PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL

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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO
2.1. Devido processo legal
O devido processo legal é instituto medieval, remontando ao século XI. O DPL nasceu, àquela época, com o propósito de controlar o exercício do poder pelo imperador ou rei (monarca), porque até aquela época se entendia que o monarca era um sujeito cujos atos seriam incontroláveis, porquanto seria a manifestação da divindade. O devido processo legal surgiu para afirmar que até mesmo a mais alta autoridade (monarca) estava submetida ao Direito. É a semente da noção de Estado de Direito, isto é, aquele que submete todos ao direito.
A expressão “devido processo legal” só foi criada no século XIV. O termo advém do “due process of Law”, significando devido processo do Direito, “law" neste caso significa Direito e não apenas lei. Assim, o devido processo legal é um processo em conformidade com o Direito e não somente com a lei. Alguns doutrinadores utilizam a expressão “devido processo constitucional”, por conta da normatividade da constituição. Tal princípio também pode ser denominado “fair trial", podendo ser traduzido por “processo justo” ou “processo equitativo”.
“Processo”, como visto, é um procedimento de criação de norma e tem seu âmbito administrativo, legislativo, judiciário e privado ou negocial (art. 57 do CC- exclusão de associado, punição de condômino por infração condominial). Desta forma, o devido processo legal tem sua efetividade em todos os tipos de processo. O STF já consagrou a aplicação do devido processo legal no âmbito privado (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).
Eficácia horizontal dos direitos fundamentais – é a efetividade dos direitos fundamentais aplicados às relações privadas. Contrapõem-se à eficácia vertical dos direitos fundamentais, onde se dá entre Estado e cidadão. O devido processo legal é um direito fundamental e, como tal, também se aplica ao direito privado, logo, há devido processo legal privado (ex: art. 57, CC).
O devido processo legal hoje é compreendido como um direito fundamental. Em relação aos direitos fundamentais aplica-se o princípio da proibição de retrocesso, isto é, a pauta dos direitos fundamentais é sempre considerada uma conquista histórica da qual não se pode retroceder (conquistado o direito fundamental, não se pode tirá-lo). 
O devido processo legal é, desde sempre, uma cláusula geral e como tal não determina exatamente as hipóteses de incidência, nem determina exatamente a consequência. Assim, a sua aplicação variou ao longo da história. Cada sociedade que se valha desta cláusula geral vai dando sentido ao que é devido, motivo pelo qual tal instituto data da idade média e não se encontra obsoleto, se adaptando às peculiaridades de cada sociedade em cada momento histórico.
O devido processo legal, ao longo da história, concretizou algumas normas que foram incorporadas aos textos legislativos, como o contraditório, juiz natural, publicidade, duração razoável, igualdade, proibição de prova ilícita, acesso à justiça etc. Mesmo com a previsão de diversas normas oriundas do devido processo legal, elas não lhe exauriram, de forma que, se surgir alguma situação que não esteja ainda prevista, pode, como cláusula geral, dar solução. Em suma: ao longo dos anos, o devido processo legal construiu outros direitos fundamentais, que também não podem ser suprimidos. Apesar do conteúdo do devido processo legal não poder ser diminuído, a ele podem ser agregadas outras garantias.
Neste sentido, fala-se que o devido processo legal é um conjunto de garantias conquistadas historicamente, além de um princípio que permanece em vigor para impedir qualquer ato de tirania ainda não imaginado.
Do devido processo legal foram extraídos princípios (subprincípios) expressos, como, e.g., contraditório, duração razoável do processo e da publicidade. Há outros princípios além destes, estudados ao longo do curso. Além disso, o devido processo legal, como cláusula geral que é, também produz regras expressas (e.g., regra da motivação, regra da proibição de prova ilícita), de modo que se pode dizer que o DPL produziu, ao longo da história, outros princípios e outras regras que garantem o processo devido. Além dos princípios expressos constitucionalmente, o devido processo legal também produziu outros princípios ainda não expressos na constituição (são princípios do processo de fundo constitucional, apesar de implícitos).
Exemplos de princípios constitucionais processuais implícitos decorrentes do devido processo legal, ainda não concretizados expressamente na constituição: a) princípio da efetividade; b) princípio da boa fé processual; c) princípio da adequação; d) princípio da eficiência.
Cada um destes princípios oriundos do devido processo legal, implícitos e explícitos, qualifica o conteúdo do devido processos legal.
Atualmente se diz que a noção do devido processo legal deve ser compreendida em duas dimensões:
Devido processo legal formal (ou procedimental): denomina-se devido processo legal procedimental. É o conjunto das garantias processuais para um processo devido, conforme já analisado;
Devido processo legal substancial (ou material): esta expressão devido processo legal substancial nasceu da jurisprudência americana; como não há uma lista de direitos fundamentais naquele país, como há em nossa Carta Política, nos EUA a jurisprudência começou a utilizar a cláusula do devido processo legal para proteger direitos fundamentais não previstos expressamente. 
Existe uma doutrina brasileira do devido processo legal substancial, isto é, uma concepção brasileira do devido processo legal substancial, que nada tem a ver com a concepção norte-americana. O STF construiu a doutrina brasileira do DPL substancial, afirmando que esta é a exigência de proporcionalidade e razoabilidade nas decisões.
Isto é, o STF se valeu do DPL como fundamento da proporcionalidade e razoabilidade, equiparando as noções, isto é, as exigências de proporcionalidade e razoabilidade nada mais são que a noção de DPL substancial. O STF não importou a noção exata que nos EUA se tinha do DPL substancial porquanto nossa Constituição já afirma que nossos direitos e garantias fundamentais são exemplificativos.
A proporcionalidade e razoabilidade nasceram na Alemanha, para combate do exercício abusivo do poder, onde não há o princípio do devido processo legal na Constituição. Houve assim, na doutrina brasileira, um misto de concepções americana e alemã.
Não basta que se cumpram todas as regras processuais para que o processo seja justo, é necessário que a decisão também seja justa. Busca uma qualidade também da decisão, com fundamento na cláusula geral do devido processo legal.
Para o Supremo, no Brasil, a dimensão substancial do devido processo é a fonte normativa das máximas da proporcionalidade e razoabilidade, ou seja, para o STF o fundamento da proporcionalidade e razoabilidade é o devido processo legal substancial.
Críticas à concepção brasileira do devido processo legal substancial (oriunda do STF): 
O Supremo errou ao não aplicar o sentido histórico do devido processo legal substancial, já que este termo, oriundo dos EUA, tinha a acepção de “proteger os direitos fundamentais implícitos”. Houve uma importação indevida. Esta crítica acusa de errado um produto da cultura jurídica brasileira, que trabalhou um produto estrangeiro de outra forma.
Inutilidade da construção – seria possível extrair a proporcionalidade e razoabilidade de outras partes da Constituição, prescindindo extraí-lo do devido processo legal substancial; como ao exemplo de extraí-los da igualdade ou Estado Democrático de Direito, exatamente como fizeram os alemães (Humberto Ávila). Esta crítica é uma constatação, que não tira a legitimidade da doutrina; os princípios não têm pretensão alguma de exclusividade, não havendo motivo para que a proporcionalidade não seja extraída do devido processo legal substancial.
Princípios processuais explícitos que decorrem do devido processo legal
2.2.1. Princípio do contraditório
É garantido em qualquertipo de processo, até mesmo o de caráter privado. Tem uma dupla dimensão:
concepção formal – garante a participação no processo, isto é, o direito de ser ouvido e participar do processo. Há uma relação próxima com a democracia, isto porque esta está relacionada com o direito de participação no exercício do poder; já o contraditório é a garantia de participação no exercício do poder jurisdicional. Simplesmente garantir a participação não é garantir totalmente o contraditório.
concepção substancial (real) – é o chamado poder de influência – é preciso garantir à parte instrumentos de convencimento/persuasão/influência. O dever de consulta é uma concretização ao aspecto substancial do contraditório. Nada adianta dar o poder de participar sem dar o poder de influenciar o convencimento do magistrado. O poder de influência é exatamente o poder de interferir no julgamento com argumentos, provas, alegações, e que tudo isso possa ser levado em consideração. Por isto que se diz que o direito à prova é conteúdo da dimensão substancial do contraditório.
Assim, pode-se resumir o contraditório como o direito de participar do processo com o poder de influência.
Qual é a relação entre contraditório e motivação da decisão? Na motivação, o juiz dará resposta às alegações das partes. Se as partes alegam e o juiz não motiva para decidir, estará tolhendo o contraditório.
As decisões liminares mitigam o contraditório para atender outro princípio, a efetividade das decisões. É mitigação legítima na medida em que serve para proteger outro princípio, e também por serem decisões provisórias. Posterga-se o contraditório (contraditório postecipado). A provisoriedade destas decisões e o fato de elas se basearem em situações de urgência justifica esta mitigação (e não eliminação) do contraditório.
Qual a relação entre contraditório e ampla defesa? A ampla defesa é o aspecto substancial do contraditório. Processualistas mais atuais não fazem mais a distinção entre contraditório e ampla defesa. Hoje houve uma fusão, contraditório engloba aquilo que se entendia por ampla defesa.
Obs.: problema das decisões lastreadas em questões a respeito das quais não houve a oportunidade do debate. Isto é, a decisão se baseia em uma questão que não foi debatida, porque trazida pelo juiz sem ser provocado a tanto (ex officio) – e.g., o juiz reconhece a inconstitucionalidade da lei, incompetência absoluta. Discute-se se o magistrado poderia trazer de ofício a questão e, sem abrir o contraditório às partes, decidir. O fato de o juiz poder trazer a questão sem ser provocado não lhe permite decidir com base nela sem abrir o contraditório às partes. Em sendo assim, a parte teria contra si uma decisão da qual não foi possível influenciar no convencimento do magistrado do contrário.
Relacione o princípio da congruência com o contraditório: a congruência impõe que o juiz decida sobre o que o autor pediu e o réu se manifestou; o juiz então só decidirá sobre tal objeto, que foi oferecido o contraditório.
2.2.2. Princípio da publicidade (art. 5º, LX)
O processo para ser considerado devido deve ser público, não podendo ser secreto. Todos os processos de Tribunais são processos públicos. Está intimamente ligado à fiscalização do exercício do poder. 
A publicidade tem duas dimensões: 
interna – publicidade para as partes (sujeitos do processo) – não tem limite, para assegurar o contraditório; 
externa – para aqueles que não fazem parte do processo – permite o controle do exercício do poder pela sociedade. É relacionada com a motivação da decisão. Pode haver restrição em duas ocasiões, quando o processo deva ocorrer sob sigilo:
intimidade das partes
interesse público
O sigilo é decretado pelo juiz, no caso concreto. Transmissão dos julgamentos do STF: tendência à espetacularização; colegialidade é comprometida na medida em que não há efetivos debates (votos escritos; ser persuadido é ser exposto). Há quem defenda a suspensão do televisionamento. Fredie entende que não há como retroceder neste aspecto; sendo necessário que a sociedade se eduque para evitar os efeitos danosos (“O STF e o populismo judicial” – Virgílio Afonso da Silva; “A justiça na TV” – Gustavo Binenbojm).
Ler Res. nº 121 do CNJ, que cuida da publicidade em processo eletrônico.
2.2.3. Princípio da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII)
Um processo para ser devido deve demorar um tempo razoável. A demora compõe a noção de processo devido, porque não há como se conceber um processo sem ouvir o réu, produzir provas, oportunizar recursos, etc. A demora tem de ser necessária e somente a necessária para o julgamento justo, respeitadas as garantias.
Não existe um tempo que seja razoável; duração razoável é um conceito indeterminado e, portanto, será preenchido no caso concreto. 
Incorporado em Dez/2004 (EC 45/2004). Antes da EC 45, já era explícito no PSJCR, que vigora desde 92. Até 92, era considerado implícito, decorrente do devido processo legal.
Há uma demora ineliminável (o tempo para o processo tornar-se maduro para julgamento final).
O legislador se valeu de conceito indeterminado. Tribunal Europeu de DH tem vasta jurisprudência sobre o assunto, desenvolvendo critérios que, analisados conjuntamente, buscam aferir a razoável duração do processo. São fatores que buscam aferir a duração razoável do processo:
complexidade da causa;
estrutura do órgão judiciário;
comportamento das partes – deve ser verificado se a demora irrazoável decorreu do comportamento das partes;
comportamento do juiz – deve ser verificado se a demora decorre de equívocos do juiz na administração do processo. É o caso em que processo está concluso há diversos anos.
Consequências da demora irrazoável:
Direito à indenização – se a demora causar prejuízo há responsabilidade civil do Estado pela demora em prestar a tutela jurisdicional;
responsabilidade disciplinar-administrativa dos agentes, comprometendo a constitucional progressão funcional dos juízes;
pode gerar perda da competência para julgar a causa (art. 198, CPC), através da representação por excesso de prazo contra juiz e, se verificado excesso, a causa é redistribuída.
Art. 198. Qualquer das partes ou o órgão do Ministério Público poderá representar ao presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. Distribuída a representação ao órgão competente, instaurar-se-á procedimento para apuração da responsabilidade. O relator, conforme as circunstâncias, poderá avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa.
Possibilidade de controle constitucionalidade à luz de tal princípio - é preciso que as leis estejam adequadas ao propósito constitucional da duração razoável.
4.1.1. Princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CR; PSJCR – art. 8º, §2º)
Consiste no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença condenatória transitada em julgado após o devido processo legal no qual o acusado tenha exercido o contraditório e a ampla defesa. Ao término de um processo no qual tenham sido observadas todas as garantias fundamentais.
Qual a terminologia que devemos adotar em relação a este principio – principio da presunção de inocência ou da não culpabilidade?
	CR - art. 5º, LVII
	PSJCR/CADH Convenção Americana sobre direito humanos – decreto 678 de 1992 - art. 8º, n.2
	“Ninguém será considerado culpado até o TEJ de sentença penal condenatória”. 
Como a CR não faz uso do termo “inocente”, alguns doutrinadores preferem dizer que na CR tem-se o princípio da presunção de não culpabilidade ou p. do estado de não culpabilidade. Esta é a designação mais comum no STF. Em nenhum momento utiliza a expressão “inocente” por isso que quando fazem menção à CR preferem optar pela expressão principio da presunção de não culpabilidade. 
	“Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada a sua culpa (...)”. 
Costuma-se dizer que na Convenção Americana tem-se o princípio da presunçãode inocência, pelo termo utilizado. 
	Até quando? Até o “trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Deste modo, desde a sentença condenatória do juiz de 1º grau até eventuais recursos extraordinários, não poderá o indivíduo ser considerado culpado. O limite temporal é mais amplo do que na CADH.
	Pela CADH até quando é presumido inocente? Enquanto não for “legalmente comprovada a sua culpa”. 
Como a CADH assegura de maneira expressa o direito ao duplo grau de jurisdição (art. 8º, n.2, ‘h’), o ideal é entender, em interpretação sistemática, que esta presunção de inocência se estende até a prolação de acórdão, no exercício do duplo grau de jurisdição.
	Entre os dois dispositivos, prevalece a Constituição Federal, que é mais benéfica – aplica-se o princípio pro homine (CADH – art. 29, “b”). 
Brasileiro alerta para o fato de que existe esta distinção, porém, na prática, são utilizadas como sinônimas.
Princípio pro homini – art. 29, letra “b” do Pacto San José da Costa Rica
Quando a norma for mais benéfica ela deve prevalecer sobre a outra.
OBS: Atualmente no Brasil o grande problema é o trânsito em julgado, ou seja, a demora, para resolver. Ex: Caso Pimenta Neves;
Do princípio da presunção de inocência derivam duas regras fundamentais:
Regra probatória – recai exclusivamente sobre a acusação o ônus de comprovar a culpabilidade do acusado, e não do acusado em provar sua inocência, além de qualquer “dúvida razoável”, sob pena de sua pretensão ser julgada improcedente. Desta regra probatória surge o in dubio pro reo.
EX: pena mínima, diminuída de 1/6 a 2/3, atinge-se pena de 1 ano e 8 meses. Art. 33, § 4° da Lei de Drogas. Neste caso, o Promotor deve provar que o acusado não faz jus ao beneficio.
Lembre-se: A Lei 12694/12, em seu art. 2° prevê o conceito de organização criminosa.
in dúbio pro reo – é uma regra de julgamento a ser usada pelo juiz caso tenha uma “dúvida razoável” ao final do processo, quando deverá absolver o acusado (art. 386, I a V e VI, VII, CPP).
Obs.: revisão criminal – como só pode ser ajuizada após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria, não há que se falar em aplicação do princípio in dubio pro reo, pois este princípio se estende somente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII). Doutrina diz que neste caso é aplicável o princípio in dubio contra reum. (STF: HC 68437)
	HABEAS CORPUS - REVISÃO CRIMINAL - INVERSAO DO ONUS DA PROVA - ONUS DO PETICIONARIO - PODERES INSTRUTORIOS DO RELATOR - EXERCÍCIO DISCRICIONARIO - RECUSA DE CONVERSAO DO
JULGAMENTO EM DILIGENCIA - LEGITIMIDADE - INOCORRENCIA DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - ORDEM DENEGADA. - A revisão criminal, que constitui ação penal não-condenatória, destina-se, em sua precípua função jurídico-processual, a desconstituir a própria autoridade da coisa julgada. Nessa ação revisional, incumbe ao autor que a promove o ônus probandi, competindo-lhe fornecer ao juízo competente os elementos instrutorios indispensáveis a comprovação dos fatos argüidos. E do peticionário, em sede revisional, o ônus de destruir a presunção CARREIRAS JURÍDICAS - INTENSIVO I – Processo Penal – Renato Brasileiro Material de Apoio elaborado pela monitora Andreza Avila. de veracidade e de certeza que decorre da sentença penal condenatória transitada em julgado. - A possibilidade jurídico-processual da conversão do julgamento da revisão criminal, em diligencia, e o reconhecimento de poderes instrutorios deferidos ao relator da própria ação revisional, não constituem circunstancias que possam ser invocadas pelo peticionário para dispensá-lo e exonerá-lo do ônus de provar as suas alegações. O peticionário da revisão criminal, especialmente nos casos em que desatende ao imperativo do ônus de provar, não possui direito público subjetivo ao exercício, pelo órgão julgador, dos poderes instrutorios que o ordenamento positivo a este confere, e nem dispõe da prerrogativa de constrange-lo, nas atividades que se submetem a sua livre e discricionária apreciação, a pratica de tais atribuições. - Não constitui ato configurador de injusto constrangimento a recusa do Tribunal em converter em diligencia o julgamento de revisão criminal, para o fim de, em agindo ex officio, tomar o depoimento de testemunhas referidas pelo peticionário. (HC 68437, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 19/02/1991, DJ 15-03-1991 PP-02650 EMENT VOL-01612-03 PP-00463)
Recentemente, porém, o STJ entendeu que no caso de empate na votação de revisão criminal, prevalece a posição mais favorável ao acusado. Apesar de localizado na parte dos recursos (e, portanto, antes do TEJ), o STJ entendeu que é aplicável, no caso, o §1º do art. 615, CPP. 
2ª regra - Regra de tratamento - antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, a regra é que o acusado permaneça em liberdade; excepcionalmente, se houver necessidade (princípio da necessidade), poderão ser decretadas medidas cautelares de natureza pessoal, inclusive a própria prisão cautelar (interpretação conjunta do art. 5º, incisos LVII e LXI, CF).
Eventual restrição à liberdade de locomoção pode ser determinada apenas em situações excepcionais, desde que demonstrada a necessidade da medida à luz do art. 282, inciso I do CPP. (Prisão cautelar + medidas diversas da prisão). A decretação da medida cautelar, deve ser fundamentada pelo juiz competente, em observância do princípio da individualização da prisão cautelar.
	Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Recursos extraordinários e ausência de efeito suspensivo
Posição antiga: Prevalecia o entendimento (levando em consideração o art. 637, CPP c/c art. 27, §2º, Lei 8.038/90) de que, como os recursos extraordinários não são dotados de efeito suspensivo, seria possível a execução provisória da pena mesmo antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Isto é: a prisão era efeito automático.
Surgia, assim, a execução provisória da pena, porquanto a pena era executada apesar de não ter havido o TEJ da sentença penal condenatória.
 
	Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e umavez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.
Lei 8038/90
Art. 27 - Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista
pelo prazo de quinze dias para apresentar contra-razões.
(...)
§ 2º - Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.
	EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente". 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados -- - não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida. (HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048)
A partir deste julgado (HC 84.078, STF - 2009) O Supremo passou a entender que, como o conhecimento do RE e Resp obstam o TEJ da sentença penal condenatória (efeito obstativo), não é possível o recolhimento do acusado à prisão (execução provisória da pena), sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência, salvo se presente uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Este entendimento também se aplica à pena restritiva de direitos. No entanto se presente uma das hipóteses do art. 282, inciso I do CPP, é perfeitamente possível a decretação fundamentada de medida cautelar de natureza pessoal, inclusive a própria prisão cautelar.
Este entendimento foi positivado pela Lei 12.403/11, na nova redação do art. 283 do CPP. 
Se restar evidenciado o caráter protelatório dos recursos, apenas para retardar o feito, os Tribunais admitem a execução provisória da pena.
STF RMS 23.841 Apesar de não ser possível a execução provisória da pena (cumprir antes do TEJ), é plenamente possível a concessão antecipada de benefícios prisionais (não denominar este fato “execução provisória”) ao preso cautelar, nas hipóteses de recursos exclusivos da defesa. Por exemplo, na situação de o acusado estar preso em virtude de uma prisão preventiva e passar tempo suficiente para que ele progrida de regime, sem ter sido definitivamente julgado, em recurso exclusivo da defesa, poderá haver progressão. EX: sentença condenatória: 08 anos – Recurso exclusivo da defesa (non reformatio in pejus). Preso preventivamente há dois anos. Logo, este indivíduo já faz jus a progressão de regime de 1/6 da pena.
Neste sentido, súmulas do STF:
716. Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
717. Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
LEP. Art.2º. Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.
Obs.: são manifestações claras desta regra de tratamento: a vedação de prisões processuais automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de execução provisória ou antecipada da sanção penal.
Obs.: recursos manifestamente protelatórios – se usados apenas para impedir o trânsito em julgado, os tribunais entendem que é possível o início do cumprimento da pena (mesmo antes do TEJ), porquanto não se pode premiar o exercício abusivo de um direito (neste sentido, AO 1.046, STF – a utilização indevida de recursos contrários à jurisprudência desvirtuam o direito de defesa). Ex.: Embargos de Declaração.
4.1.2. Princípio do nemo tenetur se detegere
Com base neste princípio ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou seja, veda a auto-incriminação.
Este princípio consagra o sentimento de autodefesa.
Previsão: 
Art. 5º, LXIII, CR – “(...) entre os quais o depermanecer calado” – refere-se apenas ao direito ao silêncio, que é apenas um dos desdobramentos deste princípio.
CADH – art. 8º, §2º, ‘g’ – “direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”.
Titular do direito a não auto-incriminarão: a CF em seu art. 5º, LXIII prevê que o preso será informado dos seus direitos entre os quais o de permanecer calado. Esta expressão deve interpretar que o titular desse direito é qualquer pessoa que possa se incriminar, bem como na condição de suspeito, investigado, indiciado e denunciado. O titular deste direito não é apenas o preso, mas qualquer pessoa a quem seja atribuída a prática de uma infração penal (e.g., suspeito, investigado, indiciado, denunciado, réu).
Pergunta: E a testemunha, pode invocar esse direito?
Testemunha – enquanto terceiro não interessado, a testemunha tem a obrigação de dizer a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho (art. 342, CP). Porém, se das perguntas formuladas puder resultar auto incriminação, a testemunha está protegida pelo nemo tenetur se detegere. 
É o caso em que o acusado era convocado pela CPI para depor e buscava salvo-conduto no STF para valer-se do direito ao silêncio. A CPI, então, valendo-se da obrigação da testemunha falar a verdade, convocada o acusado como testemunha (apesar de suspeito).
Advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo: 
A própria CR prevê a necessidade de o preso ser informado de o direito de permanecer calado (art. 5º, LXIII). 
Assim, o STF/STJ entende que o cidadão deve ser advertido quanto ao direito ao silêncio (e como um todo, de não se auto-incriminar), sob pena de ilicitude da prova (HC 80.949, STF – gravação clandestina de conversa informal entre delegado e preso, sem prévia advertência quanto ao direito ao silêncio – prova ilícita).
	EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. III. Gravação clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido. (HC 80949, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 30/10/2001, DJ 14-12-2001 PP-00026 EMENT VOL-02053-06 PP-01145 RTJ VOL- 00180-03 PP-01001)
Prova ilícita, exemplo: Gravação clandestina de policiais com o acusado sem prévia advertência quanto ao direito do acusado permanecer em silêncio. O STF declarou a ilicitude dessa prova. 
Aviso de Miranda (Miranda rights) – caso concreto julgado pela Suprema Corte norte-americana, Miranda v. Arizona (1966), em que esta entendeu que nenhuma validade pode ser conferida às declarações do preso à polícia se não houver prévia advertência quanto aos seguintes direitos:
Que tem o direito de não responder às perguntas;
Que tudo que disser pode ser usado contra ela;
Que tem direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado.
No Brasil não há os três direitos, mas o preso tem direito de ser informado que não é obrigado a produzir prova contra ele mesmo.
Pergunta: o dever de informação quanto ao direito ao silêncio se estende à mídia/imprensa? 
Há doutrinadores que entendem que este dever de informação também se aplica aos particulares/à imprensa – eficácia horizontal dos direitos fundamentais (Maria Elizabete Queijo).
Obs.: HC 99.558, STF – o Supremo entendeu que o dever de advertência quanto ao direito ao silêncio não abrange a imprensa, sendo abrangido apenas ao poder público (promotor, juiz, delegado, etc.).
	Habeas Corpus. 2. Alegação de ilicitude da prova, consistente em entrevista concedida pelo paciente ao jornal “A Tribuna”, na qual narra o modus operandi de dois homicídios perpetrados no Estado do Espírito Santo, na medida em que não teria sido advertido do direito de permanecer calado. 3. Entrevista concedida de forma espontânea. 5. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada. (HC 99558, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-024 DIVULG 04-02-2011 PUBLIC 07-02-2011 EMENT VOL-02458-01PP-00064)
Desdobramentos do nemo tenetur se detegere:
a) Direito ao silêncio ou de permanecer calado – o cidadão acusado tem o direito de permanecer calado. 
O exercício deste direito não é sinônimo de confissão ficta (art. 186, CPP). 
Segundo a doutrina,o art. 198, parte final, não foi recepcionado pelo CR, pois o exercício do direito ao silêncio não pode ser interpretação em prejuízo do acusado:
Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.
O exercício do direito ao silencio não pode ser utilizado como argumento de autoridade para o convencimento dos jurados.
Tribunal do júri: 
O acusado tem direito ao silêncio, e o exercício ao direito ao silêncio não pode ser utilizado como argumento de autoridade para o convencimento dos jurados.
Art. 478, II, CPP – Tribunal do Júri. 
Antes da Lei 11.689/08, se o crime era inafiançável, a presença do acusado no júri era indispensável. 
Com a lei 11.689/08 passa a ser possível o julgamento no plenário do Júri sem a presença do acusado, independentemente da natureza do delito (afiançável ou não). Se o acusado pretende permanecer em silêncio, talvez seja melhor não comparecer à sessão de julgamento. Está relacionado ao direito ao silêncio, para mais bem exercê-lo. 
Agora há previsão e que o exercício do direito ao silêncio não pode ser usado como argumento de autoridade para o convencimento dos jurados (art. 478, II).
Pergunta: E quanto à mentira, teria o acusado direito? HC 68.929
Mentira – há doutrinadores que entendem que, por conta do direito ao silêncio, o acusado também teria o direito a mentir (LFG). Brasileiro entende ser frágil sustentar que o acusado tenha direito a uma conduta antiética/imoral. O ideal, segundo diz, é defender que há uma inexigibilidade de dizer a verdade, pois no Brasil o crime de perjúrio (mentira contada pelo acusado) não é tipificado. 
	STF: RE 561. 704
O direito ao silêncio não confere ao acusado o direito de se identificar falsamente.
Esta mentira dá a liberdade de incriminar outra pessoa? 
Não, tolera-se apenas uma mentira defensiva. Ex: invenção de falso álibi. Assim, uma mentira agressiva incriminando terceiro inocente caracteriza denunciação caluniosa.
E a mentira quanto à identidade? 
O STF entende que o princípio do nemo tenetur se detegere não alcança aquele que se atribui falsa identidade prevista no art. 307 do CP – crime de falsa identidade (STF, RE 640.139; STJ - HC 151.866).
	Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.
07/06/2013
b) Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo. Neste sentido, não se pode obrigar o acusado a fazer alguma coisa se desta conduta puder incriminá-lo. Uma postura passiva não está protegida por este princípio.
Ex.: 
“Bafômetro de soprar” – exige-se uma conduta positiva (um fazer), pelo que está protegido por este princípio. O acusado não é obrigado a soprar o bafômetro. Não esta protegido pelo nemo tenetur.
“etilômetro passivo” – aparelho que consegue verificar a concentração de álcool à distância, não exigindo conduta ativa (soprar). Portanto, o princípio não é aplicável.
Reconstituição dos fatos e exame grafotécnico (comparação de padrão de escrita - crimes de falsificação)– demandam facere. O acusado não é obrigado a participar.
Fornecimento do padrão vocal para o espectograma da voz;
Reconhecimento pessoal do acusado pela vítima – não demanda comportamento ativo e, por isto, não está protegido por este princípio.
Obs.: O acusado não é obrigado a assoprar o bafômetro ou etilômetro passivo. (é um aparelho colocado perto do indivíduo) – Não está protegido pelo nemo tenetur
Se a produção da prova não depender de comportamento ativo do investigado. Exemplo de prova que não precisa adotar nenhum comportamento ativo é exatamente o reconhecimento de pessoas e coisas. O reconhecimento pessoal não demanda nenhum comportamento ativo.
Na verdade é mero objeto de identificação. Esse tipo de identificação é realizada em torno de pessoas com as mesmas características ou semelhantes.
É possível a condução coercitiva para fins de reconhecimento. Esse meio de prova também não está protegido pelo nemo tenetur.
Último desdobramento desse direito: É o direito de produzir nenhuma prova incriminadora invasiva.
c) Direito do acusado de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva
Provas invasivas – como o próprio nome já sugere é aquela que invade a intimidade da pessoa, tal qual pressupõe uma penetração no organismo humano, implicando na extração ou utilização de alguma parte dele. São aquelas que pressupõem penetração no organismo humano, implicando a utilização ou extração de alguma parte dele. Ex.: exame de sangue para averiguar concentração de álcool; exame do reto. Quando se trata de prova invasiva, está protegido pelo nemo tenetur, de forma que depende do consentimento do acusado; ninguém é obrigado a fazer um exame de sangue para comprovar sua embriaguez.
Prova não invasiva – mera inspeção/verificação corporal, sem que haja penetração no corpo humano. Logo, pode ser produzida mesmo contra a vontade do investigado. Ex.: exame clínico para comprovação da embriaguez (feito pelo médico, aspectos externos); guimba de cigarro descartada. Não depende do consentimento do acusado (não está protegida pelo nemo tenetur se detegere).
Obs.: o lixo, quando dentro da casa, está protegido pela inviolabilidade domiciliar. Porém, uma vez descartado, não há qualquer proteção, podendo ser apreendido e periciado. Julgado sobre o tema: STF – RCL 2040. É o caso da Glória Trevi. O STF nesse julgado autorizou o exame de DNA sobre a placenta coletada.
Obs.: uma coisa é a produção forçada de prova invasiva, o que não é permitido. A prova invasiva só pode ser produzida com consentimento.
Outra coisa é a obtenção dessa prova caso ela tenha sido descartada voluntária ou involuntariamente, hipótese em que será possível a sua apreensão.
Obs.: o exame de raio-x (HC 149.146, STJ), no entender do STJ, é prova não invasiva, podendo ser produzida mesmo contra a vontade do indivíduo. É o famoso caso da “mula” que transporta drogas. Neste caso, a própria vida da pessoa está em perigo.
Obs.: o STF já entendeu que seria possível a coleta de placenta descartada pelo hospital em ocasião do parto (RCL 2040-QO).
Ex¹: o acusado não está obrigado a extrair um fio de cabelo para produção de prova (produção forçada); porém, um fio de cabelo encontrado desprendido do organismo, poderá servir como prova.
Ex.²: crime de estupro. O acusado é obrigado a fornecer material espermático? O acusado não pode ser condenado pelo juiz pelo fato de ter recusado a produção. Além do nemo tenetur, tem-se o princípio da presunção da inocência.
Ex.³: namorada propõe a ação de investigação de paternidade. Aqui não vigora o princípio da presunção de inocência e pode ser que seja o réu acusado por não ter provado em contrário (art. 232, CC). Também neste sentido é a súmula 301, do STJ.
Tanto no processo cível quanto no penal, é possível que o agente se recuse a fornecer material para o exame de DNA. No processo penal, esta recusa não pode ser interpretada contra a pessoa do acusado, não podendo ser presumido culpado por ter recusado. No processo civil, porém, como não há presunção de inocência, esta recusa pode ser interpretada contra o agente (súmula 301 do STJ), como presunção relativa de paternidade.
Obs.: Lei 12.654/12 (em vigor início de dezembro/12) – passou a prever a coleta do material biológico para fins de identificação do perfil genético. O ideal é dizer que esta lei é constitucional desde que o material biológico seja coletado a partir de algum objeto de descarte, isto é, a partir de uma prova incriminadora não invasiva.
d) Bafômetro e a nova redação do art. 306, CTB
	Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob ainfluência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
	Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008 – Lei Seca)
	Antiga redação:
“sob a influência de álcool” – era provado através de corpo de delito direto: por meio de bafômetro ou exame de sangue (protegidos pelo nemo tenetur). Diante da recusa, era possível que a prova testemunhal ou exame clínico suprisse a ausência do exame direto (é o chamado exame de corpo de delito indireto).
“expondo a dano potencial a incolumidade de outrem” – deveria ser demonstrada a situação de perigo concreto. No perigo concreto, a situação de perigo está inserida no próprio tipo penal; não provado o perigo, não haveria crime – e.g., conduzir na contramão, alta velocidade, etc.
	Nova redação:
“estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas” – se antes bastava demonstrar que se estava sob a influência, agora passa a ser necessária demonstrar a concentração. Segundo o STF, STJ, esta prova só pode ser feita através de etilômetro (“bafômetro”) ou exame de sangue, porém a pessoa não é obrigada a doar sangue ou soprar o bafômetro. O STJ entendeu que caso o condutor se recuse a fazer o exame direto, não será possível a comprovação do crime do art. 306 (Resp 1.111.566, 3ªS).
Nota: Ver STJ – Resp 1.111.566, mas publicada em Set/2012, provocou muita reclamação. O referido Tribunal entendeu que diante da recusa do agente, o exame de corpo de delito indireto seria incapaz de revelar a concentração de álcool por litro de sangue. Se a lei usa ‘’concentração de litro de sangue’’, haveria a necessidade de exame de sangue para poder avaliar isso. Se o infrator se recusar, ficaria por isso mesmo. Ainda em 2008, a alteração desse artigo a transformou em crime de perigo abstrato.
O STF analisou a matéria e deu entendimento no HC 109.269 e disse que a punição por crime de perigo abstrato é sim, constitucional.
Pela segunda vez, houve alteração por meio da lei 12.760/12 que passou a viger 21.12.12.
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
O exame aqui continua a ser direto e também volta a ser possível o exame indireto. §§1º e 2º do Art.306.
§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
O crime de embriaguez ao volante continua como crimes de perigo abstrato.
Na redação antiga tinha que ter o bafômetro e o exame de sangue, já na nova, não necessariamente, pois pode ser tanto direto como indireto. Houve uma novatio legis in pejus a partir de 21.12.12.
Crime de perigo abstrato – na visão do Supremo, estes crimes de perigo abstrato são plenamente compatíveis com a CF (STF, HC 109.269). É o mesmo caso do porte de arma de fogo. A lei presume o perigo. O crime de embriagues no volante é crime de perigo abstrato.
Cuidado: a recusa em soprar o bafômetro pode consistir em infração administrativa, pois não vigora nesta seara o princípio da presunção de inocência. 
Art. 277, §3º CTB – infração administrativa de embriaguez ao volante, com penalidade de multa, suspensão do direito de dirigir por 12 meses e apreensão do veículo. Manda aplicar as penalidades do art. 165 se o condutor se recusar a se submeter aos exames. No âmbito administrativo não vigora a regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, de forma que a recusa de produção de provas pode ensejar, na seara administrativa, a aplicação das penalidades administrativas do art. 165.
Seria possível aferir o grau de concentração de álcool através de exame clínico? 
Diante da recusa, um exame clínico não é capaz de atestar o grau de concentração de álcool por litro de sangue. (HC 166.377, STJ; AgRg no AI 1291648, STJ (27.11.2011); HC 176.206 (outubro de 2011).
Nemo tenetur se detegere e prática de novos ilícitos 
Art. 347, CP – “casal Nardoni”. O nemo tenetur se detegere não é direito absoluto, respondendo o acusado por fraude processual (art. 347, §único, CP) e pelo art. 307, CP (falsa identidade – posição do STF). 
Desta forma, o acusado que pratica falsa identidade para encobrir passado criminoso não está protegido pelo nemo tenetur (RE 640.139).
Princípio da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos
Previsão: art. 5º, LVI, CF.
Fundamentos:
Proteção aos direitos e garantias fundamentais; não houvesse essa vedação, instaurar-se ia a desordem, com a frequente violação dos direitos e garantias fundamentais;
Importante fator de inibição e dissuasão à adoção de práticas probatórias ilegais.
CF. Art.5º, LVI – O direito à prova como todo e qualquer direito, não tem natureza absoluta. Visa preservar e garantias fundamentais e funciona como um fato de dissuasão de práticas probatórias ilegais.
Distinção entre provas ilícitas e ilegítimas:
Esta distinção tem origem na doutrina de Pietro Nuvolone e trazida pela doutrina de Ada Pelegrini.
	
	Provas obtidas por meios ilícitos
	Provas obtidas por meios ilegítimos
	Conceito
	É produzida mediante violação à regra de direito material, ou seja, previsto na CF ou na lei ordinária.
CF não admite a tortura – prova ilícita (confissão) mediante tortura; violação de domicílio sem flagrância, autorização judicial, etc.
	Provas produzidas mediante violação das regras de direito processual. 
Ex.: vídeo exibido sem respeito ao prazo de antecedência mínima de juntada de 3 dias úteis (art. 479, CPP).
	Quanto ao momento
	Em regra, é produzida em momento anterior ou concomitante ao processo, mas sempre externamente à este (extraprocessual). Geralmente a prova ilícita será produzida fora do processo.
	Em regra, é produzida durante o curso do processo. Ex.: testemunha proibida de depor (e.g., padre, que depõe sobre o que teve conhecimento a partir da confissão). É sempre intraprocessual, porque sua produção se dá durante o curso do processo. Ex.: art. 203 do CPP.
	Consequência
	Reconhecida a ilicitude da prova, surge o direito de exclusão. Esta será desentranhada dos autos do processo (é o chamado direito de exclusão – exclusionary rules, que surge para aquele que foi prejudicado por prova ilícita).
Art.157, §3º do CPP. Esse dispositivo diz que deve haver uma decisão declarando a inadmissibilidade da prova. Pode ser que essa decisão seja interlocutória, cabendo RESE. (Art.581, XIII), contudo às vezes, o Juiz pode deixar para reconhecer na sentença, se assim for, caberá o de Apelação. (Art.593, §4º) – O HC também podem ser manejados pelo acusado para tanto, ou o MS pelo MP, como direito líquido e certo para o direito de provar algo, como decorrência do direito de ação. A preclusão a que se refere o art.157, §3º do CPP, quer dizer que quando não couber mais recurso contra a inadmissibilidadeda prova, haverá a sua inutilização e destruída, salvo nas hipóteses: 
a) Quando se tratar de objeto lícito pertencente à alguém. Ex.: Violação de Sigilo à correspondência da carta de um ente querido.
b) Quando esta prova ilícita constituir o corpo de delito em relação àquele responsável por sua produção. Ex.: Art. 249 do CPP. Naquele caso dos policiais de SP que despem a investigadora à força para flagrá-la com o dinheiro nas roupas íntimas.
	Sempre que há violação a uma regra de direito processual, deve ser declarada a nulidade do ato processual (absoluta ou relativa, a depender do caso). (Teoria das Nulidades – Absoluta ou Relativa)
Obs.: segundo o art. 157, §3º, CPP, deve haver uma decisão reconhecendo a inadmissibilidade da prova. A lei não diz quando esta decisão deve se dar, porém, o ideal é entender que deve ser dada o quanto antes possível, para evitar a contaminação de outras provas. 
Art. 157. § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
Leia-se: quando não couber mais recurso contra essa decisão, a prova que já havia sido desentranhada deve ser inutilizada (destruída). Antes da lei, essa prova era guardada em cartório.
Assim, em tese, o juiz pode declarar a ilicitude dessa prova em decisão interlocutória. A doutrina vem sugerindo o cabimento do RESE, com base na aplicação do art. 581, XIII, CPP (interpretação extensiva). 
Porém, pode ser que a ilicitude da prova seja reconhecida pelo juiz na sentença (condenatória ou absolutória), de maneira que será cabível apelação (mesmo que se queira questionar apenas o reconhecimento da ilicitude da prova), que tem o condão de absorver o RESE – não cabe RESE quando couber apelação. Também é possível, em tese, utilizar HC ou MS, a depender do caso.
Segundo a doutrina (Antônio Magalhães Gomes Filho) aponta que em duas situações a prova não deve ser destruída, mesmo após ser desentranhada: a) quando a prova ilícita consistir em objeto lícito pertencente a terceiro (e.g., cartas interceptadas); b) quando a prova ilícita consistir no corpo de delito de crime praticado por ocasião de sua produção (e.g., alguém comete crime para produzir prova ilícita – agente homem faz busca pessoal em mulher, havendo gravação. A gravação não pode ser utilizada contra a mulher, mas o pode contra os agentes que praticaram abuso de autoridade).
Obs.: descontaminação do julgado –art. 157, §4º, CPP – previa tal instituto, mas foi vetado, sob argumento de que poderia dar ensejo à manobras fraudulentas para se afastar o juiz natural, o que é razoável de se imaginar. O juiz que tivesse contato com uma prova ilícita seria afastado do processo. Quando o juiz for julgar o caso, por mais que não possa fundamentar sua decisão com base na prova, estará vinculado psicologicamente à prova. Nada obsta que se argua a suspeição do juiz que teve contato com a prova ilícita. Não há previsão legal, é construção doutrinária.
Obs.: atenção para a nova redação do art. 157, caput, do CPP:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Este dispositivo não diz qual a espécie de norma legal, surgindo duas correntes:
1ªC) como o art. 157, caput, não faz qualquer ressalva quanto à espécie de norma legal violada, entende-se que, doravante, a violação de normas constitucionais ou legais de natureza material ou processual dará ensejo à prova ilícita (LFG).
2ªC) O art. 157, caput, deve ser objeto de interpretação restritiva, ou seja, disse mais do que queria dizer. Na verdade, quando o dispositivo faz menção à violação de normas legais refere-se apenas às normas de direito material (Ada Pelegrini Grinover – Nulidades no processo penal). Esta corrente é mais adequada.
Teoria das Provas ilícitas por derivação
São os meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que acaba por causar sua contaminação, por efeito de repercussão causal. (prova ilícita por derivação)
Esta teoria surge no direito norte americano no procedente que ficou conhecido como Silverthorne Lumber Co v. USA (1920). Alguns anos após, esta teoria foi utilizada no caso NARDONE v. USA (1939), quando ganhou o nome da teoria dos frutos da árvore envenenada. 
Esta teoria é adotada há muitos anos pela jurisprudência do STF. O primeiro caso que se tem notícia ocorreu no HC 74.530/1996. A lei 11.690/08. A lei 11.690/08 introduziu esta teoria no art. 157, §1º, CPP:
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
A Suprema Corte Norte Americana criou algumas limitações ao reconhecimento da prova ilícita por derivação.
Teoria da fonte independente
Segundo esta teoria, se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de fontes autônomas de prova, que não guardem qualquer relação com a prova ilícita originária, esses elementos probatórios são plenamente válidos. Havendo nexo causal, a prova será ilícita por derivação; não o havendo, é fonte independente.
Esta teoria tem origem no direito norte americano, no procedente Bynum v. USA (1960), onde foram coletadas impressões digitais em uma prisão ilegal. Após algum tempo, descobriu-se que os arquivos do FBI já tinham as suas impressões digitais.
Esta teoria vem sendo aplicada pelo STF desde 2004 (HC 83.921). O que era entendimento jurisprudencial foi transformado em lei (art. 157, §1º, CPP).
Com a lei 11.690/08, essa teoria foi positivada no art.157, §1º.
12/06/2013
Teoria da descoberta inevitável (ou fonte hipotética independente ou inevitable discorery) 
Esta teoria deve ser aplicada quando se demonstrar que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Para aplicação dessa teria, não basta um juízo do possível, sendo necessária a existência de dados concretos demonstrando que a descoberta seria inevitável.
Esta teoria só pode ser aplicada com base em dados concretos que confirmem que a descoberta seria inevitável e não com base meramente especulativo. 
Esta teoria trabalha no plano do possível (algo que podia acabar acontecendo).
Esta teoria tem origem no procedente da suprema corte americana: Inevitable Discovery limitation - Nix v. Willians-Willians II. Neste caso, o cidadão teria sido preso de maneira ilegal e através de confissão obtida de maneira ilícita, onde o cadáver foi encontrado. No caso concreto, a população se mobilizou em mutirão para fazer varredura nas imediações onde o cadáver foi encontrado. Não haveria porque declarar-se a ilicitude de uma prova que fatalmente seria encontrada.
Não há precedentes desta teoria no STF. Para alguns doutrinadores, esta teoria teria sido introduzida no art. 157, §2º. Porém, da leitura deste dispositivo, percebe-se que ele se refere à teoria da fonte independente. Segundo a doutrina, então, onde se lê “fonte independente”, quis-se fazer remissão à descoberta inevitável (porque o verbo é usado na condicional, dando ideia de estar trabalhando em plano hipotético, imaginário):
§ 2o Considera-se descoberta inevitável fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Entre outros doutrinadores, esta é a posição de Andrei Borges de Mendonça. Para o prof. esta teoria foi adotada pela primeira vez pelo STJ, no HC 52.995.
Apesar de o §2º fazer menção a teoria da fonte independente, o conceito por ele trazido seria o da descoberta inevitável, seja por que o verbo é utilizado na condicional, sejaporque o dispositivo faz referencia aos procedimentos investigatórios que sequer foram realizados.
Limitação da mancha purgada ou Teoria ou limitação dos vícios sanados ou da tinta diluída
Não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução penal.
EX: O cidadão “A” foi preso em casa de maneira ilegal. A prisão do individuo “A” de maneira ilegal levou a prisão de “B” e a prisão de “B”, levou a prisão de “C”.
A partir do momento em que “C” confessa a prática penal, tem-se que a ilicitude da prova é afastada. Esta foi a decisão dada pela Corte Americana (purged taint)- wong sun v. vc (1963).
Não há precedentes no STF e no STJ.
Alguns doutrinadores entendem que esta teoria teria sido positivada no art. 157, § 1° do CPP.
Obs.: apesar do §1º não fazer referencia expressa a limitação da tinta diluída, Omo dispositivo faz menção a ausência de nexo de causalidade entre a prova ilícita originaria e a prova subsequente, parte da doutrina entende que daí se pode extrair a referida teoria. 
Teoria do encontro fortuito de provas
No cumprimento de uma diligencia, é extremamente comum a descoberta de elementos probatórios relacionados a outro delito, que não estava na linha de desdobramento normal da investigação. Neste caso se demonstrado que o encontro foi casual, fortuito, a prova será considerada valida. Se demonstrado que ouve desvio de finalidade na produção dessa prova, esta deve ser considerada ilícita. 
Ex.¹: cumprimento de mandado de busca domiciliar para buscar animais da fauna exótica. Os policiais encontram, em gavetas, arma de uso proibido. Há patente desvio de finalidade (Pacelli).
Ex.²: Cuidado: com busca e apreensão em escritório de advocacia – é perfeitamente possível, desde que haja mandado especifico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo vedada a apreensão de documentos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes também estiverem sendo investigados como coautores e participes pela prática do mesmo crime que justificou a expedição do mandado. Não pode apreender documentos relacionados aos demais clientes. 
Ex.³: interceptação telefônica – pelo menos em tese, uma interceptação telefônica (teoria da serendipidade) só pode ser autorizada no curso de persecução penal envolvendo crimes punidos com pena de reclusão. Lei. 9296/96. Todavia, se a interceptação já tiver sido autorizada para a investigação de crime unido com pena de reclusão, nada impede a utilização dos elementos probatórios aí obtidos em persecução penal de crimes punidos com pena de detenção. STF HC 83515
Princípio da busca da verdade – MATERIA NÃO MINISTRADA NO INTENSIVO I – I-2013
Para alguns doutrinadores, o princípio da verdade real é aplicável ao processo penal e o princípio da verdade formal é aplicado ao processo civil. Esta dicotomia está sendo, hoje, abandonada, uma vez que a verdade real é impossível de ser atingida de forma absoluta. Por sua vez, cada vez mais esta ideia de verdade formal está sendo abandonada no processo civil.
Doutrinadores mais modernos pugnam pelo abandono do p. da verdade real. O ideal é abandonar o princípio da verdade real e trocá-lo pelo princípio da busca da verdade.
Assim, no processo penal prevalece o entendimento de que o juiz tem iniciativa probatória a ser utilizada de maneira subsidiária e apenas durante o curso do processo (art. 156, CPP). 
A doutrina entende que o inciso I do art. 156 é inconstitucional, por violar o sistema acusatório e a garantia da imparcialidade, ao passo que o art. 156, II, é considerado constitucional pela doutrina.
Verdade consensual – ideia ligada aos juizados especiais criminais, onde se encontra a transação penal e a suspensão condicional do processo. Deixa-se de lado a busca da verdade, quando se abre mão de um processo para que o acusado cumpra desde já a pena restritiva.
Princípio da proporcionalidade
Segundo a maioria da doutrina, este princípio pode ser extraído do princípio do devido processo legal e subdivide-se em três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Quando se trabalha com a adequação, deve-se observar se a medida adotada deve ser idônea a atingir o fim proposto (relação de meio e fim). Deve ser aferida nos planos qualitativos e quantitativos.
Já na necessidade, deve-se analisar se entre as medidas adequadas é utilizada a menos gravosa.
Por último, na proporcionalidade em sentido estrito, deve-se averiguar se entre os valores em conflito, deve prevalecer o maior relevância.
Princípio da proporcionalidade e provas ilícitas: 
Utilização pró réu – doutrina e jurisprudência aceitam pacificamente a utilização de prova ilícita para inocentá-lo. 
Ex: pessoa acusada de um delito grampeia seu telefone e grava uma conversa telefônica que irá inocentá-lo. Há doutrinadores que entendem que quando o agente grampeia seu telefone haveria uma excludente de ilicitude (legitima defesa ou estado de necessidade).
Utilização pro societate – utilização em favor da sociedade.
Corrente minoritária – entende que esta prova ilícita pro societate é plenamente possível (Antônio Fernandes cita o exemplo da violação de correspondência de presos em que se planejava delito) - posição MP, delegado.
Posição dos Tribunais Superiores – entendem que esta prova ilícita pro societate com base no princípio da proporcionalidade não é admitida pelos Tribunais Superiores (HC 80.949, STF).