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Direito Administrativo II Carga horária: 60 hs CONTEÚDO Direito Administrativo: Parte Geral ....................................................................... Pág. 8 Princípios da Administração Pública .................................................................... Pág. 12 Poderes Administrativos....................................................................................... Pág. 20 Atos Administrativos............................................................................................. Pág. 27 Licitação ............................................................................................................... Pág. 40 Contrato Administrativo ........................................................................................ Pág. 61 Serviços Públicos ................................................................................................. Pág. 70 Servidores Públicos ............................................................................................. Pág. 79 Improbilidade Administrativa ................................................................................ Pág. 90 Administração Indireta.......................................................................................... Pág. 96 Parcerias Público-Privadas .................................................................................. Pág. 104 Domínio Público ................................................................................................... Pág. 110 Restrições do Estado sobre a Propriedade Privada e sobre o Domínio Econômico ........................................................................................................... Pág. 117 Processo Administrativo....................................................................................... Pág. 125 Responsabilidade Civil do Estado ........................................................................ Pág. 130 8 1. DIREITO ADMINISTRATIVO: PARTE GERAL 1.1 Conceito Como todo conceito, longe de pacífica aceitação doutrinária e longe de ser completamente preciso, é de Hely Lopes Meirelles a doutrina majoritariamente adotada no presente curso. Segundo citado autor, o Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (2009, p. 40). É importante frisar que não se fala em direito administrativo apenas no âmbito do Poder Executivo. Embora a função administrativa seja a função típica do mencionado Poder, há que se lembrar que os Poderes Legislativo e Judiciário também exercem funções administrativas, que lhes são funções atípicas. A razão é clara, tanto o Legislativo como o Judiciário, ressalvados os casos de exercício das funções típicas desses Poderes, atuam no interesse público quando estão na gerência de suas estruturas organizacionais, se valendo da coisa pública para atuar e se manter, o que fundamenta a aplicação de todos os princípios e regras que regem o direito administrativo. 1.2 Evolução histórica O embrião do direito administrativo surge com a tripartição de funções, na clássica e pioneira teoria de Montesquieu, mas é após a Revolução Francesa que esse ramo se firma como autônomo. Na França, o direito administrativo veio disciplinar as relações jurídicas operadas no âmbito da Administração Pública. Nesse país, ao lado dos tribunais judiciais, há uma “jurisdição” administrativa, mais propriamente denominada de contencioso administrativo, responsável pela solução dos conflitos de natureza administrativa. No Brasil, o direito administrativo não segue o sistema francês, como se verá na seqüência. 1.3 Sistemas administrativos Atualmente dois são os sistemas administrativos, isto é, o sistema adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer de seus departamentos de governo (MEIRELLES, 2009, p. 53). Há o sistema francês, em que o Estado possui ao lado do Poder Judiciário um sistema para o contencioso administrativo, e o sistema inglês, também chamado de sistema de jurisdição única, adotado no Brasil. No Brasil não há “divisão”, mas reserva da função judicial, cabendo esta apenas e exclusivamente ao Poder Judiciário, seja o conflito originário do âmbito administrativo ou não. Há que se mencionar como fundamento o dispositivo constitucional da inafastabilidade da jurisdição, e que se 9 corroborar pela desnecessidade de exaurimento da via administrativa para que se instaure uma demanda judicial. 1.4 Interpretação do direito administrativo Diferentemente do que ocorre com o direito constitucional, o direito administrativo não se serve de amplo rol de princípios interpretativos que à ele se aplicam com exclusividade. Em verdade, as teorias utilizadas para interpretação do direito administrativo nada mais são que as mesmas utilizadas para interpretação de outros ramos do direito. Naturalmente, há sempre que se ter em mente os princípios que regem a Administração Pública e que serão tratados na seqüência, mas não há que se falar propriamente em regras específicas de interpretação. Quando se está diante de uma norma regente da Administração Pública, há que se ter em mente a supremacia do interesse público sobre o privado e a presunção de legitimidade dos atos administrativos, por exemplo, mas tais princípios decorrem do direito material e por isso estão presentes na tarefa interpretativa do direito administrativo, não se confundindo com teorias ou sistemas interpretativos próprios deste ramo do Direito. 1.5. Estrutura organizativa da administração pública A Administração Pública se organiza e atua por meio de entidades, órgãos, cargos, funções e agentes. 1.5.1 Entidades As entidades são pessoas jurídicas, que podem ter natureza de direito público ou privado e que subdividem-se em: a) entidades estatais: são pessoas jurídicas de direito público, integrantes da estrutura do Estado e que possuem poderes políticos e administrativos. O poder político é a principal distinção que as entidades estatais guardam para as demais e se traduz, basicamente, na possibilidade de legislar. São entidades estatais: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. b) entidades autárquicas: são pessoas jurídicas de direito público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica. São entidades autárquicas, dentre outras: o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Banco Central (BACEN). c) entidades fundacionais: são pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, cabendo à lei estabelecer suas respectivas áreas de atuação. d) entidades paraestatais: são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei a prestar serviço público ou a realizar atividade de 10 interesse público, mas não exclusiva do Estado. Há três tipos de entidades paraestatais: (OSCIP). d.1) serviços sociais autônomos; d.2) organizações sociais; e d.3) organizações da sociedade civil de interesse público e) entidades empresariais: são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas sob a forma de empresas públicas ou sociedades de economia mista. 1.5.2 Órgãos Os órgãos, por sua vez, são integrantes da estrutura da pessoa jurídica que compõem. Os órgãos não possuem personalidade jurídica. Uma analogia simples pode ser feita em relação aos órgãos de um ser humano, pois é esse o sentido da existência e manifestação de vontade dos órgãos queintegram uma determinada pessoa jurídica. Como não possui personalidade jurídica, o órgão também não possui capacidade processual e, conseqüentemente, não pode estar em juízo. Mas há exceções: a) dentre as classificações atribuídas aos órgãos, (tema que será exposto na seqüência), é importante fixar que os órgãos autônomos e os independentes (classificação quanto à posição estatal) poderão estar em juízo para defesa de suas prerrogativas funcionais; b) também poderão estar em juízo os órgãos que forem destinados especificamente à defesa e proteção do consumidor, por expressa menção do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual são legitimados para defesa coletiva do consumidor as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código (art. 82, III, Código de Defesa do Consumidor). Ainda no que tange à atuação de órgãos em juízo, consta no Código de Defesa do Consumidor que no processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal (art. 80 do Código de Defesa do Consumidor). Como se vê, há possibilidade excepcional de um órgão, caracteristicamente desprovido de personalidade jurídica, ajuizar ação penal subsidiária da pública quando o Ministério Público não o fizer no prazo legal. 1.5.2.1 Classificação dos órgãos administrativos É oportuna, pois, a apresentação das principais classificações doutrinárias atribuídas aos órgãos administrativos: 11 1) Quanto à posição estatal, podem eles ser classificados como independentes, autônomos, superiores ou subalternos. a) órgãos independentes são os originários da Constituição Federal de 1988, situados no ápice da pirâmide administrativa. Representam Poderes do Estado e não se sujeitam à subordinação hierárquica. Sujeitam- se apenas ao controle constitucional de um Poder pelo outro. No âmbito do Poder Legislativo, exemplifica-se através da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais. No âmbito do Poder Executivo, exemplifica-se através da Presidência da República, Governadorias dos Estados e Prefeituras Municipais. No âmbito do Poder Judiciário, exemplifica-se por meio dos Tribunais judiciários e também dos juízos singulares. b) órgãos autônomos situam-se na cúpula da Administração Pública, logo abaixo dos órgãos independentes e à eles são diretamente subordinados. Tais órgãos possuem autonomia administrativa, financeira e técnica. Os órgãos autônomos são diretivos e participam das decisões governamentais. Por exemplo, os Ministérios, em âmbito federal, e as Secretarias, tanto em âmbito estadual quanto em âmbito municipal. c) órgãos superiores sujeitam-se à subordinação e hierarquia, não possuem autonomia administrativa e financeira. Possuem poder de direção, decisão, controle e comando. Por exemplo: gabinetes, departamentos, divisões etc. d) órgãos subalternos são os subordinados em relação aos órgãos de maior hierarquia. Possuem escasso poder decisório e sua principal atribuição é a execução de atividades e serviços de rotina. Por exemplo: portaria, protocolos etc. 2) Quanto à estrutura, os órgãos podem ser classificados em simples (ou unitários) e compostos. a) órgãos unitários (ou simples) são aqueles constituídos por um único centro de competência, isto é, não há outros órgãos no interior de suas estruturas. Por exemplo: sessão administrativa, protocolo etc. b) órgãos compostos são aqueles que reúnem outros órgãos em sua estrutura. Por exemplo: Secretaria de ensino, donde existem outros órgãos no interior da mesma. 3) Quanto à atuação funcional, os órgãos podem ser classificados em singulares (ou unipessoais) e colegiados (ou pluripessoais). a) órgãos singulares (ou unipessoais) são aqueles que atuam e decidem por manifestação de um único agente. Por exemplo: Presidência da República, Governadorias dos Estados, Prefeituras Municipais etc. b) órgãos colegiados (ou pluripessoais) são aqueles que atuam e decidem por manifestação conjunta e majoritária. Por exemplo: a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as Assembléias Legislativas, as Câmaras Municipais etc. 12 1.5.3 Cargos A atuação no âmbito de um órgão administrativo se dá por meio de cargos, isto é, espaços no interior do órgãos, criados pela lei, para serem ocupados pelos agentes administrativos. Os cargos, portanto, são espaços integrantes dos órgãos. 1.5.4 Funções Função é a tarefa atribuída por lei como inerente ao órgão, aos cargos que o integram e aos agentes administrativos. Quando o agente administrativo atua, ele exerce sua função, devendo sempre se atentar à lei, pois é desse modo que o órgão cumpre o papel que motivou sua criação. 1.5.5 Agentes Os agentes são as figuras humanas, isto é, as pessoas que atuam no âmbito dos órgãos administrativos. Essa atuação deve guardar correspondência com a função que lhes fora confiada. A doutrina de Hely Lopes Meirelles classifica os agentes (gênero) em cinco grupos (espécies), quais sejam: a) agentes políticos; b) agentes administrativos; c) agentes honoríficos; d) agentes delegados; e) agentes credenciados. Já a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, bem como de diversos outros autores, classifica os agentes (gênero) em apenas três grupos (espécies), quais sejam: a) agentes políticos; b) servidores públicos; c) particulares colaborando com o Poder Público. A abordagem das teorias utilizadas será oportunamente realizada em capítulo especificamente destinado aos servidores públicos. 2. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O rol de princípios regentes do Direito Administrativo é amplo. Este curso procura apresentar o maior número deles, de forma sucinta, oferecendo ao candidato o maior conteúdo principiológico possível, já que a partir de tais conceitos grande parte das questões poderá ser respondida ou, no mínimo, servir de base para um raciocínio que conduza à resposta. Esse rol de princípios pode ser dividido, basicamente, em dois grupos. O primeiro agrupa os princípios constitucionalmente explícitos, enquanto o segundo agrupa todos os demais. 13 São princípios constitucionalmente explícitos: o da legalidade; o da impessoalidade; o da moralidade; o da publicidade; e o da eficiência. Todos estão explícitos no artigo 37 da CRFB/88 e, com exceção do princípio da eficiência, incluído pelo constituinte derivado, todos são fruto da atividade originária do constituinte. 2.1 Princípios Explícitos 2.1.1 Princípio da legalidade Enquanto ao particular é permitido fazer tudo aquilo que não seja vedado por lei (em sentido amplo), ao Administrador Público (também em sentido amplo) só é lícito fazer aquilo que esteja previsto em lei. A distinção se fundamenta no interesse público. Como o Administrador Público está na gestão da coisa pública, deve estar atento ao texto legal em todas as suas condutas, sob pena de responsabilidade. A lei, dentre outros métodos, é o instrumento de controle da sociedade sobre aqueles que administram a coisa pública. Não atoa prevê o artigo 5º, inciso LXXIII da CRFB/88, que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovadamá-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Quando o Administrador Público desrespeita o conteúdo da lei e causa lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou aos patrimônios histórico e cultural, é dado a qualquer cidadão a legitimidade para ingressar em juízo com o objetivo de anular a prática lesiva. Como se percebe, o Constituinte se preocupou não apenas em elencar o princípio da legalidade como inerente à Administração Pública, mas conferiu a qualquer cidadão a possibilidade de sua fiscalização, sempre no melhor interesse de todos. O princípio da legalidade, assim como qualquer outro princípio, não é absoluto. O princípio da legalidade é passível de restrição mediante: medidas provisórias, estado de defesa e estado de sítio. Como se sabe, a medida provisória não é ato legislativo e, com ele guarda distinções fundamentais. Quando o Presidente da República edita medida provisória e o Congresso Nacional a converte em lei, se tem a relativização do princípio da legalidade no período de vigência da medida provisória. Também restará relativizado o princípio da legalidade durante a vigência dos estados de defesa e de sítio, medidas do denominado sistema constitucional de crises que implicam na restrição de direitos durante o prazo de suas respectivas vigências. 2.1.2 Princípio da impessoalidade Ao exercer a função administrativa, os agentes administrativos não devem conceder privilégios ou atribuir preferências a determinadas pessoas 14 em razão da relação que mantém com as mesmas. O fundamento do princípio da impessoalidade é o interesse público. Ao gerir a coisa pública, é dever do agente administrativo o tratamento igualitário de todos, quedando- se inerte à preferências pessoais. A conduta do agente, no exercício da atividade administrativa de caráter público deve, pois, ser impessoal. A Administração Pública deve ser vista de forma totalitária e não individualizada através de um ou mais agentes. Portanto, como se nota, o princípio da impessoalidade possui duas vertentes: a) de tratamento igualitário, sem distinções em razão de preferências pessoais dos agentes no exercício da tarefa administrativa; e 2) de visualização da Administração Pública como um todo, atribuindo-se os êxitos e falhas ao conjunto administrativo e não apenas a um agente. Hely Lopes Meirelles considera o princípio da impessoalidade como idêntico ao princípio da finalidade. Segundo mencionado autor, o princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal (2009, p. 93). Qualquer ato administrativo praticado por mero interesse particular fere o principio da impessoalidade (ou da finalidade), e caracteriza-se como abuso de poder (gênero), sob a espécie desvio de finalidade. 2.1.3 Princípio da moralidade A moralidade é requisito essencial e indispensável de qualquer prática administrativa. Preocupado em assegurar efetividade ao mandamento constitucional, o Constituinte incluiu entre as causas ensejadoras da ação popular a prática contrária à moralidade administrativa. Há que se lembrar o teor do artigo 5º, inciso LXXIII da CRFB/88: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Hely Lopes Meirelles, citando interessante julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, informa que o controle do ato administrativo pelo Poder Judiciário se restringe ao exame da legalidade do mesmo, mas que por legalidade entende-se não apenas a conformação do ato com a lei, mas também com a moral administrativa e com o interesse coletivo (2009, p. 92). 2.1.4 Princípio da publicidade É por meio da publicidade que se confere eficácia geral à prática administrativa. A publicidade é requisito essencial e indispensável à validade do ato administrativo. A publicidade é regra e só pode ser dispensada em 15 casos extraordinários, como naqueles em que há necessidade de decretação de sigilo. A publicidade, para que seja legítima, deve ser realizada através do meio oficial. Não pode a publicidade, porém, ser utilizada para promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos, já que é dotada de finalidade educativa, informativa ou de orientação social acerca dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos. 2.1.5 Princípio da eficiência Dentre o rol de princípios constitucionais explícitos, regentes da Administração Pública, o princípio da eficiência é o único incluído pelo Constituinte Derivado. Originalmente, a Constituição da República de 1988 possuía apenas quatro princípios no caput do artigo 37. Posteriormente, com a Emenda Constitucional n.º 19/1998, foi incluído o princípio da eficiência no rol explicitamente mencionado pela Constituição. A inclusão posterior do princípio da eficiência não significa que a Administração Pública à ele anteriormente não se sujeitava, mas apenas reforçou a regra já existente e decorrente do sistema de Direito Administrativo contemplado pelas disposições da Constituição da República de 1988. Segundo esse princípio, é eficiente a atividade que se realiza no menor lapso temporal possível, garantida a qualidade e o menor custo aos cofres públicos. Como se percebe, os princípios regentes da Administração Pública estão interligados, donde um decorre e complementa o outro. 2.2 Princípio Implícitos Após apresentação do rol de princípios constitucionalmente explícitos, seguem alguns princípios implícitos, qualificação que não lhes diminui a relevância, tão pouco os torna hierarquicamente inferiores aos princípios constitucionais explícitos. Há que se lembrar, que entre princípios não há hierarquia, valendo tanto os explícitos quanto os implícitos na mesma intensidade sobre a regulamentação das atividades desenvolvidas pela Administração Pública. 2.2.1 Princípio da razoabilidade ou proporcionalidade O princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade) é princípio base de todo o ordenamento jurídico e não apenas princípio norteador da Administração Pública. Por meio do princípio da razoabilidade se encontra mais uma ferramenta para limitação da discricionariedade administrativa. O princípio da razoabilidade é a proibição do excesso. Os atos praticados pela Administração Pública devem ser proporcionais à finalidade 16 pretendida. Esse princípio deve concomitante obediência a 3 (três) situações: a) adequação entre os meios utilizados e os fins pretendidos; b) real necessidade da adoção da medida; e c) proporcionalidade da medida adotada. Não é pacífico na doutrina a distinção ou similitude entre proporcionalidade e razoabilidade, mas tais divergências não são objeto do presente estudo, tão pouco influenciam negativamente o candidato a exames públicos. O que a doutrina discute, em síntese, é se a proporcionalidade está contida na razoabilidade, se são expressões que não se confundem ou se são expressões sinônimas. 2.2.2 Princípio da finalidade Como já se teve oportunidade de mencionar, Hely Lopes Meirelles aponta que o princípio da finalidade é idêntico ao princípio da impessoalidade. Para os opositores dessa linha de pensamento, o princípio da finalidade impõeà Administração Pública a prática de atos que sejam voltados para o interesse público. Uma vez voltados para interesse diverso do público, há desvio de finalidade. 2.2.3 Princípio da segurança jurídica O princípio da segurança jurídica, tal como o princípio da razoabilidade, integra o alicerce do sistema jurídico brasileiro. É por meio da segurança jurídica que se confere estabilidade às relações jurídicas desenvolvidas em âmbito nacional. O princípio da segurança jurídica motiva a manutenção, por exemplo, de um ato nulo, quando da sua anulação decorrer instabilidade jurídica à sociedade, o que demonstra a solidez do princípio em estudo. 2.2.4 Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado Sem dúvida, este é um dos principais princípios de regência da Administração Pública. É em razão dos conflitos entre interesses públicos e privados que se confere à Administração Pública certas prerrogativas e privilégios que autorizam a sobreposição do interesse público sobre o particular. No entanto, o princípio em estudo não é absoluto, logo, sofre restrições oriundas dos próprios princípios que regem a Administração Pública. É em razão da supremacia do interesse público sobre o privado que se confere à Administração Pública a possibilidade de alterar unilateralmente os contratos administrativos celebrados e de lhes aplicar sanções contratuais, por exemplo. A desapropriação é outro exemplo de conduta da Administração Pública passível de ser adotada com fundamento no princípio em exame. 17 2.2.5 Princípio da motivação É direito do administrado e dever do administrador apontar os motivos de fato e de direito que geraram a prática de determinado ato, sob pena de nulidade do mesmo. Em sendo sabido que o ato administrativo pode ser vinculado ou discricionário, é fundamental mencionar que a motivação é necessária para ambos. Hely Lopes Meirelles apresenta visão minoritária, indicativa de que apenas os atos vinculados exigiriam a exposição dos motivos de fato e de direito que lhe deram ensejo, opinião minoritária, como se disse. A exigência da motivação nos atos administrativos é mais uma maneira de controlar a atividade administrativa e conferir lisura aos procedimentos praticados no âmbito administrativo. Exceção ao princípio da motivação, no entanto, deve ser mencionada. Em se tratando de admissão e demissão de cargos em comissão, não há exigência de motivação. Porém, se tal ato for motivado ele estará vinculado aos motivos apontados. Isso ocorre em razão da teoria dos motivos determinantes. Segundo essa teoria, uma vez que o ato administrativo seja relacionado com determinados motivos, à estes se vincula, e uma vez destituídos os motivos, nula se torna a prática do ato. Por exemplo, se para admissão de um funcionário para ocupar determinado cargo de confiança fora apresentada motivação, mesmo sendo desnecessária, a prática daquele ato (admissão) passa a estar estritamente vinculada aos motivos apresentados e, uma vez provada a falsidade dos mesmos, desaparece a motivação que amparava a contratação, devendo o respectivo funcionário perder o cargo. Portanto, quando há apresentação de motivação fática e de direito à prática de determinado ato administrativo, este fica vinculado àquela motivação, ainda que se esteja diante de um caso que não exige motivação, como na admissão e demissão de cargos em comissão. O título conferido à teoria é sugestivo nesse sentido, já que os motivos determinam à validade e permanência do ato, uma vez que à ele sejam relacionados pela autoridade que o praticou e fundamentou. 2.2.6 Princípio da ampla defesa e princípio do contraditório A Constituição da República de 1988 estipulou em seu artigo 5º, inciso LV, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Dessa forma, resta nítido que aos litigantes em âmbito administrativo deve ser garantido o direito ao contraditório. Para cada prática processual administrativa, cabe o direito do administrativo ser intimado ou notificado para sobre ela se manifestar, bem como exercer seu direito de (ampla) defesa. Assim como ocorre no processo judicial, uma vez ferido o direito ao contraditório ou à ampla defesa do administrado, o processo administrativo será considerado nulo. 18 2.2.7 Princípio da especialidade Segundo o princípio da especialidade, que está diretamente ligado à criação de entidades da Administração Pública Indireta, a lei que cria ou autoriza a criação das mesmas é também responsável pela determinação precisa das finalidades e atribuições dessas entidades, sendo que tais determinações não são passíveis de serem afastadas. 2.2.8 Princípio do controle ou da tutela O princípio do controle, também chamado de princípio da tutela é tratado seqüencialmente ao princípio da especialidade não por acaso. Uma vez desrespeitados os limites legalmente determinados à entidade, cabe o controle de uma entidade sobre outra para que o faça. Portanto, verificado o desrespeito às finalidades e atribuições conferidos a determinada entidade da Administração Pública Indireta, cabe a outra entidade o controle dos atos que extrapolarem tais finalidades e atribuições. 2.2.9 Princípio da autotutela Também intimamente ligado ao princípio da especialidade, o princípio da autotutela não deve ser confundido com o princípio do controle (ou da tutela). Enquanto o princípio da tutela trata da possibilidade de controle de uma entidade sobre outra, pertencente à Administração Pública Direta, o princípio da autotutela, como sugere o título, permite a entidade administrativa à revisão de seus próprios atos. Na verdade, se está a tratar de um dever de revisão dos próprios atos quando estes extrapolarem as finalidades e atribuições legais, isto é, quando ferido o princípio da especialidade. 2.2.10 Princípio do controle judicial Uma vez que a Administração Pública não se atente às prescrições legais, pode o administrado a qualquer momento se valer do Poder Judiciário para ver satisfeitos seus direitos. Quando o princípio da especialidade sofre lesão e esta não é afastada pela própria Administração Pública Direta, por meio do princípio do controle (ou da tutela), tão pouco pela própria entidade que extrapolou os limites legais, por meio do princípio da autotutela, só caberá ao administrado se valer da via judicial para afastar a lesão que contra ele incide. Mas, não apenas nestes casos. Sempre que o administrado se encontrar em situação de desvantagem perante a Administração Pública poderá se valer do Poder Judiciário para sanar o conflito entre eles instaurado, havendo que se lembrar que vige no Brasil o mandamento constitucional de inafastabilidade da jurisdição. Acerca do tema, é ainda importante frisar que não é necessário o exaurimento da via administrativa para apenas então se valer de uma demanda perante o Poder Judiciário. O único caso em que a Constituição 19 Federal de 1988 exige o exaurimento da via administrativa é no caso de litígio perante a Justiça Desportiva (art. 217, §1º), nos termos em que se teve oportunidade de analisar no módulo de Direito Constitucional. 2.2.11 Princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos Ao agente administrativo só é permitido agir em estrita observância da lei. O princípio da legalidade, regente da atividade administrativa, é a razão da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Assim, todo ato administrativo goza de uma presunção de legitimidade. Naturalmente, essa presunção é relativa (iuris tantum) e passível de ser afastada medianteprova em sentido oposto. 2.2.12 Princípio da hierarquia A existência de hierarquia é típica da atividade administrativa. Os órgãos da Administração Pública estão sujeitos, dessa forma, à subordinação hierárquica. Há que se frisar que não se fala de hierarquia nas funções típicas dos Poderes Legislativo e Judiciário, mas há plena vigência do princípio em estudo perante os órgãos administrativos dos mesmos. 2.2.13 Princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos O princípio da responsabilidade decorre da interpretação extraída do artigo 37, §6º da Constituição da República de 1988. Tanto o Estado, enquanto prestador direto de serviços públicos, quanto o particular que os presta em nome do Estado são objetivamente responsáveis pelos danos que causarem a terceiros. Responsabilidade objetiva é aquela que independe da demonstração de culpa, bastando a demonstração do dano e do nexo de causalidade entre este e a conduta praticada pelo Estado. Celso Antônio Bandeira de Mello oportunamente expõe que a responsabilidade do Estado é objetiva apenas em relação a atos comissivos, isto é, a ação do Estado. Segundo o autor, em se tratando de danos causados a terceiros em razão de omissão do Estado, há que se provar a culpa, caso em que a responsabilidade é subjetiva, portanto (2010, p. 121). Tanto em um caso como noutro é assegurado ao Estado o exercício do direito de regresso contra o responsável pelos danos, caso estes tenham sido causados por dolo ou culpa do agente. 2.2.14 Princípio da indisponibilidade do interesse público Ao lado do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, o princípio da indisponibilidade do interesse público constitui o chamado regime jurídico administrativo, isto é, o conjunto de prerrogativas e privilégios a que está sujeita a Administração Pública e que não está a disposição dos particulares. 20 O interesse público é próprio da sociedade e não do agente administrativo. Assim, não pode o agente dispor do interesse público, o qual é irrenunciável e indisponível, de titularidade de toda a sociedade. 2.2.15 Princípio da continuidade do serviço público O serviço público não pode ser interrompido, ele é permanente e contínuo. Como a Administração Pública destina-se à gerência da coisa pública, detém a responsabilidade de manter todo o aparato necessário à satisfação das necessidades da sociedade, necessidades estas que não se interrompem, o que, conseqüentemente, impede a paralisação dos serviços correspondentes. Há que se lembrar que até mesmo durante o exercício do direito de greve não se admite a paralisação total dos serviços públicos, exigindo-se a manutenção de um mínimo razoável. 2.2.16 Princípio da isonomia O princípio da isonomia representa norte a ser obedecido pela Administração Pública. Não se refere a igualdade entre a Administração Pública e os particulares, mas ao tratamento igualitário que a primeira deve prestar aos últimos. A Administração Pública deve enxergar os particulares de forma igualitária. A Constituição Federal de 1988 não deixa dúvidas e esta igualdade não é apenas formal, mas especialmente material, isto é, com a dispensa de tratamento que permita, de fato, que as pessoas gozem das mesmas condições, ônus e privilégios. 3. PODERES ADMINISTRATIVOS A Administração Pública é dotada de poderes. Esses poderes decorrem do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e permitem a gerência da coisa pública de modo pleno e eficaz. Pleno, porém é o ato de gestão, mas não os poderes conferidos a quem pratica tais atos, pois o Estado brasileiro não conferiu ilimitados poderes à Administração Pública, ao contrário. Aquele que extrapolar os poderes administrativos comete abuso de poder (gênero), sob a modalidade de excesso de poder ou desvio de finalidade (espécies). A doutrina elenca como poderes da Administração Pública: a) poder vinculado; b) poder discricionário; c) poder normativo; d) poder hierárquico; e) poder disciplinar; f) pode de polícia. Cada um dos mencionados poderes será individualmente analisado a seguir. 21 3.1 Poder vinculado O poder vinculado é a regra de atuação da Administração Pública. Contraposto à idéia de poder discricionário, o poder vinculado é aquele que deixa o administrador público estritamente restrito aos mandamentos legais, sem que haja faculdade de escolha por conveniência e oportunidade da Administração. Quando se estiver a tratar dos atos administrativos, ver-se-á que são cinco os requisitos dos mesmos, quais sejam: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. No contexto dos atos administrativos, o que se pode adiantar é que estes cinco requisitos terão sua previsão em lei, cabendo ao administrador, portanto, apenas executar o mandamento legal. Todo ato vinculado que seja praticado em desobediência à lei sujeita- se ao controle pelo Poder Judiciário, que tem o poder-dever de anular tal ato e determinar que a Administração Pública o refaça, em obediência legal. É ainda importante frisar que o Poder Judiciário não pode fazer as vezes da Administração Pública e por ela praticar o ato administrativo. 3.2 Poder discricionário Ao contrário do poder vinculado, como se disse, o poder discricionário é aquele que confere ao administrador certa margem de escolha, sempre segundo o interesse público. O poder discricionário faculta ao administrador, quando assim dispuser a lei, que decida segundo critérios de conveniência e oportunidade. No contexto dos atos administrativos, em estudo comparativo ao poder vinculado, pode-se apontar que dos cinco requisitos de todo ato administrativo, apenas três serão vinculados, quais sejam: a competência, a finalidade e a forma. Assim, no ato administrativo discricionário, fruto do poder discricionário, o administrador poderá se valer de critérios convenientes e oportunos à situação para adoção da melhor medida quanto ao motivo e/ou quanto ao objeto do ato administrativo. Pelo exposto, pode-se identificar que ainda que o ato administrativo seja discricionário, esta discricionariedade se refere apenas aos elementos motivo e objeto do ato, já que a competência, a finalidade e a forma serão sempre vinculadas. É fundamental não confundir discricionariedade com arbitrariedade. Enquanto a primeira indica um comportamento legal e legítimo, pautado pelo limites que a lei impõe, a segunda traduz um comportamento que extrapola os limites da lei e que, portanto, dá causa à eliminação do ato praticado, exatamente por ser totalmente contrário ao Estado de Direito. A discricionariedade existe em razão da impossibilidade de previsão de todas as situações passíveis de ocorrência na realidade dos fatos, bem assim para que a Administração Pública possa decidir no melhor interesse da sociedade sempre que se fizer presente situação que possa ter decisão aplicada segundo critérios de conveniência e oportunidade do local ou situação enfrentada. Por exemplo, uma conduta legalmente determinada, sem que se tenha atribuído qualquer discricionariedade ao administrador, 22 pode ser vantajosa em algumas localidades do país, mas absolutamente desvantajosa em outras, haja vista extensão territorial e diversidade nacional. Ao conferir margem de discricionariedade aos administradores, a lei permite que se adéqüem os casos abstratamente previstos às situações concretas e peculiares de cada local, sempre no melhor interesse público. Deixado de lado o interesse público, responsável pela falta será o agente competente por tal prática contrária à lei, já que a finalidade de qualquer ato administrativo é sempre vinculada, e esta finalidade não é outra que não o interesse público,isto é, o bem comum. Em relação ao controle da discricionariedade pelo Poder Judiciário, duas situações há que serem separadas. Se a Administração Pública pautar sua atuação dentro dos limites legais e exercer seu poder de escolha segundo seus critérios de conveniência e oportunidade, não poderá o Poder Judiciário alterar a substância do ato administrativo, ainda que repute que outra escolha seria mais benéfica ao interesse público, pois, como se mencionou, a Administração Pública não infringiu a lei, e mais, operou a escolha dentro de critérios que ela reputou mais adequados, desde que também atentos ao melhor interesse público. No entanto, quando a Administração Pública extrapola os limites legais e a discricionariedade se converte em arbitrariedade, aí então o Poder Judiciário poderá exercer o controle desse ato administrativo, podendo anulá-lo e determinar que novo ato seja praticado, dessa vez dentro dos parâmetros legais. Da mesma maneira que ocorre com o poder vinculado, o Poder Judiciário não pode fazer as vezes da Administração Pública e por ela praticar o ato administrativo. 3.3 Poder normativo O poder normativo, também chamado de poder regulamentar, é de competência privativa do Chefe do Poder Executivo e tem por objetivo a regulamentação de uma lei, conferindo-lhe aspectos práticos de aplicação. Caso Chefe do Executivo cometa algum abuso no momento de regulamentar a lei, poderá o Congresso Nacional sustar tal ato regulamentar, nos termos do artigo 49, V, da CRFB/88. Diferentemente do entendimento adotado por Hely Lopes Meirelles, parece mais condizente com o vigente sistema constitucional brasileiro a vedação aos denominados decretos autônomos. A regulamentação das leis opera-se por meio de decretos, emanados, como se mencionou, pelo Chefe do Poder Executivo. 3.4 Poder hierárquico O Poder hierárquico tem sua base no princípio da hierarquia, inerente à Administração Pública. Segundo esse poder, pode (na verdade, deve) a Administração Pública hierarquizar seus agentes, isto é, distribuí-los 23 segundo a relevância de suas funções, de modo a obter o maior nível de organização possível, o que refletirá em um serviço administrativo prestado de maneira mais eficiente, sempre no melhor interesse público. Em razão do escalonamento de funções na Administração Pública, é dever desta zelar pela regularidade dos atos praticados, atividade que incumbe aos órgãos de maior escalão realizar sobre os de menor escalão, estando estes sujeitos, tão somente, à obediência. Segundo Hely L. Meirelles, decorre do poder hierárquico a missão de: a) ordenar aos subordinados a prática de condutas mediante situações concretas; b) fiscalizar os atos praticados pelo subordinado, averiguando se estão observando os parâmetros legais; c) delegar a prática de atos aos subordinados, desde que tais atos não estejam legalmente estipulados como privativos da autoridade delegante; d) avocar funções que, originariamente, estavam a cargo dos subordinados. A responsabilidade pela prática de atos passa a ser daquele que avocou a função, medida esta que deve ser tomada apenas em casos excepcionais, haja vista o desprestígio que gera para os subordinados; e) rever os atos praticados pelos subordinados e invalidá-los, se eivados de vício, desde que ainda não tenha criado direito subjetivo ao particular, naturalmente, caso em que não será possível a revisão. Por fim, insta salientar que a atividade de correição também decorre do poder hierárquico, atividade esta que destina-se a prevenção e apuração de irregularidades administrativas e funcionais. 3.5 Poder disciplinar O poder disciplinar confere à Administração Pública a possibilidade de punir internamente os agentes administrativos que pratiquem infrações. Não decorre do poder disciplinar a possibilidade de punição de particulares, alheios à Administração Pública, esta possibilidade decorre do poder polícia, como se analisará na seqüência. Também não se confunde o poder disciplinar com o poder punitivo do Estado, exercido através do Direito Penal. A punição disciplinar ocorre em âmbito administrativo e em razão do exercício funcional do agente, relacionado apenas ao trabalho exercido. Por isso mesmo, a punição administrativa (decorrente do poder disciplinar) é perfeitamente cumulável com a punição penal caso a situação concreta deflagre a ocorrência de um crime ao mesmo tempo da ocorrência de uma infração administrativa. O poder disciplinar relaciona-se intimamente com o poder hierárquico, assim como com o poder discricionário. A discricionariedade é uma marca característica do poder disciplinar, o qual não está sujeito ao mandamento 24 da esfera penal: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, CRFB/88). No âmbito administrativo, a discricionariedade pauta a punição disciplinar a ser aplicada ao infrator, mas no caso de concomitante prática criminosa, não pode a autoridade hierarquicamente superior ao infrator deixar de comunicar o fato criminoso à autoridade competente, sob pena de também incorrer em tipo penal, descrito no artigo 320 do Código Penal: Condescendência criminosa - Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. É importante esclarecer, ainda, que a discricionariedade que pauta a punição disciplinar não é plena, isto é, a lei elencou algumas espécies de punições que poderão ser aplicadas ao infrator, não podendo o administrador à elas se furtar, sob pena de converter discricionariedade em arbitrariedade. São seis as espécies de punições disciplinares passíveis de serem aplicadas aos agentes administrativos infratores, quais sejam: a) advertência; b) suspensão; c) demissão; d) cassação de aposentadoria ou disponibilidade; e) destituição de cargo em comissão; ou f) destituição de função comissionada. A natureza e a gravidade da infração, os danos dela decorrentes, as circunstâncias agravantes e atenuantes, e os antecedentes funcionais do infrator deverão ser considerados para gradação da penalidade disciplinar a ser imposta. Penalidade esta que só poderá ocorrer após regular processo administrativo, no qual se garanta ao processado os direitos ao contraditório e à ampla defesa. Findo o processo e apurada a culpa do infrator, a penalidade disciplinar poderá ser imposta, mas a decisão que a fixar deverá ser motivada. A motivação relaciona-se com a ocorrência faltosa e a necessidade de punição, mas não inviabiliza a discricionariedade na fixação da penalidade escolhida, desde que respeitados os limites legais. 3.6 Poder de polícia O estudo do poder de polícia requer maior dedicação do candidato, pois entre os demais, esse é o mais recorrente em exames públicos. O conceito do poder de polícia é legal, conferido pelo artigo 78 do Código Tributário Nacional: considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à 25 tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. A razão existencial do poder de polícia é o interesse público, enquanto o fundamento para sua utilização advémda supremacia do interesse público sobre o particular. 3.6.1 Polícias administrativa e judiciária Em se tratando de direito administrativo e de poder de polícia, é necessário conceituar e distinguir as polícias administrativas e judiciárias. A polícia administrativa incumbe-se de atuar preventiva e repressivamente na tutela da ordem e na proteção de direitos. A polícia administrativa tem sua atuação embasada em atos administrativos normativos, os quais podem ter caráter geral e abstrato (portarias, por exemplo) ou específico e concreto (cassação de um alvará de funcionamento, por exemplo). A atuação da polícia administrativa pode ocorrer por meio de órgãos especializados, como a Polícia Militar, mas também pode ocorrer por meio de órgãos próprios da Administração Pública. O PROCON, por exemplo, pode multar um estabelecimento comercial bancário que desatenda a legislação estadual e municipal sobre requisitos de conforto ao consumidor, conforme já manifestou o Superior Tribunal de Justiça, estando no legítimo exercício do poder de polícia. Finalizando a exposição sobre a polícia administrativa, é fundamental memorizar que a mesma não incide sobre pessoas, mas apenas sobre bens e direitos. Já a polícia judiciária exerce o preponderante papel investigativo, apurando a prática do ilícito penal e atuando repressivamente. A atuação da polícia judiciária, diferentemente da polícia administrativa, ocorre apenas por órgãos especializados, como as polícias civil, militar e federal. A polícia judiciária, diferentemente da administrativa, incide sobre pessoas. 3.6.2 Atributos do poder de polícia Para que o poder de polícia possa ser eficazmente exercido, a doutrina aponta alguns atributos que lhe são inerentes, quais sejam: a discricionariedade; a auto-executoriedade; e a coercibilidade. A discricionariedade do poder de polícia decorre da impossibilidade de previsão genéria e abstrata de todas as situações passíveis de restrição. Nem todo o exercício do poder de polícia será discricionário, entretanto. O será apenas quando a lei não vincular a prática de determinado fato à uma específica penalidade. Excetuados tais casos, a discricionariedade do poder de polícia não é plena, mas restrita aos limites legais. Na verdade, a discricionariedade do poder de polícia se manifesta pela escolha do momento mais oportuno e conveniente para agir, bem como à gradação da pena a ser aplicada. Como diferente não poderia ser, os princípios administrativos regem todas as atividades da administração e, em se tratando de discricionariedade do poder de polícia, é figura protagonista o princípio da razoabilidade. 26 Afastado dos limites razoáveis de aplicação de penalidade e da gradação das mesmas, o ato decorrente do poder de polícia sujeita-se ao controle judicial e será passível de anulação. Outro atributo do poder de polícia é a auto-executoriedade, isto é, a autoridade administrativa pode executar seus atos imediatamente, sem a necessidade de autorização do Poder Judiciário. É a auto-executoriedade dos atos decorrentes do poder de polícia que viabiliza o exercício da atividade policial administrativa, pois não há possibilidade de se imaginar a necessidade de prévia autorização do Poder Judiciário para prática da cada ato. Por exemplo, quando a polícia administrativa constata que determinado estabelecimento farmacêutico vende medicamentos falsificados, não precisa solicitar qualquer autorização ao Poder Judiciário, podendo fechar o estabelecimento imediatamente. De regra, para que a autoridade administrativa possa adotar medidas sumárias, é necessário que se desenrole um processo administrativo, no qual seja conferido o direito ao contraditório e à ampla defesa ao particular, mas este processo está dispensado em situações extremas, como a do exemplo mencionado no parágrafo anterior. Em se recordando do princípio da motivação, a autoridade administrativa está vinculada, sempre, a motivar, isto é, apresentar os fundamentas de fato e de direito que embasaram a prática adotada. Por derradeiro, há que se mencionar que a coercibilidade dota os atos decorrentes do poder de polícia de imperatividade, isto é, de obrigatoriedade, havendo a possibilidade, inclusive, de utilização da força se necessário. Por exemplo, se a autoridade administrativa encontra medicamentos falsificados em estabelecimento farmacêutico e ao comunicar o fechamento do mesmo seu proprietário se nega a fazê-lo e a acompanhar a autoridade para as medidas necessárias, a força poderá ser utilizada para compeli-lo a fazê-lo. Para utilização da força, novamente há que se fazer presente o juízo de razoabilidade e de proporcionalidade, num primeiro momento para verificar a necessidade de sua utilização e, num segundo momento para verificar a intensidade de sua utilização, sob pena de nulidade do ato praticado. 3.6.3 Meios de atuação Segundo Hely Lopes Meirelles, a policia administrativa atua de maneira preferentemente preventiva, ela age através de ordens e proibições, mas, e sobretudo, por meio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, estabelecendo as denominadas limitações administrativas […]. É através do alvará que a autoridade administrativa expressa sua concordância em prol do particular para que o mesmo exerça determinadas atividades ou direitos. O alvará pode ser definitivo e ter caráter vinculante para a Administração Pública, mas também pode ser precário, isto é, revogável a qualquer tempo. 27 Será vinculado o alvará quando concedido após o preenchimento de requisitos legais que confiram ao particular o direito subjetivo à autorização para o exercício de determinada atividade ou direito. Em contrapartida, será discricionário e, portanto, precário, o alvará concedido por mera liberalidade do Poder Público para autorizar o particular a exercer uma atividade ou direito. O alvará definitivo é expedido por uma licença (alvará de licença), enquanto o alvará precário é expedido por uma autorização (alvará de autorização). Concedido o alvará, independentemente do conteúdo, o exercício da atividade ou direito estará sempre sujeito ao poder fiscalizatório, inerente ao poder de polícia, o qual traduz-se como meio de atuação do último. 3.6.4 Sanções Quando a autoridade administrativa fiscaliza e encontra irregularidades, pode ela valer-se de determinadas sanções ao particular, necessárias à viabilização do poder de polícia. São sanções que a autoridade administrativa pode impor ao particular: a) multa; b) interdição da atividade; c) fechamento do estabelecimento; d) demolição da construção; e) embargo administrativo de obra; f) destruição de objetos; g) inutilização de gêneros; h) proibição de fabricação ou comércio de determinados produtos; e i) vedação de instalação de indústrias ou de comércio em determinadas zonas. Todas estas sanções podem ser diretamente aplicadas pela autoridade policial, pois decorrem da auto-executoriedade, atributo inerente ao poder de polícia, com uma exceção: a multa não pode ser executada pela Administração Pública. A execução desta é privativa do Poder Judiciário, via ação executiva. 4. ATOS ADMINISTRATIVOS A atuação da Administração Pública ocorre por meio de atos administrativos. Ato administrativo também é um ato jurídico, com a peculiaridade da exclusiva finalidade pública. Enquanto o Poder Judiciário exerce sua função típica através de decisões judiciais e o Poder Legislativo através da elaboração de leis (em sentido amplo), o Poder Executivo exerce sua função típica (de gerência da coisa pública) através de atos administrativos.28 No entanto, todos os Poderes da União praticam atos administrativos quando exercem função administrativa. Em que pese esta função ser típica do Poder Executivo, é atípica dos Poderes Judiciário e Legislativo. Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua o ato administrativo como a declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. No entanto, é fundamental distinguir atos administrativos e atos da administração, isso porque não são todos os atos praticados pela Administração Pública que podem ser classificados como atos administrativos. Atos administrativos são, apenas, aqueles próprios da atividade de gerência da coisa pública. Por exemplo, o mero ato da Administração Pública de locar um prédio para que ali se instale uma repartição pública não é um ato administrativo, mesmo porque tal ato sequer é regido por normas de Direito Público, mas sim pela lei de locações. A locação, assim, é mero ato da Administração, mas não pode ser conceituado como ato administrativo. Celso A. Bandeira de Mello classifica como mero fato da administração, por exemplo, uma cirurgia realizada por um médico, funcionário público, já que tal conduta não se reveste dos requisitos inerentes à pratica do ato administrativo. Antes de expor quais são os requisitos para que um ato seja considerado administrativo, cumpre salientar que também não se caracteriza como ato administrativo aquele constitucionalmente determinado, de índole estritamente política, tal como a iniciativa de lei pelo Poder Executivo ou a sanção e o veto às leis, já que tais atos também não preenchem os requisitos inerentes aos atos administrativos. 4.1 Requisitos dos atos administrativos Pra que se possa falar em ato administrativo, isto é, ato oriundo do Poder Público com vistas à gerência do interesse público, é essencial a presença de 5 (cinco) requisitos: a) competência; b) forma; c) finalidade; d) motivo; e e) objeto. 4.1.1 Competência O requisito competência é sempre vinculado, isto é, sempre dependente de determinação legal e fora das possibilidades discricionárias do agente administrativo. Ato praticado por agente incompetente é inválido, já que praticado por alguém sem autorização legal. Competência é o poder administrativo atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções (MEIRELLES, 2009, p. 154). Quando o agente administrativo tem competência para prática de determinados atos e a excede, comete abuso 29 de poder (gênero), sob a espécie excesso de poder e sujeita-se às sanções legais. A competência pode ser delegada e também avocada, desde que haja expressa autorização para a delegação ou avocação. 4.1.2 Forma O requisito forma é sempre vinculado, da mesma maneira que a competência. O requisito exigido do ato administrativo, isto é, a formalidade legalmente determinada presta-se à defesa do interesse público, já que dessa forma facilita-se a verificação da regularidade do ato praticado. A forma é o meio que exterioriza o ato administrativo. Entre os atos praticados por particulares vige a liberdade de forma, exatamente o oposto do que ocorre com os atos praticados pela Administração Pública, os quais devem ser transparentes. De regra, o ato administrativo deve ser escrito, admitindo-se a prática verbal ou por meio de símbolos apenas em casos excepcionais, como em situações policiais urgentes ou para sinalização de trânsito. Como se exige formalidade para feitura do ato administrativo, quando se pretender a modificação ou revogação do mesmo é necessário que se utilize da mesma formalidade exigida no ato de sua feitura. 4.1.3 Finalidade A finalidade é requisito sempre vinculado, assim como competência e forma, seja o ato administrativo vinculado ou discricionário. A finalidade é o efeito mediato do ato administrativo, é sempre o interesse público. Adotada finalidade diversa daquele que caminhe no sentido do interesse público, o ato administrativo será nulo e o agente responsável por sua prática responderá por abuso de poder (gênero), sob a espécie desvio de finalidade. 4.1.4 Motivo (ou causa) O motivo, como requisito do ato administrativo, pode ser vinculado ou discricionário. Motivo é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo (MEIRELLES, 2009, p. 156). Em outras palavras, motivo é a situação fática, somado à fundamentação jurídica que determina a prática do ato administrativo. Elencados os motivos do ato administrativo, os quais deverão estar formalmente expressos para conhecimento dos interessados (motivação), estes vinculam o ato administrativo praticado, relembrando-se a teoria dos motivos determinantes, já apresentada. É importante ao candidato não confundir motivo e motivação. Motivo são os pressupostos de fato e de direito que culminam na prática do ato administrativo, já motivação é a mera exposição formal e escrita daqueles pressupostos, para ciência dos interessados, mais relacionada ao princípio da publicidade. 30 O motivo, ao lado do objeto, constitui o que se chama de mérito do ato administrativo, parcela por sobre a qual não cabe apreciação do Poder Judiciário, salvo por dois motivos: a) exame da motivação em comparação à realidade dos fatos, recordando-se que a teoria dos motivos determinantes vincula a validade do ato administrativo com os motivos expressamente nele incluídos; ou b) exame da razoabilidade e da proporcionalidade do ato administrativo. 4.1.5 Objeto (ou conteúdo) Assim como o motivo, o objeto do ato administrativo pode ser vinculado ou discricionário. Enquanto a finalidade é o efeito mediato do ato administrativo, o objeto é o efeito imediato do mesmo. O objeto do ato administrativo é a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público (MEIRELLES, 2009, p. 157). A lei pode expressamente determinar o objeto de um dado ato administrativo, caso em que o mesmo deverá ser respeitado, mas também pode dar ao agente administrativo a possibilidade de determiná-lo segundo critérios de conveniência e oportunidade, só podendo o Poder Judiciário se manifestar, na última hipótese, se extrapolados os limites da razoabilidade e proporcionalidade, caso em que a prática do ato administrativo será devolvida ao agente competente, não sendo lícito ao Poder Judiciário substituir a vontade do agente administrativo, posto que o objeto compõe, como se disse, o mérito do ato administrativo, em atuação de função típica do Poder Executivo, para a qual não foi conferida competência ao Poder Judiciário. 4.2 Atributos do ato administrativo Diferentemente de um ato jurídico qualquer, o ato administrativo goza de atributos que lhe dão status majorado em relação aos demais. Tais atributos prestam-se à concessão de viabilidade e efetividade da atividade administrativa, conferindo autonomia à Administração Pública no exercício de suas atividades. São atributos dos atos administrativos: a) presunção de legalidade; b) imperatividade; c) exigibilidade; e d) auto-executoriedade. 4.2.1 Presunção de legalidade A Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade, motivo pelo qual presumem-se observados os requisitos da lei para os atos emanados pela mesma. 31 Essa presunção, naturalmente, é relativa (iuris tantum) e pode ser afastada mediante prova em sentido oposto, provaesta de ônus daquele que alegar a ilegalidade ou ilegitimidade do ato administrativo. Um exemplo claro de presunção de legalidade é a Certidão de Dívida Ativa, lavrada pela autoridade administrativa fazendária. Uma vez expedida mencionada certidão, é possível o ajuizamento imediato de Ação de Execução Fiscal, constituindo a CDA um título executivo apto. 4.2.2 Imperatividade A imperatividade dos atos administrativos decorre do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e pode ser traduzida na possibilidade de imposição de obrigações aos administrados, concordem estes ou não. 4.2.3 Exigibilidade A exigibilidade pode ser traduzida como o meio indireto de coerção dos administrados ao cumprimento das determinações da Administração Pública. Quando um estabelecimento comercial apresenta irregularidades, a Administração Pública pode adotar medidas indiretas para que o particular responsável pelo estabelecimento sane o problema, evitando o imediato fechamento do mesmo, por exemplo. Tal medida indireta pode ser materializada com advertências ou com multas, cuja finalidade é fazer o administrado cumprir as determinações legais e regularizar o funcionamento do estabelecimento respectivo, sob pena de seu fechamento. 4.2.4 Auto-executoriedade A auto-executoriedade permite à Administração Pública a execução imediata de seus atos, independentemente de autorização do Poder Judiciário. Assim, voltando ao exemplo mencionado no item anterior, caso não tenham efeito as advertências e multas aplicadas, pode a autoridade administrativa fechar o estabelecimento comercial, independentemente de autorização judicial. Não se pode deixar de lado, no entanto, o direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, sob pena de nulidade do ato praticado. Esses direitos podem, quando a situação exigir, serem postergados, haja vista possível situação relevante e urgente. Por derradeiro, cumpre reafirmar que no que tange à execução da pena de multa, cabe exclusivamente ao Poder Judiciário sua execução, por meio de um processo de execução, reservando-se à Administração Pública apenas o direito de aplicá-la. 32 4.3 Classificação dos atos administrativos Os atos administrativos podem ser classificados sob diversas óticas, sendo apresentada a relação das classificações mais recorrentes em exames públicos. Assim, os atos administrativos podem ser classificados: 1) Quanto ao alcance: a) atos internos, ou seja, aqueles que produzem efeitos apenas no âmbito interno da Administração Pública. Os atos internos dispensam publicação em órgão oficial para surtirem seus efeitos. Uma circular, por exemplo. b) atos externos, ou seja, aqueles que produzem efeitos além do âmbito administrativo, atingindo, ou não, particulares. Os atos externos, ao contrário dos internos, exigem sua publicação no órgão oficial, momento a partir do qual o ato surtirá seus efeitos. Uma concessão de uso ou uma desapropriação, por exemplo. 2) Quanto ao objeto (ou quanto às prerrogativas da Administração Pública): a) atos de império, isto é, aqueles praticados em decorrência da supremacia do interesse público sobre o privado, traduzindo-se na imposição unilateral da vontade Administrativa, cuja observância é obrigatória. Por exemplo, interdição de estabelecimento comercial. b) atos de gestão, isto é, atos que não exigem a utilização da supremacia do Poder Público para serem praticados, decorrendo de mera atividade negocial entre a Administração Pública e os particulares. Os atos de gestão são considerados como atos da administração e não atos administrativos propriamente ditos, motivo pelo qual são excluídos dessa classificação segundo alguns doutrinadores. A locação é um claro exemplo de ato de gestão praticado pela Administração Pública. c) atos de expediente, isto é, de mera rotina administrativa. Os atos de expediente podem ser traduzidos como aqueles destinados a conferir andamento aos processos administrativos que tramitam por repartições públicas. 3) Quanto à formação: a) simples, isto é, aqueles decorrentes da manifestação de vontade de apenas um órgão, indiferente se o mesmo é simples ou colegiado. Por exemplo, uma decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes. b) complexos, isto é, aqueles decorrentes da manifestação de vontade de 2 (dois) ou mais órgãos. Frise-se que o ato administrativo é único, o que ocorre é uma fusão de vontades. Por exemplo, a investidura de um agente público – fiscal municipal – pode ocorrer mediante a nomeação pelo Prefeito Municipal e posse pelo Secretário de Finanças, quando só então estará completa a investidura. c) compostos, isto é, aqueles decorrentes da vontade de um órgão, mas dependentes da verificação por parte de outro, quando só então o ato administrativo se torna exequível. Nesse caso, o ato principal é praticado pelo órgão primário, que emana vontade através dele, enquanto que o 33 segundo órgão verifica o ato administrativo, quando apenas então o mesmo pode tornar-se exigível. Por exemplo, a homologação de uma licitação pelo Prefeito Municipal, ou a nomeação do Procurador-Geral da República, recordando-se que o Presidente da República faz a nomeação e o Senado Federal a aprova, ou não. 4) Quanto à estrutura: a) concretos, isto é, aqueles que tem alvo certo e que se exaurem em uma aplicação. Uma apreensão de produtos ilícitos, por exemplo. b) abstratos, isto é, aqueles passíveis de aplicação em diversas e reiteradas hipóteses. A aplicação de advertências, por exemplo. 5) Quanto ao regramento: a) vinculados, isto é, aqueles atos praticados em estrita observância da lei, sem margem para atuação mediante juízos de conveniência e oportunidade. É vinculado o ato administrativo quando a lei exaure seu conteúdo mediante a ocorrência de determinado fato. b) discricionários, isto é, aqueles praticados em razão de prévio juízo de conveniência e oportunidade, dentro dos limites legalmente fixados. É importante recordar que discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, pois enquanto a primeira pode ser traduzida como uma atuação dentro dos limites legais, a segundo resulta de uma atuação que extrapola tais limites. 6) Quanto aos destinatários: a) gerais, isto é, aqueles elaborados de maneira abstrata e geral, de maneira similar à lei, como um edital de convocação para concurso público, por exemplo. b) individuais, isto é, aqueles elaborados em função de destinatário pré-determinado, como a permissão de uso de determinado bem público, por exemplo. 4.4 Espécies dos atos administrativos Os atos administrativos podem ser agrupados, por suas semelhanças, em 5 (cinco) grupos: a) atos administrativos normativos; b) atos administrativos ordinatórios; c) atos administrativos negociais; d) atos administrativos enunciativos; e) atos administrativos punitivos. 4.4.1 Atos administrativos normativos Os atos administrativos normativos encontram seu fundamento de validade no artigo 84, IV, da CRFB/88 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução). 34 Nesse contexto, ato administrativo normativo é o que contém um comando geral do Poder Executivo com a finalidade de dar a correta aplicação da lei. O objetivo imediato do ato normativo é explicar a lei, portanto. Em razão disso, tais atos sujeitam-se aos mesmos controles que a lei, sendo passível de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, por exemplo. São atos normativos: a) decreto. É uma disposição geral, abstrata, destinada à explicação da lei. É através do decreto que oChefe do Poder Executivo expede seus atos de competência privativa; b) deliberação; c) regimento; d) regulamento; e) resolução; e f) instrução normativa. 4.4.2 Atos administrativos ordinatórios Como o título sugere, os atos administrativos ordinatórios trazem ordens, isto é, tem por objetivo disciplinar o funcionamento da Administração Pública, assim como a conduta funcional dos agentes públicos. Os atos administrativos ordinatórios decorrem do poder hierárquico, e podem ser expedidos por qualquer chefe de serviço aos seus subordinados. O ato ordinatório também pode ser utilizado para investidura de servidor, e sempre tem seus efeitos adstritos ao órgão que o expediu. São atos administrativos ordinatórios: a) Portaria. É a forma pela qual autoridades de nível inferior ao Chefe do Executivo edita normas gerais, no âmbito do órgão que a expediu; b) Alvará. É o meio pelo qual a Administração Pública confere licença ou autorização para a prática de determinado ato; c) Circular. É destinado à transmissão de ordens aos subordinados. É ato interno e não tem validade perante terceiros; d) Ordem de serviço; e) Instrução; f) Despacho. É o ato que contém decisão das autoridades administrativas sobre assuntos de interesse particular ou coletivo submetido à apreciação; g) Ofício. 4.4.3 Atos administrativos negociais Por meio dos atos administrativos negociais obtém-se a declaração de vontade da Administração Pública, sendo muito semelhante aos contratos de natureza privada. Nesse caso, a vontade da Administração Pública é coincidente com a vontade do particular. É fundamental que o candidato a exames públicos não confunda esta espécie de ato administrativo com contratos. A distinção é básica e simples: ato administrativo é sempre unilateral, já o contrato é bilateral. Os atos negocias tem por objetivo: 35 a) a concretização de negócios jurídicos públicos; e b) a atribuição de certos direitos e vantagens aos interessados. Os atos negociais geram direitos e também obrigações aos particulares e se manifestam por meio das seguintes espécies: a) Admissão Possui natureza jurídica de ato administrativo vinculado. Na admissão, faculta-se o ingresso em estabelecimento público para recebimento de um serviço, sendo que o Estado é obrigado à prestá-lo. Por exemplo, o atendimento em um pronto-socorro ou o ingresso de um aluno em determinada escola. b) Permissão Possui natureza jurídica de ato administrativo discricionário e pode ser onerosa ou gratuita. A permissão é utilizada para 2 (dois) objetivos: a) uso de bem público; ou b) prestação de serviço público. A permissão é precária, isto é, sem prazo (de regra), não gera direito subjetivo ao particular, e pode ser revogada a qualquer momento pelo Poder Público. Embora a permissão tenha vigência por prazo indeterminado, via de regra, e sua revogação não gere qualquer ônus ao Poder Público, há hipóteses em que se tem verificado a existência de permissões condicionadas, isto é, com prazo determinado. Se o Poder Público concede uma permissão por prazo determinado, não poderá revogá-la antes de seu término, sob pena de ter que indenizar o administrado pelos prejuízos suportados. O interesse na permissão é concorrente, isto é, pertence tanto ao permissionário, como ao permitente e ao também ao público em geral. É exemplo de permissão, por exemplo, a instalação de uma banca de jornal em praça pública. c) Autorização Possui natureza jurídica de ato administrativo discricionário. Diferentemente do que ocorre no âmbito da permissão, não há interesse concorrente na autorização. Nesta, se o interesse não for exclusivamente, será preponderantemente do particular. A autorização é ato unilateral da Administração Pública, além de caracteristicamente precário. A autorização pode ser concedida para: a) exercício de atividade; b) serviço público; c) uso de bem público. d) Licença Possui natureza jurídica de ato administrativo vinculado. A licença faculta ao interessado o exercício de uma atividade material e, de regra, é definitiva. Licença é ato administrativo declaratório. Por exemplo, após preenchidos os requisitos o Município deve conceder licença para construção civil. 36 e) Aprovação Possui natureza jurídica de ato administrativo discricionário. A aprovação pode ser conferida tanto para ato já praticado como para ato a ser praticado. Na verdade, a aprovação é um ato que serve de complemento para outro ato administrativo. A aprovação prévia ocorre antes da prática de determinado ato administrativo, lhe sendo requisito de validade. A aprovação posterior ocorre após a prática de determinado ato administrativo, lhe sendo requisito de eficácia. f) Homologação Possui natureza jurídica de ato administrativo vinculado. Só há que se falar em homologação de ato administrativo já praticado. O que se analisa, para homologação, é a legalidade do ato. Por exemplo, o Tribunal de Contas analisa a legalidade da concessão de uma aposentadoria e, se aprová-la, homologa o ato. 4.4.4 Atos administrativos enunciativos Os atos administrativos enunciativos destinam-se à afirmação de uma situação. Não há manifestação de vontade da Administração Pública, mas mera manifestação de opinião. São atos enunciativos: a) Certidão; b) Atestado; c) Parecer; d) Apostila. 4.4.5 Atos administrativos punitivos Os atos administrativos punitivos contém uma sanção imposta pela Administração Pública àqueles que infringem disposições legais. A finalidade dos atos punitivos é a punição e repressão das infrações administrativas ou das condutas irregulares dos servidores e dos particulares. Há 2 (dois) tipos de atuação dos atos punitivos: a) interna, isto é, que alcança apenas o agente público. Por exemplo: advertência, suspensão, demissão etc; b) externa, isto é, que alcança particulares. Por exemplo: multa, interdição de estabelecimento, destruição de coisa etc. Na aplicação do ato punitivo, deve-se conferir os direitos ao contraditório e à ampla defesa em benefício daquele contra o qual se pretende aplicar uma punição, sob pena de nulidade do ato punitivo. 4.5 Extinção dos atos administrativos A extinção dos atos administrativos pode operar-se mediante: 37 a) Cumprimento de seus efeitos, isto é, exauridos os objetivos motivadores da prática do ato administrativo, o mesmo estará extinto. Por exemplo, a demolição de uma obra ou o gozo de férias. b) Desaparecimento do sujeito ou do objeto, isto é, uma vez desaparecido o sujeito em benefício/prejuízo do qual havia sido expedido o ato administrativo, o mesmo estará extinto. A morte, por exemplo, é causa de desaparecimento do sujeito e conseqüente extinção do ato administrativo à ele relacionado. Mas também o desaparecimento do objeto pode dar causa à extinção do ato administrativo. Um terreno de marinha, por exemplo, pode deixar de sê-lo quando o nível do mar suba e alague o local. c) Retirada, isto é, a extinção do ato administrativo em razão da prática de outro ato. A retirada é gênero, da qual são espécies: c.1) Anulação O fundamento da anulação de um ato administrativo é a sua ilegalidade. A anulação é ato administrativo vinculado, e sua competência incumbe tanto à Administração Pública quanto ao Poder Judiciário. Os efeitos da anulação são retroativos (ex tunc). c.2) Revogação O fundamento da revogação de um ato administrativo é a conveniência e oportunidade, não havendo que se falar em ato maculado pela ilegalidade. A revogação é ato administrativo discricionário, e sua competência incumbe exclusivamente à Administração Pública. Os efeitos da revogação processam-se da ocorrência da mesma em diante,
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