, hodiernamente vem prevalecendo a ideia de que o poder, como expressão da soberania estatal, é, na verdade, uno e indivisível. Nesse sentido, na concepção da doutrina mais moderna, a clássica expressão “separação de poderes” deve ser interpretada como uma divisão funcional de poderes. Convencionalmente chamada de funções do Estado, a divisão compreende, por conseguinte, as funções legislativa, administrativa e jurisdicional. Respectivamente, estas são as chamadas funções típicas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. O ser humano possui uma vocação, que lhe é imanente, de viver em grupo, associado a outros seres da mesma espécie, tendo Aristóteles registrado que o homem é um animal político, que nasce com a tendência de viver em sociedade. A sociedade não é uma formação artificial, mas uma necessidade natural do homem. Quem contempla um agrupamento social verifica que ele revela aos olhos do observador os homens com as suas necessidades, os seus interesses, as suas pretensões e os seus conflitos. O primeiro desses conceitos a merecer atenção é o conceito de necessidade, que não é de índole essencialmente jurídica. Etimologicamente significa não ser, não existir, traduzindo a falta de alguma coisa ou algo que não é. O homem experimenta necessidades as mais diversas, sob variados aspectos, e tende a proceder de forma que sejam satisfeitas. A necessidade decorre do fato de que o homem depende de certos elementos, não só para sobreviver, como para se aperfeiçoar social, política e culturalmente, pelo que não seria errôneo dizer que o homem é um ser dependente. Se o homem é um ser dependente, podemos concluir que a necessidade é uma relação de dependência do homem para com algum elemento, relação essa que Carnelutti precisou como sendo uma “necessidade”. Entre os entes existem relações de complementaridade e isto se deve a uma manifestação vital de que alguns são dotados, que os impulsiona a combinar-se com os entes complementares. Essa tendência para a combinação de um ente vivo (homem) com um ente complementar (bem) constitui uma necessidade. A necessidade se satisfaz com a combinação. Sendo a necessidade satisfeita mediante determinados elementos, emerge, em seguida, conceito de bem ou bem da vida. Para Carnelutti, bem é o elemento capaz de satisfazer a uma necessidade do homem; sendo esse vocábulo derivado de bonum quod beat, ou seja, porque faz bem. Ugo Rocco, para quem bem é tudo o que é apto para satisfazer, ou que satisfaz, a uma necessidade, permitindo a amplitude do conceito que ele compreenda tanto bens materiais quanto imateriais. Visto o conceito de bem, chega-se ao conceito de utilidade que nada mais é do que a aptidão de um bem para atender a uma necessidade. Ugo Rocco define a utilidade como a idoneidade de um bem para satisfazer a uma necessidade. De um lado, temos o homem com as suas necessidades e, de outro, os bens com a sua utilidade. A necessidade e a utilidade despertam o interesse do homem pelo gozo dos bens da vida, o que não significa que, sempre que haja utilidade num bem, ocorra um interesse relativamente a ele. É preciso que à utilidade se alie uma necessidade presente ou de previsão futura. Emerge então o conceito de interesse. Para Ugo Rocco, o interesse é um juízo, formulado por um sujeito acerca de uma necessidade, sobre a utilidade ou sobre o valor de um bem, enquanto meio para a satisfação dessa necessidade. O interesse é um ato da inteligência, que é dado pela tríplice representação de um bem, de uma necessidade e da aptidão do bem para satisfazer a essa necessidade. Para Carnelutti, porém, o interesse não é um juízo, mas uma posição do homem; “posição favorável à satisfação de uma necessidade”, portanto, uma relação entre o homem que experimenta a necessidade e o bem apto a satisfazê-la. Se o interesse é uma posição do homem favorável à satisfação de uma necessidade, esta posição se verifica em relação a um bem; pelo que o homem e bem são os dois termos dessa relação que se chama interesse. O sujeito do interesse é o homem e objeto dele, o bem da vida. A relação entre o homem e o bem não é um juízo; sendo o juízo necessário para revelar a existência dessa relação. O interesse pode ser de duas espécies: interesse imediato e interesse mediato. Quando uma posição ou situação se presta diretamente à satisfação de uma necessidade, o interesse se diz imediato; Se, no entanto, a posição ou situação do homem apenas indiretamente se presta à satisfação de uma necessidade, enquanto dela possa derivar outra situação (intermediária), que propicie essa satisfação, diz-se interesse mediato. Distingue-se, ainda, o interesse em interesse individual e interesse coletivo. O interesse se diz individual quando a posição ou situação favorável à satisfação de uma necessidade pode determinar-se em relação a um indivíduo, isoladamente; como, por exemplo, o uso de uma casa, porque cada um pode ter uma casa para si. O interesse se diz coletivo quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade não se pode determinar senão em relação a vários indivíduos, considerados em conjunto; como, por exemplo, o uso de uma grande via de comunicação, porque esta não pode ser construída para a satisfação da necessidade de um só homem, mas apenas da necessidade de muitos homens. Classifica-se, ainda, o interesse em interesse primário e interesse secundário, enquanto o juízo de utilidade considere o bem em si mesmo, como apto diretamente para satisfazer a necessidade, ou o estime, apenas indiretamente, como meio para a consecução de outro bem, que satisfaça à necessidade. Como os bens são limitados surge entre os homens, relativamente a determinados bens, choques de forças que caracterizam um conflito de interesses, sendo esses conflitos inevitáveis no meio social. Ocorre um conflito entre dois interesses, quando a posição ou situação favorável à satisfação de uma necessidade exclui ou limita a posição ou situação favorável à satisfação de outra necessidade. A limitação dos bens, em relação às necessidades, explica que, com frequência, o homem se encontre frente ao dilema, ante duas necessidades, sobre qual deva satisfazer e qual deva sacrificar. Delineia-se, então, um conflito entre dois interesses de um mesmo homem, a que se denomina conflito subjetivo de interesses. O conflito se resolve com sacrifício do interesse menor em favor do interesse maior. Pode ocorrer, também, ante a limitação dos bens e as ilimitadas necessidades dos homens, a hipótese de um conflito entre interesses de duas pessoas, ao qual Carnelutti chamou de conflito intersubjetivo de interesses; Conflito este que tem particular importância para o Estado. Quando o conflito se manifesta entre interesses de diversos homens, diz Carnelutti, adquire uma gravidade bem distinta do que quando se refere a interesses de um mesmo homem. O conflito intersubjetivo de interesses ou, simplesmente, conflito de interesses, tende a diluir-se no meio social, mas, se isso não acontece, levando os contendores a disputar, efetivamente, determinado bem da vida, para a satisfação de suas necessidades, delineia-se aí uma pretensão. A pretensão é, assim, um modo de ser do direito, que tende a fazer-se valerfrente a quem não o respeita, ou, em geral, o discute. Carnelutti passou a definir a pretensão como “exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio”. A pretensão é, assim, um ato e não um poder; algo que alguém faz e não que alguém tenha, uma manifestação e não uma superioridade da vontade. Esse ato não só não é o direito como sequer o supõe, podendo a pretensão ser deduzida tanto por quem tem como por quem não tem o direito, e, portanto, ser fundada ou infundada. Tampouco, o direito reclama necessariamente a pretensão, pois tanto pode haver pretensão sem direito como haver direito sem pretensão; pelo que, ao lado da pretensão infundada, tem-se, como fenômeno inverso, o direito inerte. Quando a pessoa cujo interesse deveria ser subordinado não concorda com essa subordinação, ela opõe uma resistência à pretensão; resistência esta entendida como a “não adaptação à subordinação do interesse próprio ao interesse alheio”, ou, sinteticamente, a “oposição a uma pretensão”. A resistência pode consistir em que, sem lesar o interesse de outrem, o adversário conteste a pretensão ou, sem contestar a pretensão, lese o interesse; podendo ocorrer, também, que a resistência se estenda a uma e outra, em que contesta a pretensão e lesa o interesse. Sendo a contestação uma declaração de vontade e lesão da pretensão, uma operação jurídica ou um ato jurídico de evento físico. Por fim, a lide nada mais é do que um modo de ser do conflito de interesses, pelo que Carnelutti definiu-a como “conflito de interesses, qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro”, ou, sinteticamente, “conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita”. A lide tem um elemento material, que é o conflito de interesses, e um elemento formal, que são a um só tempo a pretensão e a resistência (ou oposição). O conflito de interesses é uma lide, enquanto uma das pessoas formula contra a outra uma pretensão, e esta outra oferece resistência. A lide tem que ser solucionada, para que não seja comprometida a paz social e a própria estrutura do Estado, pois o conflito de interesses é o germe de desagregação da sociedade. Função Jurisdicional: O conceito de jurisdição vem passando por grandes transformações, a exemplo do que também ocorreu com o próprio papel do Poder Judiciário. Num primeiro momento, a intervenção do Judiciário nos conflitos era tímida. O juiz era considerado como a "boca da lei", ou seja, um mero repetidor do texto legal, encarregado, apenas, de fazer a subsunção da norma ao fato. Em seguida, pudemos observar a mudança de padrão para um intervencionismo maior, dando azo ao fenômeno chamado judicialização ou ativismo judicial. A função jurisdicional corresponde, especificamente, “atuar as normas reguladoras da atividade dos cidadãos e dos órgãos públicos.” A separação dos poderes consiste basicamente em distinguir três funções básicas do Estado: a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional. O poder, como expressão da soberania do Estado, é fundamentalmente uno pelo que a tradicional “separação dos poderes” deve ser entendida no sentido de divisão funcional do poder. Ao Poder Judiciário, por fim, cabe a função jurisdicional, no exercício da qual atua a lei ou direito objetivo na composição dos conflitos de interesses, declarando o direito aplicável no caso concreto. A palavra jurisdição significa a “dicção do direito”, correspondendo à função jurisdicional, que, como as demais, emana do Estado. A jurisdição é uma função do Estado, pela qual este atua o direito objetivo na composição dos conflitos de interesses, com o fim de resguardar a paz social e o império do direito. No exercício desta função, o juiz não atua espontaneamente, devendo, para tanto, ser provocado por quem tenha interesse em lide. Enquanto no Estado Liberal o juiz era contido, e no Estado Social ele deveria assumir uma postura mais ativa, hoje, no Estado Democrático de Direito, espera-se que o magistrado utilize seus inúmeros poderes de forma ponderada e razoável, devendo priorizar a busca de soluções conciliatórias e prestigiar o debate entre as partes. Podemos identificar a jurisdição como sendo, simultaneamente, um poder – capacidade de impor suas decisões imperativamente –, uma função – como encargo que o Estado assume de pacificar os conflitos sociais – e uma atividade. A jurisdição não consiste em um poder, mas o próprio poder estatal que é uno. Não é pacífico, na doutrina, sobre ser a jurisdição um poder, um dever, ou as duas coisas ao mesmo tempo. Os que concebem a jurisdição como um poder só assinalam um dos seus aspectos, pois não se trata somente de um conjunto de poderes, senão também um conjunto de deveres dos órgãos jurisdicionais. Carnelutti vislumbrava na jurisdição um duplo aspecto, de poder e de obrigação do Estado- juiz; tendo Lopes da Costa visto nela um poder dever do Estado-juiz de declarar e realizar o direito, enquanto Frederico Marques a entendia como função estatal de aplicar as normas da ordem jurídica em relação a uma pretensão. Além do método estatal de resolução das lides, existem outras “possíveis desembocaduras do litígio”, dentre as quais a autocomposição, a mediação e a arbitragem. Algumas dessas formas de composição de lide são intraprocessuais, podendo ter lugar por ocasião do processo. Outras formas são extraprocessuais, afastando, em princípio, a jurisdição estatal, como é o caso da arbitragem brasileira, que inclusive dispensa a homologação. Os “equivalentes jurisdicionais” são meios pelos quais se pode atingir a composição da lide por obra dos próprios litigantes, como a transação, ou com o auxílio de um particular, desprovido de poder jurisdicional, como na mediação. Atualmente, além do Estado-juiz, apenas pessoas ou instituições autorizadas pelo Estado podem fazer justiça, como acontece com os árbitros, cuja atividade é toda ela regulada por lei (Lei n. 9.307/96, alterada pela Lei n. 13.129/15). A arbitragem brasileira não se inclui entre os equivalentes jurisdicionais porque ela configura o exercício de atividade jurisdicional exercida por um particular, com autorização do Estado. Segundo Marinoni: “não há mais como sustentar as antigas teorias da jurisdição, que reservavam ao juiz a função de declarar o direito ou de criar a norma individual, submetidas que eram ao princípio da supremacia da lei e ao positivismo acrítico. Expressão concreta disso são os deveres de o juiz interpretar a lei de acordo com a Constituição, de controlar a constitucionalidade da lei, especialmente atribuindo-lhe novo sentido para evitar a declaração de inconstitucionalidade, e de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fundamental.” Não é possível conceber nos dias atuais a atividade jurisdicional divorciada dos princípios constitucionais, em especial os princípios do acesso à justiça e da dignidade da pessoa humana. Fontes do Direito Processual: As fontes de direito, em geral, podem ser conceituadas como os meios de produção, expressão ou interpretação da norma jurídica. São os meios pelos quais as normas jurídicas são estabelecidas de modo a prover o direito objetivo. Fontes formais são aquelas que detêm força vinculante e constituem o próprio direito positivo. A fonte formal do direito processual, por excelência, é a lei lato sensu, que é dotada de coercitividade e considerada a principal forma de expressão do direito. As fontes materiais, que são as que não têm força vinculante nem caráter obrigatório, mas se destinam a revelar e informar o sentido das normas processuais. Essas fontes materiais são dotadas de caráter ético, sociológico, político, histórico, econômico, cultural etc. que, em determinado momento, servem para provocar, justificare legitimar o ato de criação das normas legais, pois influenciam o legislador que elabora propostas legislativas frutos da observância de valores e interesses sociais. Há uma terceira fonte que são os meios suplementares de integração da norma que são aqueles institutos jurídicos destinados a preencher lacunas no ordenamento, que, constatadas pelo magistrado, têm de ser preenchidas para que sejam executáveis sob pena de resultar em negativa de prestação jurisdicional (non liquet). Essa terceira fonte seria formada pela jurisprudência e pela doutrina. Para parte da doutrina, essa terceira fonte não tem nenhuma eficácia vinculativa ao aplicador do direito. Para outra parte doutrinária, essas seriam, sim, consideradas como princípios gerais do direito, ao lado do costume. Surge também a figura dos precedentes previstos pelo o art. 976, na qual o tribunal local decidirá a partir de um “processo piloto”, qual a tese jurídica que deve ser adotada pelos demais processos nos quais se discuta a mesma questão de direito, sendo certo que essa decisão terá força vinculante horizontal e vertical, ou seja, será obrigatória para os demais órgãos do tribunal, bem como para todos os juízes de 1º grau. Normas e princípios processuais: Tais normas podem ser definidoras de direitos e obrigações ou do modo de exercício desses direitos. As primeiras constituem aquilo que convencionamos chamar de normas jurídicas primárias ou materiais. Trata-se do chamado Direito Substantivo. Elas fornecem o critério a ser observado no julgamento de um conflito de interesses. O juiz determina a prevalência da pretensão do demandante ou da resistência do demandado, compondo, desse modo, a lide que envolve as partes. Definem os direitos e as obrigações, mas não lidam com as consequências jurídicas do descumprimento dos deveres. As segundas, de caráter instrumental, compõem as normas jurídicas secundárias ou processuais. Elas determinam a técnica a ser utilizada no exame do conflito de interesses, disciplinando a participação dos sujeitos do processo (principalmente as partes e o juiz) na construção do procedimento necessário à composição jurisdicional da lide. Embora a maior parte das normas processuais emane de diplomas destinados à disciplina do processo, também é possível, examinando diplomas tipicamente materiais, encontrarem se normas dessa categoria. Os princípios são toda a estrutura sobre a qual se constrói alguma coisa, compreendendo os ensinamentos básicos e gerais que determinam de onde se deva partir em busca de objetivos a serem alcançados, e de onde se extraem regras e normas de procedimento; sendo vetores para as soluções interpretativas ou exegéticas. Alguns informam qualquer sistema processual, sendo mesmo indispensáveis para que o sistema funcione bem; outros variam conforme a orientação que o legislador imprima ao sistema A Constituição Federal, que consagra os chamados Princípios Constitucionais Processuais, tais como o Devido Processo Legal, a Ampla Defesa e o Contraditório, a Duração Razoável do Processo, bem como a Isonomia e a Inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos. A necessidade da adoção de Princípios na atividade hermenêutica se faz necessária justamente em razão dessa “discricionariedade” do intérprete. Isso torna toda a atividade mais complexa, e os fenômenos mais comuns são: O emprego de cláusulas gerais pelo Constituinte, sob a forma de princípios jurídicos indeterminados, aliado à força normativa dos próprios princípios, que passam a ser aplicados diretamente ao caso, independentemente de norma infraconstitucional; A colisão de normas constitucionais; A ponderação: entendida como técnica utilizada nos casos em que a subsunção não é suficiente. Será necessária para resolver os chamados “casos difíceis” nas hipóteses que envolvam ou a colisão de normas constitucionais ou quando se verificar um “desacordo moral razoável”; Argumentação jurídica: à medida que a decisão judicial para envolver uma atividade criadora do Direito, o juiz precisa demonstrar que a solução dada por ele ao caso concreto é a que realiza de maneira mais adequada a vontade constitucional. No novo CPC, o art. 6º determina que o juiz, ao aplicar a lei, deverá atender aos: “fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência”. O art. 15, por sua vez, dispõe que, na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. Princípios informativos: Os princípios informativos influenciam todo e qualquer sistema processual, sendo diretrizes residentes no mundo das ideias (ideológicas). Estes princípios são: a) O princípio lógico significa que o legislador deve usar formas processuais que propiciem uma melhor apuração da verdade. b) O princípio jurídico significa que se deve dar às partes, no processo, iguais oportunidades; não devendo ser construído um processo com o desequilíbrio das partes. c) O princípio político significa que, na elaboração do sistema processual, deve haver o menor sacrifício possível da liberdade individual; não devendo ser usadas medidas de constrição à liberdade das pessoas, senão as indispensáveis à consecução das finalidades do processo. d) O princípio econômico significa que o processo deve ser constituído com o menor dispêndio possível de tempo e dinheiro; tanto quanto possível deve ser barato. No conflito entre princípios, não se fala em revogação, mas, sim, em ponderação, de forma que dois ou mais podem coexistir, devendo ser aplicados proporcionalmente. Canotilho defende que regras e princípios devem ser entendidos como espécies do gênero norma, de modo que teríamos normas-regras e normas-princípios e, portanto, tal distinção residiria, em última análise, em uma diferenciação entre dois tipos de normas. Princípios fundamentais no Processo: a) O princípio da iniciativa da parte (heterodinâmica), também chamado princípio da demanda, significa que o juiz não pode prestar jurisdição sem que o autor a peça, pois a jurisdição só se movimenta quando provocada. Existem casos de jurisdição de ofício, como na execução de sentença trabalhista, na concessão de habeas corpus e na convolação em falência de pedido de recuperação de empresa etc. Para que o processo realmente comece por iniciativa da parte: - Devem estar presentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (art.485, IV, CPC); - Bem assim as condições da ação, consistentes na legitimidade e no interesse processual (art.485, VI, CPC) sem os quais o juiz não resolverá o mérito da causa, extinguindo-se o processo por sentença (art. 316, CPC); Portanto, o ponto de partida para o começo do processo é a propositura da ação, o que se dá com a protocolização da petição inicial, e que venha a ser deferida pelo juiz. b) O princípio do impulso oficial (autodinâmica) significa que o processo depende do impulso dos órgãos judiciais, encarregados do exercício da jurisdição, cumprindo assim ao juiz, ao escrivão, ao oficial de justiça e entre outros auxiliares da justiça, Impulsioná-lo independentemente de pedido das partes, exigindo-se apenas o exercício da ação. Denomina-se impulso processual a atividade que visa obter o movimento progressivo da relação processual para um fim, ou o fenômeno em virtude do qual se assegura a continuidade dos atos processuais e o seu encaminhamento à decisão definitiva. Ao lado do princípio do impulso oficial (autodinâmica) atua o princípio da iniciativa das partes (heterodinâmica),possibilitando a estas interferir na prática de atos processuais, abreviando ou prorrogando prazos não peremptórios, convencionando a suspensão do processo por certo tempo, tudo consoante as permissões legais. c) O princípio do contraditório, também chamado de contraditório substancial ou da audiência bilateral, significa que o juiz não pode decidir sobre uma pretensão, sem ouvir a outra parte, contra a qual é deduzida. No processo relativo à tutela provisória de urgência (cautelar ou antecipada: CPC, art. 294, parágrafo único) requerida em caráter antecedente, a liminar é, muitas vezes, concedida inaudita altera parte (sem ouvir a outra parte), mesmo porque nem sempre há tempo para essa providência, sob pena de perecimento do próprio direito material. Suponha-se um pedido de internação numa UTI, que, se não for deferido liminarmente, a pretensão perderá o seu objeto com a morte do paciente. Uma vez concedida a medida de urgência, a parte contrária tem a oportunidade de contraditá-la, podendo, inclusive, insurgir-se contra ela mediante agravo de instrumento direto no tribunal (art.1.015, I , CPC). Nessa hipótese, o contraditório é apenas postergado para depois da decisão liminar provisória de urgência. É indispensável a citação do réu ou do executado (art. 239, caput, CPC), como condição de validade do processo, bem assim pelo art. 721 do mesmo Código, ao determinar que sejam citados todos os interessados nos procedimentos de jurisdição voluntária. Nos termos do art. 10 do novo CPC, o juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Desse modo, permite que as partes, assim como eventuais interessados, participem ativamente da formação do convencimento do juiz, influindo, por conseguinte, no resultado do processo. Trata se do binômio: a) informação – a regra é ser informado dos atos do juiz e da contraparte; b) possibilidade de manifestação – abertura de prazo para se pronunciar quanto ao alegado pela contraparte. Logo, o contraditório pode ser conceituado como a garantia de ciência bilateral dos atos e termos do processo (jurisdicional ou não), com a consequente possibilidade de manifestação sobre eles. d) O princípio inquisitório ou inquisitivo significa que, em certas causas, prevalece o interesse geral ou social, em que seja realmente apurada a verdade dos fatos, como realmente aconteceram, e não como querem as partes que tenham acontecido. Este princípio não exclui por completo a atividade das partes, mas apenas confere poderes mais amplos ao juiz na investigação da verdade, em virtude do elevado interesse público envolvido na lide, como nas ações de estado (v.g. nulidade ou anulação de casamento) e nas causas relativas à capacidade das pessoas (v.g. interdição). O princípio foi concebido para os processos onde haja um interesse social maior, quando se reconhece ao juiz poderes mais amplos na investigação da verdade, temperando assim o poder dispositivo das partes. Sempre que o juiz possuir poderes para, de ofício, iniciar o processo, instruí-lo e produzir a prova, estar-se-á em face do princípio inquisitório ou inquisitivo. e) O princípio dispositivo é de uma época em que ainda se tinha uma ideia privatista do processo, concebido como campo para se tratar de interesses privados, pelo que as partes podiam dispor dos seus direitos, não só fora do processo como também dentro do processo. Sendo mais tarde desdobrado em outros, persistindo até hoje; porque as partes delimitam a matéria do julgamento do juiz; sabem o que querem alegar e o que podem alegar; e o juiz não pode extrapolar das alegações das partes. “O juiz julga segundo o alegado pelas partes”; com o que, suprimindo-se o vocábulo “provado”, dilatou-se o campo de atuação do juiz no campo probatório. A restrição à atividade de cognição do juiz é absoluta no tocante às alegações das partes, e relativa no tocante à prova, podendo ele determinar de ofício as diligências necessárias ao esclarecimento da verdade em qualquer momento do processo. No âmbito trabalhista, o juiz pode julgar extra petita, sendo-lhe permitido converter o pedido de reintegração do empregado estável em indenização dobrada (CLT, art. 496). O princípio da lealdade processual significa que as partes devem proceder com lealdade e boa-fé nas suas relações recíprocas e com o órgão jurisdicional, cumprindo-lhes dizer a verdade e agir com moralidade e probidade no decorrer do processo. Este princípio é extensivo aos advogados, e sua infração constitui ilícito processual, sujeitando o infrator a sanções processuais. g) O princípio da publicidade domina todo processo, qualquer que seja o conteúdo da lide (penal, civil ou trabalhista), assegurando que os atos processuais sejam públicos, franqueados a quem os queira assistir. O princípio da publicidade tem fundo constitucional, dispondo o inc. IX do art. 93 da Constituição que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. h) O princípio da preclusão garante o andamento do processo sem recuo a fases já superadas do procedimento, o que significa que o descumprimento de prazos na prática de atos processuais tem, como consequência, a impossibilidade de praticá-los; salvo se tiver ocorrido justo impedimento. i) O princípio da eventualidade exige que o réu formule na defesa todas as alegações que tiver, mesmo que contraditórias, pois, do contrário, não poderá alegá- las noutro momento. Assim, na ação de cobrança, deve o réu alegar que nunca deveu; se admitir que devia, já pagou; e se admitir que não pagou, ocorreu a prescrição. Este princípio é de grande importância na teoria dos prazos. Princípios processuais Constitucionais: a) O princípio da inafastabilidade da jurisdição, expresso no art. 3º, caput, do novo CPC, é a expressão de um princípio que compreende também a inafastabilidade do direito de ação ou do acesso à justiça, consagrado pela Constituição (art. 5º, XXXV), dispondo que “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”. Nos termos da Constituição, e, agora, do novo Código de Processo Civil, qualquer pessoa, física ou jurídica, ou mesmo entes formais despidos de personalidade jurídica (espólio, massa falida, condomínio etc.), podem invocar a atividade jurisdicional do Estado-juiz, sempre que se tenha como lesado ou simplesmente ameaçado de lesão um direito individual ou coletivo. b) O princípio da duração razoável do processo está consagrado no art. 4º do novo CPC: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. Na intenção de solucionar a questão da morosidade, foram criados mecanismos de simplificação e adoção de institutos, que, segundo Greco, relegaram a segundo plano "a preocupação com a qualidade das decisões" e permitiram a supressão das garantias fundamentais do processo. A razoável duração do processo tem como características: a) universalidade; b) limitabilidade; c) cumulatividade; d) irrenunciabilidade. O devido processo legal, no plano substancial, é a exigência de razoabilidade das decisões judiciais; sendo razoável aquilo que não é disparate, fora do bom senso comum, que é racional; enquanto, no plano processual, é o conjunto das garantias processuais a assegurar um processo justo, em conformidade como direito. Apesar de o art. 4º do novo CPC não aludir, expressamente, à celeridade processual, não há dúvida de que ela se contém no princípio da razoável duração do processo, porque este não consegue a sua concretização sem os meios que garantam também a celeridade; além do que o princípio da celeridade vem igualmente expresso no art. 5º, LXXVIII, da Constituição, imperando sobre o processo e também sobre o procedimento. c) O princípio da boa-fé objetiva vem expresso no art. 5º do novo CPC, dispondo que: “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”. Constitui um princípio cuja observância é necessária para que o processo não funcione na contramão da justiça, permitindo chegar-se a resultados que não estejam de conformidade com a verdadeira situação de fato que empresta embasamento às pretensões das partes. Nada mais é a boa-fé objetiva do que um standard de comportamento, alicerçado na confiança e na lealdade, em que os agentes defendam os seus interesses sem olvidar que estão em jogo interesses recíprocos, ambos amparados pelo ordenamento jurídico. Diferentemente da boa-fé objetiva, a boa-fé subjetiva corresponde a uma atitude psicológica do agente, enquanto produto da sua vontade e convencimento individual de agir conscientemente de determinada forma, sendo o que acontece em matéria de direitos reais e casamento putativo. Logo, o princípio da boa-fé objetiva proíbe que a parte assuma comportamentos contraditórios no desenvolvimento da relação processual, o que resulta na vedação do venire contra factum proprium, aplicável também ao direito processual. d) O princípio da cooperação está no art. 6º do novo CPC, dispondo que: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Este princípio é também chamado de princípio da colaboração, que nada mais é do que a conjugação do princípio da boa-fé objetiva (CPC: art. 5º) e do princípio do contraditório, este de fundo constitucional (CF: art. 5º, LV). O processo, enquanto relação jurídica processual, não atribui apenas direito às partes, como sugere o art. 6º do novo CPC, mas também faculdades, deveres, poderes, sujeições e ônus processuais, dos quais devem se desincumbir, se pretender obter uma solução favorável aos seus interesses. O princípio da cooperação manifesta-se, igualmente, na posição recíproca de qualquer dos sujeitos processuais perante os demais, devendo todos os intervenientes no processo agir de conformidade com um dever de correção e urbanidade, e a marcação do dia e hora de qualquer diligência deve resultar de um acordo entre o juiz e os advogados das partes. A real e efetiva colaboração do juiz com a parte existe, por exemplo, em favor dos entes e entidades da Administração Pública, direta (União, Estados, Distrito Federal, Municípios) ou indireta (autarquias, fundações públicas), impondo a remessa necessária (CPC, art. 496, I e II), que sujeita a sentença ao duplo grau obrigatório de jurisdição, exceto nas hipóteses previstas em lei (CPC, art. 496, §§ 3º e 4º). e) O princípio da paridade de tratamento – irmão gêmeo do princípio do contraditório – vem consagrado pelo art. 7º do novo CPC, dispondo que: “É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.” Ao assegurar o novo CPC às partes paridade de tratamento no curso do processo, busca suas origens no conceito de “igualdade”, com precedente em Aristóteles, que, ao tratar da isonomia, afirmou que o tratamento isonômico consiste em “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam”. A paridade de tratamento, na prática, não deve ser apenas formal, de modo que, concedido determinado prazo a uma das partes, para a prática de certo ato processual, deva-se conceder idêntico prazo à outra para a prática do ato processual contraposto. Tudo depende da complexidade do ato a ser praticado, cabendo à lei estipulá-lo ou deixar que seja fixado pelo juiz em cada processo. O novo CPC prestigiou o princípio da paridade de tratamento ao conceder ao réu o prazo de 15 dias para contestar a demanda (art. 335), conferindo ao autor idêntico prazo para a réplica, se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do seu direito (art. 350). Na doutrina, procura-se identificar a “isonomia” ou “igualdade de tratamento”, com a “paridade de armas”, aproximando-se assim da chamada igualdade substancial, mas não se assegura tal igualdade, proporcionando aos litigantes as mesmas armas, senão “dando uma espada mais longa para o litigante de braço mais curto”. f) Ao dispor o art. 8º do novo CPC que: “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”, transporta para a esfera processual o preceito do art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), segundo o qual “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. A expressão fins sociais da lei significa que, ao aplicar o ordenamento jurídico, deve o juiz fazê-lo não com o fim exclusivo de servi-lo, por si mesmo, mas buscar, sob a inspiração dele, um resultado que, além de resolver o litígio, proporcione a tranquilidade ou a paz social. O ordenamento jurídico se destina à disciplina da sociedade como um todo e não de cada um de seus membros ou parcela de seus componentes. Atender às exigências do bem comum significa que, na aplicação do ordenamento jurídico, não deve o juiz limitar o seu horizonte aos interesses em conflito, mas ter em consideração que eles são a expressão de um fenômeno social, e devem ser resolvidos de forma que atenda ao interesse geral, que é a mais típica expressão do bem comum. A dignidade da pessoa humana é um valor moral e espiritual inerente ao ser humano, enquanto expressão de um Estado democrático de direito, constituindo um dos princípios fundamentais da Constituição de 1988. g) O princípio da fundamentação das decisões judiciais vem consagrado pelo art. 11 do novo CPC, dispondo que: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”, sendo este preceito um transplante quase literal do inc. IX do art. 93 da Constituição. No entanto, abre o art. 11, no seu parágrafo único, exceção para os casos de segredo de justiça, em que pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público. A “publicidade”, por seu turno, significa que os atos processuais serão normalmente públicos, pelo que a Constituição, num primeiro momento, condiciona as exceções à publicidade à determinação legal, impondo o segredo de justiça, para não afrontar o interesse público, o direito à intimidade e o direito à privacidade (art. 5º, X), “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Tramitam em segredo de justiça os processos, segundo o disposto do artigo 189 do CPC: I – em que o exija o interesse público ou social; II – que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; III – em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV – que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento decarta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. TIPOLOGIAS DO PROCESSO: A doutrina costuma classificar o processo sob prismas distintos: I – quanto aos fins da prestação jurisdicional invocada; II – quanto à índole do interesse a que serve; III – quanto à função da jurisdição exercida; IV – quanto aos princípios informativos do processo (penal). Quantos aos fins de prestação jurisdicional: No que concerne aos fins da prestação jurisdicional invocada, é a natureza da prestação jurisdicional que determina o tipo do processo, podendo ser: De conhecimento: este processo tem por objeto uma lide a ser resolvida pela sentença, exigindo do juiz uma atividade de cognição sobre os fatos que servem de fundamento à pretensão e sobre o direito a eles aplicáveis. O juiz é provocado a decidir uma lide entre dois litigantes, e dizer qual deles tem razão, culminando com uma sentença de mérito, que põe fim ao litígio. O processo de conhecimento pode ser classificado em: a) declaratório; b) constitutivo; c) condenatório. a) Declaratório - O processo de conhecimento declaratório resulta do ajuizamento de uma ação declaratória, cujo objetivo é obter a declaração de existência ou inexistência de uma relação (ou situação) jurídica, ou a autenticidade ou a falsidade de um documento. b) Constitutivo - O processo de conhecimento constitutivo resulta do ajuizamento de uma ação constitutiva, cujo objetivo é obter a criação, modificação ou extinção de uma relação (ou situação) jurídica. O processo será do tipo necessário quando não for possível às partes obter a criação, conservação, modificação ou extinção de uma relação jurídica a não ser através do processo, caso em que se tem uma lide de pretensão insatisfeita, porque só pode ser satisfeita judicialmente. O processo será do tipo não necessário quando houver possibilidade de as partes operarem a criação, conservação, modificação ou extinção de uma relação ou situação jurídica, extrajudicialmente, mas não chegam a um acordo, desaguando então a pretensão no processo c) Condenatório - O processo de conhecimento condenatório resulta do ajuizamento de uma ação condenatória, em que uma das partes pretende obter a condenação da outra ao cumprimento de uma obrigação, que pode ser pagar uma quantia, entregar uma coisa ou fazer ou não fazer algo. De execução: Este processo tem por objeto atividades jurisdicionais tendentes a tornar efetiva obrigação constante de um título executivo extrajudicial (art.784, CPC). O processo de execução é processo originário de uma ação de execução, fazendo nascer entre os diversos sujeitos processuais uma relação jurídica processual tendente a materializar atos materiais executivos. Alguns ordenamentos jurídicos admitem alguns sistemas para que essa execução se faça de forma sincretizada, isto é, nos próprios autos do processo de conhecimento, como fase desse processo, enquanto outros exigem o exercício de nova ação de execução para esse fim. O novo CPC optou pelo primeiro sistema, permitindo o cumprimento da sentença ao largo de nova ação e processo, só mantidos para as hipóteses de sentenças penal condenatória, arbitral e estrangeira (art.515, VI; VII e VIII , CPC). Quantos à índole do interesse a que serve: No que tange à índole do interesse a que serve, é a natureza do interesse em juízo que determina o tipo do processo, podendo ser: Individual: O processo individual resulta de uma ação envolvendo interesse concreto de pessoa determinada. Se esse interesse for pertinente a uma pessoa singularmente considerada, diz-se individual singular; e, quando o interesse pertence a diversas pessoas consideradas isoladamente, diz-se individual plúrimo. Quando o interesse for plúrimo, podem as diversas pessoas se unir para demandar em conjunto, formando um litisconsórcio ativo. Coletivo: Este processo resulta de uma ação envolvendo interesses concretos ou abstratos de um grupo, categoria ou classe de pessoas. Quando o processo coletivo versa sobre interesses cujos beneficiários não são identificáveis, nem há possibilidade de sê-lo, diz-se processo essencialmente coletivo; e quando esse processo versa sobre interesses cujos beneficiários são identificáveis, diz-se processo acidentalmente coletivo. Os fundamentos do processo individual, singular ou plúrimo, e do processo coletivo, são também distintos, pois, enquanto o daquele é o direito subjetivo, o deste é o interesse legítimo. A diferença entre o direito subjetivo e o interesse legítimo pode ser encontrada tomando-se como referencial a norma de direito objetivo, de modo que o direito subjetivo é “um interesse reconhecido pela ordem jurídica como próprio e exclusivo do seu titular, e, como tal, por ela protegido de forma direta e imediata. Já o interesse legítimo configura-se como “um interesse individual intimamente ligado a um interesse público e protegido pelo ordenamento somente através da tutela jurídica deste último”, Portanto, o direito subjetivo é protegido diretamente pela norma jurídica, reconhecendo-o a um titular determinado, enquanto, no interesse legítimo, o objeto da tutela é uma situação jurídica traduzida num interesse público, de forma que, tutelando esse interesse, a norma jurídica protege, reflexamente, eventuais direitos subjetivos. Social: Este processo versa sobre interesses sociais, da própria sociedade, para a defesa de valores que lhe pertencem, como é o processo popular, resultante da ação popular, e o processo penal, resultante da persecução penal. Quanto à função da jurisdição nele exercida: No tocante à função da jurisdição nele exercida (matéria), o processo pode ser: a) processo penal; b) processo civil; c) trabalhista. O processo penal versa sobre lide penal, resultante do poder de punir do Estado; o processo trabalhista resulta de conflitos sobre relações de trabalho; e o processo civil versa sobre litígios não penais (cíveis stricto sensu; tributário; administrativo; constitucional etc.). Quanto aos princípios que informam o processo: No que se refere aos princípios que informam o processo, classifica-se o processo penal em: Acusatório; Inquisitório (ou inquisitivo); Misto. Correspondente aos três sistemas penais. O processo acusatório é aquele em que as partes atuam em condições de igualdade, com as garantias asseguradas pelos princípios processuais, dentre os quais o da imparcialidade do juiz, do contraditório e da publicidade; O processo inquisitório (ou inquisitivo) não se compadece com as garantias processuais, não incidindo os princípios do contraditório e da publicidade, sendo o acusado considerado verdadeiro “objeto” do processo; O processo misto é em parte inquisitório e em parte acusatório, segundo as regras e princípios que informam um ou outro;
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