agente garantidor

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O crime omissivo impróprio também chamado de comissivo por omissão, traduz no seu cerne a não execução de uma atividade predeterminada juridicamente exigida do agente. [1]
São crimes de evento, isto porque o sujeito que deveria evitar o injusto é punido com o tipo penal correspondente ao resultado. [2]
Todavia o que faz de um delito omissivo, comissivo por omissão é a posição de garantia do agente. Assim, o salva-vidas que assiste, inerte, ao afogamento de um banhista incorre na prática do delito de homicídio (comissão) por omissão. [3]
É dizer que nos crimes omissivos puros viola-se um dever legal de agir, enquanto que na omissão imprópria o dever de operar do agente decorre de uma norma proibitiva mas se erige de uma posição garantista. Logo, na omissão pura integra o tipo, o não atendimento da ação devida; por isso, tem-se na omissão imprópria uma desatenção (indireta, por omissão) “à norma proibitiva de causar o resultado”. [4]
Assim, tanto na omissão própria como nos crimes comissivos por omissão (e nos crimes de omissão e resultado, como sugere a classificação tripartida dos delitos omissivos), há a essência de uma omissão, manifestando, todavia, vultuosa relevância na estrutura típica destes delitos. [5]
I.I. A Posição de Garantia
A posição de garantia visa impedir a lesão a um bem jurídico amparado por uma norma proibitiva. Assim, a “posição de garante” não pode ser imputada a qualquer pessoa senão àqueles que, em virtude de sua especial proximidade com tal bem, estejam investidos nesta qualidade. [6]
O garante atende a um seletivo e imperativo dever de agir (jurídico) que se erige da assunção à prevenção de um risco. É dizer, que implica na subjetiva exigência de resguardar bens jurídicos amparados por uma norma proibitiva. [7]
Está em posição de garantia todo aquele que carrega uma obrigação de impedir um resultado antijurídico. Deve, contudo, o garante proceder de maneira ativa a fim de evitar o injusto (obrigação de salvar). [8]
A posição de garante em razão do bem jurídico lesionado traz um pressuposto “extralegal” do tipo. Podendo transformar o garantidor que se omite a um resultado típico em autor (sob um aspecto normativo) de crime comissivo por omissão por ocasião do resultado. [9]
A condição do garante exerce uma especial e estreita relação vital, unida intimamente, com o bem jurídico lesionado. Assim, uma posição de garantia pode estar condicionada objetivamente a um preceito jurídico em sentido estrito, como por exemplo a família, o pátrio poder, o matrimônio etc. [10]
O nosso Código Penal, no artigo 13, § 2°, estabelece que o “dever jurídico incumbe a quem: (a) tenha por lei obrigação de cuidado; (b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”. Neste sentido, são exemplos da ocorrência do delito de omissão: o carcereiro que deixa de prestar assistência ao preso, e este vem a morrer de inanição (a); a enfermeira contratada para cuidar de doente e que deixa de aplicar a medicação necessária à sua sobrevivência (b); quem espontaneamente, encarrega-se de conduzir um ébrio (cego ou ferido) a determinado lugar e acaba por abandona-lo (c).
Consigne-se por oportuno que nos exemplos supra expostos a superveniência de dano ao bem jurídico tutelado ensejará a imputatio juris sob a forma de crime omissivo impróprio, desde que concorrido o real poder de agir. [11]
O real poder de agir limita (e fundamenta) a antijuridicidade da omissão imprópria. Neste sentido, o agente (garantidor) deve possuir consigo o real poder de agir para incorrer na prática do delito de omissão. É dizer, que o sujeito que vê uma pessoa se afogando e não pula na água porque não sabe nadar, não incorre em delito omissivo porque lhe carece o dever de agir. [12]
I.II. Forma Culposa
A omissão culposa imprópria, traduz no seu cerne, que o sujeito, signatário do dever de impedir o resultado, deve atender a um cuidado relativo quanto à maneira e ao modo de efetuar sua atividade em razão do perigo da produção do resultado. [13]
Contudo cabe esclarecer que, nos delitos omissivos impróprios culposos, a norma em que se fundam não é dotada de uma autonomia própria. Note-se, que entre normas de cuidados e normas determinativas, sobrevem, in casu, as normas proibitivas de conduta. Assim, nesta norma proibitiva encontra-se fundamento à incriminação, logo, a omissão somente terá relevância quando puder ser equiparada à comissão. Isto é poder dizer que a situação típica nada representa pelo fato de a “ação esperada referir-se ao impedimento do resultado típico, que normalmente é produzido por ação”. [14]
I.III. Tentativa
Em verdade, trata-se “da omissão da tentativa de impedir o resultado”. Assim, o sujeito que estava se afogando e se salva por um imprevisto, ao agente que não atuou, não se pode dizer que há feito a tentativa de impedir o resultado, senão que omitiu-se de fazer a tentativa de salvamento. O que se omite é a tentativa (inidônea) de impedir o resultado, assim, o fazer que deveria ter sido empregado restaria inócuo porque o sujeito se salvou por força de um imprevisto. [15]
Este “omitir a tentativa” de impedir o resultado, se relaciona diretamente com a tentativa acabada de um delito de comissão. Isto porque, a tentativa de omissão começa e termina, no momento em que o garante deveria empregar determinado fazer à impedir o resultado. [16]
O relevante à solucionar o problema, acerca da tentativa nos delitos omissivos, é analisar a partir de que momento o agente se põe em “atividade para a realização do tipo legal”, por omissão, gerando assim, “o início da lesão ao dever, dentro de uma situação concreta de perigo”. [17]
Contudo, a doutrina majoritária [18] norteia-se pela perempção da primeira oportunidade de socorro, onde o bem tutelado encontra-se diretamente em perigo. É dizer que o garantidor incorrerá na tentativa quando tão logo tome conhecimento e nada faça para impedir o resultado, que veio a ser impedido por um terceiro ou por força alheia ao garante. [19]
Wessels ainda refere que, em caso de perigo distante (ou ausência da proximidade de resultado), “a tentativa começa no momento em que o perigo atinge um estágio agudo e o garantidor prossegue inativo, ou em que tira das suas mãos a possibilidade de atuação salvadora e deixa o acontecimento percorrer seu caminho”. Logo, o agente somente incorrerá em crime omissivos tentado se o bem jurídico tutelado livrar-se da lesão por terceiro, caso contrario o garante responde pelo crime consumado. [20]
I.IV. Participação
Não há que se falar em participação nos delitos omissivos impróprios, assim como nos próprios. O garante que se omite a evitar o injusto, não é cúmplice, senão autor por omissão. Isto porque, o garantidor por sua investidura, tem de agir no domínio final do feito para repelir o injusto. [21]
São delitos de dever [22], configura-se no garante uma certa especialização, pela obrigação de obrar face a um dever legal de assistência. Assim, não se verificam a participação nem co-autoria. Cada qual responde pela sua omissão, “com base no dever que lhe é imposto”. [23]
No clássico exemplo de Kaufmann, “se 50 nadadores assistem impassíveis ao afogamento de uma criança, todos ter-se-ão omitido de prestar-lhe salvamento, mas não comunitariamente. Cada um será autor do fato omissivo, ou melhor, autor colateral de omissão”. [24]
I.V. Princípio da Reserva Legal
Os delitos omissvos impróprios, ou comissivos por omissão, aludem à tipos penais, os quais expressam, muitas vezes, um fazer ativo. Logo, surgiu a dificuldade de amoldar-se a comissão por omissão nestes tipos, sob pena de estar-se ferindo o princípio da reserva legal. [25]
O princípio da reserva legal, é um mecanismo garantista dentro do direito penal moderno, manifestando desde já, que para haver crime é necessário que haja expressa previsão legal (nullum crimem sine lege). Logo, o direito penal buscou “soluções visando harmonizar as exigências de justiça material de incriminação decertas omissões”. [26]
Neste sentido, o § 2° do artigo 13 do Código Penal pátrio, ao indicar o dever jurídico de agir, satisfaz o princípio da reserva legal. Assim, remete o aplicador da lei penal, a fazer o entendimento, que para a configuração de um delito omissivo impróprio, suficiente é, o agente não ter impedido o resultado, que podia impedir, e que juridicamente estava obrigado a evitar, como decorrência de um dever de agir, originado em qualquer uma das hipóteses descritas nas alíneas (a), (b) e (c) do dispositivo supra referido. [27]
Não se pode, contudo, deixar de fazer alusão a uma “inevitável” margem de discricionariedade que o aplicador, pode dispor quando da adequação de um delito comissivo por omissão ao artigo 13, § 2º do Código Penal, que exigencialmente “uma interpretação restritiva podem minimizar”. [28]
Em que pese, as manifestações críticas, ao princípio da reserva legal nos delitos comissivos por omissão, acerca da legalidade (ou não), é unanime entre os doutrinadores contemporâneos, que tudo que fora produzido (inclusive o dispositivo brasileiro sobre o tema) é passível de um aperfeiçoamento jurídico à realidade, para que condutas relevantes para o direito penal não resultem inócuas.