PROVAS PROCESSUAIS PENAIS

Prévia do material em texto

MÓDULO 1
1. Prisão Penal:
1.1. Conceito e Modalidades:
Prisão é a privação do direito de locomoção. A forma como ela se dá pode ser através de determinação Judicial ou sem a aludida determinação (prisão em flagrante).
De início, cumpre observar que prisão é medida extrema excepcional, somente devendo ser realizada como forma de se estabelecer a segurança jurídica que a sociedade espera, considerando que tal medida importa na privação de um bem jurídico muito valioso, a liberdade de locomoção.  
A prisão (encarceramento do indivíduo ou a impossibilidade de se ausentar de seu domicílio) se dá de duas formas:
a) como forma de cumprimento de uma decisão judicial final, tendo natureza de sanção do Estado ante a condenação do réu pelo cometimento de um ilícito penal;
b) como forma de se garantir a pretensão punitiva do Estado ao final do processo. 
 
 1.2. Prisão Cautelar e Prisão Processual:
A regra é que uma pessoa somente possa ser privada do seu direito constitucional de locomoção após o devido processo legal. Assim, necessário uma acusação formal, contraditório, ampla defesa e decisão final por um Juiz de direito.
Nesse sentido, após o trânsito em julgado da decisão final, abre-se ao Estado a pretensão de executar o comando da sentença, impondo-se a pena que, no mais das vezes, é privativa de liberdade (prisão). 
Contudo, em algumas situações, para se assegurar as investigações policiais e até mesmo para se assegurar o cumprimento da pena, se faz necessário a privação de liberdade do investigado/processado. Dá-se a esta modalidade de prisão o nome de "Prisão Processual" ou "Prisão Cautelar", de natureza nitidamente cautelar (tutela de urgência).
Nosso sistema prevê três modalidades de prisão cautelar:
a) Prisão em Flagrante (CPP, art. 301 e ss.);
b) Prisão Temporária (Lei nº 7.960/89);
c) Prisão Preventiva (CPP, art. 311 e ss).
Todas as formas de prisão cautelar serão estudadas de forma detida nos próximos itens.
 
1.3. Princípios e Legalidade da Prisão:
Para que a prisão seja válida (prisão-sanção ou prisão cautelar), necessário é que se observem todos os princípios e normas legais.
Desatendidos estes dois parâmetros, a prisão se mostra ilegal, indevida, gerando-se dano ao preso com possibilidade de intervenção judicial e indenização.
Nesse sentido, o sistema prisional, deve atender rigorosa noção principiológica e legal.
Inicialmente, deve ser respeitado o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, não podendo a prisão ser vexatória ou com exposição do preso com violação da intimidade. Ademais, deverão as condições dos estabelecimentos prisionais ser adequadas para que a vida do apenado seja digna, possibilitando-se a sua ressocialização.
Outrossim, informa a Constituição que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (CF, art. 5º, XLVIII).
Também deve ser assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º, XLIX).
Importante ser observado o princípio da publicidade, na medida em que a prisão de qualquer pessoa deve ser comunicada ao juiz, à família do preso ou pessoa indicada pelo mesmo (CF, art. 5º, LXII).
Destarte, deve ser assegurado ao preso:
- a ciência de seus direitos;
- a possibilidade de permanecer calado;
- a assistência de sua família;
- a assistência de advogado;
- a identificação de quem o prendeu;
Note-se que a noção principiológica constitucional acima exemplificadas, para que a prisão seja válida, necessário também a observância da lei ordinária, em especial o Código de Processo Penal e a legislação extravagante correlata, sendo que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (CF, art. 5º, LXV).                                              
 
1.4. Prisão em Flagrante:
A prisão em Flagrante é a primeira modalidade de prisão cautelar. Com as alterações legislativas ocorridas a partir de 2011, a prisão em flagrante deixou de ser considerada como modalidade de prisão provisória, na medida em que, uma vez operado o flagrante, ocorrerá o relaxamento da prisão (se ela for ilegal), a conversão em prisão preventiva (se presentes os requisitos) ou a concessão de liberdade provisória (se for a hipótese).
A prisão em flagrante vem disciplinada no CPP, artigos 301/310.
 
ESPÉCIES DE FLAGRANTE:
1) Flagrante próprio: quando o agente é preso cometendo a infração ou quando acaba de cometê-la (CPP, art. 302, I e II);
2) Flagrante impróprio: quando o agente é perseguido, logo após cometer a infração em situação que se faça presumir ser ele o autor da infração (CPP, art. 302, III);
3) Flagrante presumido (ficto): quando o agente é preso, logo após cometer a infração, portando objetos que façam presumir ser ele o infrator (CPP, art. 302, IV);
4) Flagrante preparado: aquele em que a autoridade provoca o agente a cometer o crime e não impede a consumação do mesmo. O STF através da súmula 145 já pacificou a invalidade deste tipo de flagrante;
5) Flagrante retardado: quando a atuação da polícia é diferida para um momento mais oportuno;
6) Flagrante Obrigatório: aquele em que não há opção senão a de realizar a prisão (autoridade policial e seus agentes);
7) Flagrante facultativo: aquele em que há opção pela prisão (qualquer um do povo);
8) Flagrante forjado: aquele em que os policias criam provas de um crime inexistente.
 
PESSOAS NÃO SUJEITAS AO FLAGRANTE
Algumas pessoas, ante a sua condição especial, não estão sujeitas à prisão em flagrante. São Elas:
a) os menores de 18 anos;
b) diplomatas estrangeiros;
c) o presidente da república;
d) os membros do Congresso Nacional que tenham cometido crime afiançável;
e) os deputados estaduais que tenham cometido crime afiançável;
f) os magistrados e membros do MP que tenham cometido crime afiançável;
g) o agente que pratica crime de trânsito, mas socorre a vítima;
h) o agente que comete crime de menor potencial ofensivo e se compromete a comparecer ao juizado;
 
PROCEDIMENTO DO FLAGRANTE (Pacote Anticrime):
Entrei em vigência no dia 23.01.2020 a Lei nº 13.964/19, que alterou diversas legislações, em especial, o Código Penal, o Código de Processo Penal, e, a Lei de Execução Penal.
No que tange a prisão em flagrante e prisão preventiva, as alterações foram substanciais, senão vejamos:
	Redação ANTES do Pacote Anticrime
	Redação ATUAL
(Lei 13.964/19)
	Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
	ART. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou  
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou        
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.        
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.
§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.
§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caputdeste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivaçãoidônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade da imediata decretação de prisão preventiva.
 
Audiência de custódia – A audiência de custódia, com lastro na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 7.5), impunha a apresentação imediata de um preso a presença de um Juiz.
Com o advento da Lei 13.964/19 – esse ato solene, passou a ser regulamentado no Código de Processo Penal, oportunidade em que o custodiado ficará frente a frente com o Magistrado, apurando as circunstâncias objetivas da prisão, sem, contudo, ingressar no mérito da causa em si.
Prazo para apresentação da pessoa presa – Em até 24hs após o recebimento do auto de prisão em flagrante.
Apresentação do juiz à pessoa presa – O caminho natural e esperado é a pessoa presa ser apresentada ao juiz competente. Mas situações excepcionais podem conduzir caminho inverso, isto é, o juiz se apresentar ao processo. Estabelece o § 4°, do art. 1°, da Resolução 213 do CNJ: “Estando a pessoa presa acometida de grave enfermidade, ou havendo circunstância comprovadamente excepcional que a impossibilite de ser apresentada ao juiz no prazo do caput, deverá ser assegurada a realização da audiência no local em que ela se encontre e, nos casos em que o deslocamento se mostre inviável, deverá ser providenciada a condução para a audiência de custódia imediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou de apresentação”. [1]
Deveres do Juiz na Audiência de Custódia – Na audiência de custódio o juiz, depois de ouvir o Ministério Público e defesa, deverá fundamentadamente:
i.) relaxar a prisão ilegal ou;
ii.) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou;
iii.) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança
O Professor Rogério Sanches Cruz destaca:
Abuso de autoridade nos termos do art. 9°, parágrafo único, II, da Lei 13.869/19, constitui crime de abuso de poder o comportamento da autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível. As condutas descritas na referida Lei constituem crime de abuso de autoridade somente quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. [2]
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Excludentes de ilicitude: O art. 310, § 1.º, é explicito em informar que o agente que praticar um fato considerado ilícito, porém protegido pela excludente de ilicitude, deverá, desde logo, receber a liberdade provisória, com a condicionante de comparecer obrigatoriamente a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Dica: A concessão da liberdade provisória não significa antecipação da decisão de mérito, visto que o indícios extraídos do auto de prisão em flagrante apontavam na direção da excludente de ilicitude; todavia, ocorrendo a fragilização da excludente de ilicitude durante a instrução processual, nada obsta, após o pedido do Ministério Público que seja decretada a prisão preventiva.
Excludentes de culpabilidade: Poderia o legislador, desde logo, ter introduzido a questão das excludentes de culpabilidade no chamado Pacote Anticrime, porém não o fez.
Nesse contexto, seguimos a mesma sistemática, aplica-se analogia in bonam partem – para conceder liberdade provisória aos indíviduos que praticarem o fato acobertado pela excludente de culpabilidade.
DICA: Imagine-nos que no flagrante, de forma evidente, o agente tivesse agido mediante coação moral irresistível ou em obediência de ordem, de superior hierárquico, não manifestamente ilegal, em causas que afastam a culpabilidade (CP, art. 22).
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.
Expressa vedação de liberdade provisória: Em que pese parte da doutrina ter aplaudido a inovação; verificamos que tal instrumento deverá passar pelo crivo de Constitucionalidade do STF.
Sim, pois o art. 5º, LXVI, da Lex Mater preconiza: “LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Em outros termos – o princípio da liberdade é uma cláusula pétrea[3], não podendo se alterado ou limitado através de Norma Infraconstitucional.
Por meio do julgamento da ADIN 3112, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional dois dispositivos do Estatuto do Desarmamento que proibiam a concessão de liberdade, mediante o pagamento de fiança, no caso de porte ilegal de arma (parágrafo único do artigo 14) e disparo de arma de fogo (parágrafo único do artigo 15).[4]
Em maio de 2012, no julgamento do Habeas Corpus nº 104339, o Plenário do STF havia declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “liberdade provisória” do artigo 44 da Lei de Drogas.
Com isso, o Supremo passou a admitir prisão cautelar por tráfico apenas se verificado, no caso concreto, a presença de algum dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP). Desde então, essa decisão serve de parâmetro para o STF, mas não vinculava os demais tribunais. Com a reafirmação da jurisprudência com status de repercussão geral, esse entendimento deve ser aplicado pelas demais instâncias em casos análogos. [5]
Reincidente: A reincidência, por si só, não é presunção de periculosidade, de forma que não deve ser elemento único a gerar manutenção da prisão – que é sempre uma medida extrema.
Organização criminosa armada: O delito em estudo é da modalidade permanente, leia-se, sua consumação protrai-se no tempo. Se houver elementos indicando que o preso permanece vinculado à organização, a manutenção da prisão tem fundamento sólido, dispensando o dispositivo em comento. Ausente qualquer elemento nesse sentido, mantê-lo preso em face da imputação estatal parece clausura com base na gravidade em abstrato, e, portanto, insustentável. [6]
Milícia: Assim, como ocorreu com o tópico acima, não existe explicação razoável para vedação a liberdade provisória somente no caso de milícia.
Como acontece com o delito de organização criminosa, a constituição de milícia é modalidade de crime permanente, leia-se, sua consumação protrai-se no tempo. Se houver elementos indicando que o preso permanece vinculado à milícia, a manutenção da prisão tem fundamento sólido, dispensando o dispositivo em comento. Ausente qualquer elemento nesse sentido, mantê-lo preso em face da imputação estatal parece clausura com base na gravidade em abstrato e, portanto, insustentável. [7]
Arma de fogo de uso restrito: Por força constitucional não se pode atribuir efeito genérico e absoluto para vedar a concessão de liberdade provisória; logo, a questão a princípio inconstitucional, ainda passará pelo crivo do STF, consoante asseverado acima.
 
1.5. Prisão Temporária:
A prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar que tem por finalidade garantir investigações.
Ela somente tem cabimento durante o inquérito policial. Sua fundamentação legal está na Lei nº 7.960/89, apresentando rol taxativo de crimes, nos quais pode ser utilizada. (art. 1, III, alíneas “a” até “p” da Lei nº 7.960/89).
São hipóteses:
a) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
b) quando o indiciado não tiver residência fixa ou fornecer dados para sua identificação;
c) quando existir fundadas razões da autoria ou participaçãoem crimes mais graves definidos pela lei 7.960/89.
Cumpre observar que a doutrina mais abalizada não é unânime sobre a necessidade da presença simultânea ou não dos itens acima relacionados para se operar a prisão temporal.
Prazo: a prisão será decretada pela autoridade judiciária (a pedido da autoridade policial ou do MP) pelo prazo de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias quando houver extrema necessidade. Em se tratando de crime hediondo ou tráfico de drogas, o prazo é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias.
Após o aludido prazo, o preso deverá ser posto em liberdade, salvo se já tiver sido decretada a prisão preventiva.
 
1.6. Prisão Preventiva:
Prisão preventiva é a modalidade de prisão cautelar, determinada fundamentadamente pela autoridade judiciária em sede de inquérito policial ou processo judicial, preenchidos os requisitos legais.
A previsão legal está no CPP, artigos 311 usque 316.
São pressupostos para a determinação da prisão preventiva a existência de:
a) fumus boni iuris (fumus comissi delicti), ou seja, a probabilidade de que o investigado ou réu seja autor ou partícipe de um ilícito penal.
b) periculum in mora (periculum libertatis), ou seja, o perigo de que a liberdade do investigado ou réu possa acarretar o impedimento das investigações ou a execução de futura pena imposta.
 
BINÔMIO DA PRISÃO PREVENTIVA:
Para que o juiz decrete a prisão preventiva, necessário o respeito ao binômio:
a) Necessidade (CPP, art. 282, I)
b) Adequação (CPP, art. 282, II)
 
CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE (CPP, art. 313):
a) Crime doloso com pena privativa de liberdade máxima maior que 4 anos;
b) Reincidência em crime doloso;
c) Violência doméstica contra mulher ou criança, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência;
d) Dificuldade na identificação do criminoso;
e.) não será admitida decretação de prisão preventiva com finalidade de antecipação de cumprimento de pena.
 
FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA:
	Redação ANTES do Pacote Anticrime
	Redação ATUAL
(Lei 13.964/19)
	Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houve prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).
	Art. 312. Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 
§ 1º  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos oucontemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. 
 
a) garantia da ordem pública ou econômica
b) conveniência da instrução criminal
c) assegurar a aplicação da lei penal
d.) perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado
e.) contemporaneidade
Sobre a reforma, o Rogério Schietti Cruz, de forma crítica acrescentou:
Não bastasse, o caput do art. 312, in fine, acrescenta à redação anterior o requisito da existência de “perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”, e logo em seguida, no § 2º do mesmo artigo, vem novamente o legislador a dizer que “A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo...”. Essa maneira confusa e repetitiva de dizer as coisas nos traz alguma dificuldade de interpretação dos referidos textos. A confusão é gerada, inicialmente, pelo uso da expressão “existência... de perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado”, o que parece denotar o “periculum libertatis”, sem o qual nenhuma medida cautelar pode ser deferida, sendo despiciendo o acréscimo feito. Não bastasse, logo a seguir, o § 2º fala não mais da “existência” de perigo, mas e “receio” de perigo. Afinal, é preciso indicar a existência de perigo ou basta o receito de sua ocorrência? [8]
 
O autor, também traz a conceituação de contemporaneidade:
 
Quanto ao fatos “contemporâneos”, parece que a deficiente redação pretende denotar que não se permite a decretação de uma medida cautelar quando os fatos imputados ao agente ou os motivos determinantes da cautela se distanciam sobremodo no tempo e, portanto, não são mais “contemporâneos” em relação à decisão judicial. Se é assim -  e somente com esforço mental resultante da experiência do foro, mas não do texto normativo, se pode chegar a tal compreensão – pode-se dizer que o reformador pretendeu positivar uma jurisprudência que se construiu nos tribunais, no sentido de não se permitir a decretação de cautelas, sobretudo a mais extrema, quando o crime (ou os crimes) atribuído (s) ao investigado ou réu se distancia (m) no tempo, de sorte a não mais caracterizar-se a urgência da medida cautelar.[9]
 
TIPOS DE PRISÃO PREVENTIVA:
 a) preventiva subsidiária ou substituta: aquela que substitui cautelar pessoal descumprida (CPP, art. 282, §4º c/c art. 312, parágrafo único)
b) preventiva convertida ou alterada: decorre da conversão do flagrante em prisão preventiva (CPP art. 310, II)
c) preventiva autônoma ou originária: decretada no curso da persecução penal (CPP, art. 312 e 313).
 
MOTIVAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA:
	Redação ANTES do Pacote Anticrime
	Redação ATUAL
(Lei 13.964/19)
	Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.
	Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: 
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; 
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; 
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;   
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;  
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; 
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.  
 
Motivação e fundamentação adequadas – No dizer de Hélio Tornaghi “o juiz deve mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar necessária a prisão para garantia da ordem pública ou para assegurar a instrução criminal ou a aplicação da lei penal substantiva. Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade o fato de o juiz dizer apenas: ‘considerando que a prisão é necessária para a garantia da ordem pública (...)’. Ou então: ‘a prova dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal (...)’. Fórmulas como essas são a mais rematada da prepotência, do arbítrio e da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: como elas o juiz toma por base exatamente aquilo que deveria demonstrar (ob. Cit., vol. 3, pp. 334-5)”. [10]
Motivação e fundamentação deficientes – O § 2º, especifica e quantifica o que são decisões defeituosas.O dispositivo se aplica a qualquer decisão, seja ela interlocutória, sentença ou acordão.
Distinguishing – Decisões que se limitam a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos retratam, na realidade, pseudofundamentação, e por isso devem ser reprovadas. Se a decisão tem como único ou principal fundamento o precedente, seja ele obrigatório ou apenas persuasivo, e não realiza o necessário distinguishing, a decisão será rotulada nula por falta de fundamentação (ou fundamentação deficiente). [11]
 
PRISÃO PREVENTIVA E A CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS:
	Redação ANTES do Pacote Anticrime
	Redação ATUAL
(Lei 13.964/19)
	Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
	Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.  
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
 
Rebus sic stantibus – Significar dizer que não se estabelece uma situação irrevogável, mas a possibilidade de apreciação da causa no estado em que se encontra.
A partir desse quadro, pode o Juiz, provocado pelo MP, decretar a prisão preventiva, que noutra oportunidade, havia negado.
Ou ainda, avisado durante a audiência que o réu ameaçou a vítima, tornar a decretá-la.
Prazo obrigatório para revisão da necessidade da prisão preventiva: É dizer, a reforma acabou por impor ao juiz da instrução e julgamento o reexame das cautelas anteriormente impostas pelo juiz das garantias, logo após o recebimento da denúncia ou queixa (no prazo máximo de 10 dias), e também a cada 90 dias, não sendo despiciendo lembrar que permanece a obrigação – já existente no CPP antes da reforma – de novamente analisar a prisão ou medida cautelar imposta ao réu, quando condenado ou pronunciado, por força, respectivamente, dos artigos 387, § 1º e 413, § 3º, do CPP. [12]
 
PRISÃO PREVENTIVA DOMICILIAR:
 Nova medida adotada pelo legislador para algumas pessoas em condições especiais. Nesse sentido, a pessoa não cumpre a prisão no sistema penitenciário e sim em seu domicílio.
Hipóteses (CPP, art. 318), para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
1) agente maior de 80 anos;
2) agente extremamente debilitado por motivo de doença grave;
3) quando o agente por imprescindível aos cuidados de pessoa menor de 6 anos ou com deficiência;
4) gestante (Lei nº 13.257/16);
5.) mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
6.) homem, caso seja o único responsável pelos cuidados de filho de até 12 (doze) anos de idade incompleto.
Também, a prisão preventiva, imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
a.) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
b.) não tenha cometido crime contra o seu filho ou dependente.
 
1.7. Prisão por Sentença de Pronúncia:
A decisão de pronúncia está prevista no artigo 413 do CPP e encerra primeira fase do rito do Tribunal do Júri, dando início à segunda fase.
O réu será pronunciado se o juiz se convencer da materialidade e da existência de indícios suficientes de autoria ou participação em um crime doloso contra a vida.
Se o réu já estiver detido por anterior decretação de prisão preventiva, o juiz verificará da sua manutenção, revogação ou substituição da medida extrema. Caso esteja o acusado solto, o juiz verificará da necessidade da decretação da prisão preventiva ou outra medida, sempre de forma fundamentada.           
Assim, fica claro que a pronúncia não gera a automática prisão do pronunciado, necessitando-se de análise concreta de cada caso.
 
1.8. Prisão por Força de Sentença Condenatória Recorrível:
Similar ao caso acima exposto, quando o juiz prolata a sentença, deve verificar sobre a manutenção, revogação ou decretação da prisão do réu. Assim, a sentença condenatória recorrível não gera a automática prisão do réu, necessitando-se de análise concreta de cada caso.
A conclusão é a de que poderá o réu recorrer em liberdade ou não dependendo do caso concreto. Art. 387, § 2º, do CPP.
 
1.9. Prisão por Força de Sentença Condenatória Irrecorrível.
A prisão por força de sentença condenatória irrecorrível tem natureza de pena. Assim, depois do devido processo penal se o réu for condenado, será enviado para presídio, onde deverá cumprir sua pena conforme a Lei de Execução Penal.
Se o réu estiver solto será expedida a guia de recolhimento com a consequente prisão do condenado (se a sentença tiver condenado o mesmo a uma pena privativa de liberdade). Se o réu já estiver preso (por força da prisão preventiva anteriormente decretada), deverá continuar preso, alterando-se a natureza da prisão (se a sentença tiver condenado o mesmo a uma pena privativa de liberdade).
 
[1] CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime - Lei 13.964/2019: Comentários às Alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Juspodivm, 2020.
[2] CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime - Lei 13.964/2019: Comentários às Alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Juspodivm, 2020, p.246
[3] Cláusulas pétreas são limitações materiais ao poder de reforma da constituição de um Estado. Desta maneira, são dispositivos que não podem ser alterados, nem por meio de emenda constitucional
[4]  Disponível em: <https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=69810> Data: 23/03/2020
[5] Disponível em: <https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=354431> Data: 23/03/2020
[6] CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime - Lei 13.964/2019: Comentários às Alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Juspodivm, 2020, p.249
[7] CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime - Lei 13.964/2019: Comentários às Alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Juspodivm, 2020, p.251
[8] CRUZ, Rogerio Schietti. Prisão Cautelar: dramas, princípios e alternativas. Dramas, Princípios e Alternativas. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p.334
[9] CRUZ, Rogerio Schietti. Prisão Cautelar: dramas, princípios e alternativas. Dramas, Princípios e Alternativas. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p.345
[10] CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime - Lei 13.964/2019: Comentários às Alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Juspodivm, 2020, p.295.
[11] CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime - Lei 13.964/2019: Comentários às Alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Juspodivm, 2020, p.275.
[12] CRUZ, Rogerio Schietti. Prisão Cautelar: dramas, princípios e alternativas. Dramas, Princípios e Alternativas. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p.349
Exercício 1:
Leia as afirmações abaixo e assinale a alternativa correta:
I – Deve ser assegurado ao preso a ciência de seus direitos e a possibilidade de permanecer calado
II – Deve ser assegurado ao preso a assistência de sua família, a assistência de advogado e a identificação de quem o prendeu.
III – A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.
A)
As afirmações I e II estão corretas.
B)
As afirmações II e III estão corretas.
C)
Somente a afirmação I está correta.
D)
Todas as afirmações estão corretas.
E)
Todas as afirmações estão incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Comentários:
D) , cumpre observar que prisão é medida extrema excepcional, somente devendo ser realizada como forma de se estabelecer a segurança jurídica que a sociedade espera, considerando que tal medida importa na privação de um bem jurídico muito valioso, a liberdade de locomoção.
D) , cumpre observar que prisão é medida extrema excepcional, somente devendoser realizada como forma de se estabelecer a segurança jurídica que a sociedade espera, considerando que tal medida importa na privação de um bem jurídico muito valioso, a liberdade de locomoção.
Exercício 2:
Assinale a alternativa incorreta:
A)
A prisão ilegal gera dano ao preso com possibilidade de intervenção judicial e indenização; 
B)
A prisão deve respeitar o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, não podendo ser vexatória ou com exposição do preso com violação da intimidade;
C)
A prisão deverá ser realizada em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
D)
A prisão de qualquer pessoa deve ser comunicada ao juiz, à família do preso ou pessoa indicada pelo mesmo, salvo nos casos em que a publicidade da prisão possa causar dano à instrução do processo;
E)
Deve ser assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Comentários:
D) A regra é que uma pessoa somente possa ser privada do seu direito constitucional de locomoção após o devido processo legal. Assim, necessário uma acusação formal, contraditório, ampla defesa e decisão final por um Juiz de direito
Exercício 3:
Leia as afirmações abaixo e assinale a alternativa correta:
I – Ocorre o flagrante impróprio quando o agente é preso cometendo a infração ou quando acaba de cometê-la.
II – Ocorre o flagrante próprio quando o agente é perseguido, lodo após cometer a infração em situação que se faça presumir ser ele o autor da infração.
III – Ocorre o flagrante presumido: quando o agente é preso, logo após cometer a infração, portando objetos que façam presumir ser ele o infrator.
A)
As afirmações I e II estão corretas.
B)
As afirmações II e III estão corretas.
C)
Somente a afirmação III está correta.
D)
Todas as afirmações estão corretas.
E)
Todas as afirmações estão incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
D) primeira modalidade de prisão cautelar. Com as alterações legislativas ocorridas a partir de 2011, a prisão em flagrante deixou de ser considerada como modalidade de prisão provisória, na medida em que, uma vez operado o flagrante, ocorrerá o relaxamento da prisão (se ela for ilegal), a conversão em prisão preventiva (se presentes os requisitos) ou a concessão de liberdade provisória (se for a hipótese
C) primeira modalidade de prisão cautelar. Com as alterações legislativas ocorridas a partir de 2011, a prisão em flagrante deixou de ser considerada como modalidade de prisão provisória, na medida em que, uma vez operado o flagrante, ocorrerá o relaxamento da prisão (se ela for ilegal), a conversão em prisão preventiva (se presentes os requisitos) ou a concessão de liberdade provisória (se for a hipótese
Exercício 4:
Leia as afirmações abaixo e assinale a alternativa correta:
I – Considera-se flagrante preparado, aquele em que a autoridade provoca o agente a cometer o crime e não impede a consumação do mesmo.
II – Ocorre o flagrante retardado, quando a atuação da polícia é diferida para um momento mais oportuno.
III – Flagrante Obrigatório: aquele em que não há opção senão a de realizar a prisão (realizado por qualquer um do povo). 
A)
As afirmações I e II estão corretas.
B)
As afirmações II e III estão corretas.
C)
Somente a afirmação III está correta.
D)
Todas as afirmações estão corretas.
E)
Todas as afirmações estão incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Comentários:
D) Flagrante facultativo: aquele em que há opção pela prisão (qualquer um do povo); 8) Flagrante forjado: aquele em que os policias criam provas de um crime inexistente
B) Flagrante facultativo: aquele em que há opção pela prisão (qualquer um do povo); 8) Flagrante forjado: aquele em que os policias criam provas de um crime inexistente
A) Flagrante facultativo: aquele em que há opção pela prisão (qualquer um do povo); 8) Flagrante forjado: aquele em que os policias criam provas de um crime inexistente
Exercício 5:
Leia as afirmações abaixo e assinale a alternativa correta:
Recebido o auto de prisão o juiz tem três possibilidades:
I – relaxar a prisão, se ela for ilegal;
II – converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos legais;
III – conceder livramento condicional. 
A)
As afirmações I e II estão corretas.
B)
As afirmações II e III estão corretas.
C)
Somente a afirmação III está correta.
D)
Todas as afirmações estão corretas.
E)
Todas as afirmações estão incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Comentários:
D) 
A) 
Exercício 6:
Assinale a alternativa que contenha sujeito que pode ser preso em flagrante:
A)
diplomatas estrangeiros e o presidente da república; 
B)
os membros do Congresso Nacional que tenham cometido crime afiançável;
C)
escrivão e oficial de justiça;
D)
os magistrados e membros do MP que tenham cometido crime afiançável;
E)
o agente que pratica crime de trânsito, mas socorre a vítima.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
E) 
C) 
Exercício 7:
Leia as afirmações abaixo e assinale a alternativa correta:
I – São pressupostos para a determinação da prisão preventiva a existência de "fumus boni juris" ("fumus comissi delicti"), ou seja, a probabilidade de que o investigado ou réu seja autor ou participe de um ilícito penal e "periculum in mora" ("periculum libertatis"), ou seja, o perigo de que a liberdade do investigado ou réu possa acarretar o impedimento das investigações ou a execução de futura pena imposta.
II – São fundamentos da prisão preventiva, a garantia da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal.
III – São condições de admissibilidade da prisão preventiva, o crime doloso com pena privativa de liberdade máxima maior que 4 anos, a reincidência em crime doloso, a violência doméstica contra mulher ou criança, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência e a dificuldade na identificação do criminoso.
A)
As afirmações I e II estão corretas.
B)
As afirmações II e III estão corretas.
C)
Somente a afirmação III está correta.
D)
Todas as afirmações estão corretas.
E)
Todas as afirmações estão incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Comentários:
D) 
Exercício 8:
Leia as afirmações abaixo e assinale a alternativa correta:
 São tipos de prisão preventiva:
I – preventiva autônoma ou originária: aquela que substitui cautelar pessoal descumprida.
II – preventiva subsidiária ou substituta: decorre da conversão do flagrante em prisão preventiva.
III – preventiva convertida ou alterada: decretada no curso da persecução penal.
A)
As afirmações I e II estão corretas.
B)
As afirmações II e III estão corretas.
C)
Somente a afirmação III está correta.
D)
Todas as afirmações estão corretas.
E)
Todas as afirmações estão incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Comentários:
A) 
D) 
C) 
B) 
E) 
Exercício 9:
Assinale a alternativa incorreta:
A)
A regra é que uma pessoa somente possa ser privada do seu direito constitucional de locomoção após o devido processo legal. Assim, necessário uma acusação formal, contraditório, ampla defesa e decisão final por um Juiz de direito.
B)
Após o trânsito em julgado da decisão final, abre-se ao Estado a pretensão de executar o comando da sentença, impondo-se a pena que, no mais das vezes, é privativa de liberdade (prisão). 
C)
A Prisão cautelar tem como espécies: Prisão Preventiva, Prisão Temporária e Prisão Domiciliar.
D)
As prisões cautelares têm por finalidade resguardar a sociedade ou o processo com a segregação do indivíduo, garantindo a proteção da sociadede do indíviduo perigoso e "iter' procedimental.
E)
A prisão cautelar tem natureza definitiva.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Comentários:
A) O caminho natural e esperado é a pessoa presa ser apresentada ao juiz competente. Mas situações excepcionais podem conduzir caminho inverso, isto é, o juiz se apresentar ao processo
B) O caminho natural e esperado é a pessoa presa ser apresentada ao juiz competente. Mas situaçõesexcepcionais podem conduzir caminho inverso, isto é, o juiz se apresentar ao processo
C) O caminho natural e esperado é a pessoa presa ser apresentada ao juiz competente. Mas situações excepcionais podem conduzir caminho inverso, isto é, o juiz se apresentar ao processo
D) O caminho natural e esperado é a pessoa presa ser apresentada ao juiz competente. Mas situações excepcionais podem conduzir caminho inverso, isto é, o juiz se apresentar ao processo
E) O caminho natural e esperado é a pessoa presa ser apresentada ao juiz competente. Mas situações excepcionais podem conduzir caminho inverso, isto é, o juiz se apresentar ao processo
Exercício 10:
Leia as afirmações abaixo e assinale a alternativa correta:
I – Prisão é a privação do direito de locomoção. A forma como ela se dá pode ser através de determinação Judicial ou sem a aludida determinação (prisão em flagrante). 
II – A prisão pode se dar como forma de cumprimento de uma decisão judicial final, tendo natureza de sanção do Estado ante a condenação do réu pelo cometimento de um ilícito penal.
III – A prisão pode se dar como forma de se garantir a pretensão punitiva do Estado ao final do processo. 
A)
As afirmações I e II estão corretas.
B)
As afirmações II e III estão corretas.
C)
Somente a afirmação I está correta.
D)
Todas as afirmações estão corretas.
E)
Todas as afirmações estão incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Comentários:
D) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão
MÓDULO 2
2. Mecanismos Legais para Restabelecimento da Liberdade.
2.1. Liberdade Provisória.
A liberdade provisória é o instituto jurídico de direito processual que garante em determinadas hipóteses que o réu aguarde o julgamento do processo em liberdade. Pode ela ser com ou sem a prestação de fiança.
A previsão constitucional do instituto está no art. 5º, LXVI, da Constituição Federal, que preconiza: "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança."
 
2.2. Princípios Norteadores do Instituto.
Os princípios encerram um norte a ser seguido pelo aplicador do direito. Traçam verdadeiros vetores de interpretação, a fim de que se possa aplicar corretamente a lei ao caso concreto.
Em sede de liberdade provisória ganha destaque o princípio da legalidade, através do qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Nesse sentido, se a lei não determina que a pessoa seja presa, terá a mesma o direito de permanecer em liberdade. Note-se que a prisão é medida excepcional. Assim, a regra é a liberdade; a exceção é a prisão, que somente terá lugar quando a lei expressamente a prever.
Também merece atenção, o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, inciso LIV).
Para que seja realizada a tão esperada justiça é necessário que sejam respeitadas várias regras de natureza principiológica e de natureza normativa. Exatamente nesta premissa se encontra o “devido processo legal”.
     Nas palavras do prof. Fernando Capez:
“Consiste em assegurar à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei (due processo of law – CF, art. 5., LIV). No âmbito processual garante ao acusado a plenitude de defesa, compreendendo o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso à defesa técnica, de ter a oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação e em todas as oportunidades, à publicidade e motivação das decisões, ressalvadas exceções legais, de ser julgado perante o juiz competente, ao duplo grau de jurisdição, à revisão criminal e à imutabilidade das decisões favoráveis transitadas em julgado.”[1]
 
     Em verdade, o princípio ora estudado recebe realce ao se mostrar como compilação de todos os outros princípios.
     Nesse sentido, anote-se a lição:
 “O devido processo legal, por óbvio, relaciona-se com uma série de direitos e garantias constitucionais, tais como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, direito de ser citado e de ser intimado de todas as decisões que comportem recurso, ampla defesa, contraditório, publicidade, Juiz natural, imparcialidade do Julgador, direito às vias recursais, proibição da reformatio in pejus, respeito à coisa julgada (ne bis in idem), proibição de provas colhidas ilicitamente, motivação das sentenças, celeridade processual, retroatividade da lei penal benigna, dignidade humana, integridade física, liberdade e igualdade.”[2]
 
      Finalmente, a liberdade provisória tem como norte o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, inciso LVII).
      A regra é que o réu somente seja considerado culpado após um devido processo legal onde são apurados elementos formadores da convicção do juiz. No caso de dúvida, deve o réu ser absolvido (princípio do “favor rei”).
     Assim, uma pessoa, mesmo que condenada, somente poderá ser considerada culpada após a constatação de não existir mais recurso hábil contra a decisão (seja em sede de primeira instância ou de instâncias superiores), ocasião em que poderá ser lançado o nome do réu no rol dos culpados. Nesse sentido o princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade) subsiste durante todo o processo e tem o objetivo de garantir o ônus da prova à acusação até a declaração final de responsabilidade penal através de sentença condenatória, da qual não caibam mais recursos.
Ora, se uma pessoa é presumidamente inocente, a regra é que ela seja mantida em liberdade até o final do processo.
 
2.3. Casos em que o Agente se Livra Solto.
A doutrina sempre classificou a Liberdade provisória em Obrigatória, Permitida e Vedada.
A Liberdade provisória obrigatória é aquela em que o réu tem o direito de liberdade sem a obrigação do pagamento de fiança ou vinculação ao cumprimento de uma condição imposta pelo Juiz. A esta possibilidade, se dá o nome de "Livrar-se solto".
As hipóteses legais são:
1) Infrações penais em que não se cominam pena privativa de liberdade, art. 283, §1º, do CPP.
2) Infrações de menor potencial ofensivo, quando a parte se compromete a comparecer no Juizado, art. 69 Lei 9.099/95.
A liberdade provisória permitida é a que não é obrigatória, ou seja, aquela na qual o juiz tem a opção de concedê-la ou não. Aqui, existe a importância do critério do juiz, conforme artigo 321, do CPP.
Finalmente, (apesar da discordância desta modalidade por parte da doutrina), a liberdade provisória vedada ou proibida é aquela que não pode ser concedida pelas seguintes razões:
1) Caso seja cabível a prisão preventiva;
2) Caso seja expressamente proibida por lei a sua concessão
 
2.4. Relaxamento da Prisão em Flagrante.
Uma vez realizada a prisão em flagrante, os autos deverão ser encaminhados ao Juiz de direito para a análise do caso concreto em 24 horas (CPP, art. 306, § 1º).
Caso entenda que a prisão não encontra fundamento legal, deverá realizar o seu relaxamento imediatamente, conforme determina o artigo 310, I, do Código de Processo Penal.
Cumpre consignar que a autoridade policial (delegado) não tem o poder de relaxar a prisão. Poderá não formalizar o auto de prisão em flagrante se entender que não é o caso liberando o conduzido imediatamente, mas uma vez realizado o auto, somente o juiz de direito tem o poder acima informado.
 
2.5. Conversão da Prisão Temporária em Preventiva.
Como anteriormente se disse, a prisão temporária tem natureza de medida cautelar e somente ocorre durante o inquérito policial. O seu prazo é bastante pequeno (5 ou 30 dias, prorrogáveis pelo mesmo período dependendo da hipótese) e no mais das vezes insuficiente para o encerramento das investigações preliminares.
Nesse sentido, é comum pedir e o juiz conceder a prisão preventiva (se presentes os requisitos legais) antes do término da prisão temporária, a fim de que o investigado continue preso, operando-sea devida conversão.
Outra hipótese é a do término da investigação preliminar. Caso o Ministério Público entenda cabível, poderá pedir a conversão na própria denúncia (ou anteriormente através de peça distinta) a fim de que o indiciado continue preso. 
 
2.6. A Liberdade Provisória com ou sem Vinculação.
A liberdade provisória será decretada pelo juiz sem a vinculação de qualquer condição a ser cumprida nos casos de infrações penais em que não se cominam pena privativa de liberdade, art. 283, §1º, do CPP, e infrações de menor potencial ofensivo, quando a parte se compromete a comparecer no Juizado, art. 69, Lei 9.099/95.
A outra possibilidade é a da concessão da liberdade provisória com a vinculação do cumprimento de determinada condição.
Essa condição poderá ser a imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, do CPP ou a estipulação de fiança (prestação de caução).
No que se refere às medidas cautelares do CPP, somente o juiz tem o condão de determiná-las. Já a fiança poderá ser fixada pela autoridade policial ou pelo juiz conforme adiante se verá.
A autoridade policial somente poderá conceder fiança para os crimes cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 anos, no valor de 1 a 100 salários mínimos. Nos demais casos, a fiança será decidida pelo juiz. Para os crimes com pena máxima acima de 4 anos o valor da fiança será de 10 a 200 salários mínimos. A fiança pode ser aumentada, reduzida ou dispensada, dependendo da hipótese (CPP, art. 322 c/c art. 325).
Cumpre esclarecer que existem crimes que são inafiançáveis:
a) crime de racismo;
b) crimes hediondos;
c) crime de tortura;
d) crime de tráfico de drogas;
e) crime de terrorismo;
f) crimes praticados por grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
 
2.7. A Revogação da Prisão Preventiva.
No curso da investigação criminal ou do próprio processo, caso o juiz entenda que desapareceram os requisitos para a concessão da prisão preventiva, deverá (a lei fala "poderá") revogá-la, conforme determina o artigo 316, do CPP.
Note-se que é caso de discricionariedade regrada. Se ausente o motivo para que a prisão subsista, abre-se ao investigado/processado o direito à liberdade, desafiando habeas corpus.
 
2-A. Considerações preliminares sobre a prova penal.
 
Conforme ensina José Frederico Marques "no complexo dos atos processuais que integram a instância penal condenatória, dá-se o nome de atos de instrução àqueles destinados a recolher os elementos necessários para a decisão da lide."[3] Assim, dentro de um processo, é necessário que se produzam elementos que possam sustentar e fornecer elementos para que o juiz possa proferir uma decisão acerca da questão que as partes discutem em um processo, chegando-se a uma definição. A produção desses elementos é o que chama de atos de instrução, sendo que referido autor os divide em atos de prova e alegações, consistindo os primeiros no conjunto de atos processuais que têm por objeto recolher as provas com que deve ser decidido o litígio, enquanto que alegações consistiriam na apresentação de argumentos sobre o direito debatido, bem como sobre os fatos colhidos através da prova.
 As provas vêm disciplinadas no Titulo VII, do Livro I, do Código de Processo Penal (artigos 155 a 250).
 2-A.1. Conceito de prova.
Prova é o instrumento de que se vale a parte, dentro de um processo, para demonstrar a legitimidade de sua argumentação de modo a obter uma sentença favorável do juiz. 
Segundo José Frederico Marques, é o "elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz, e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações"[4].
 
Finalidade da prova
A finalidade da prova é convencer o magistrado da verdade dos fatos que estão sob sua análise, propiciando a formação de sua convicção.
 
Objeto da prova
É o fato, a coisa, o acontecimento que pretende se demonstrar no processo.
Alguns autores dividem o objeto da prova em dois: objeto abstrato e objeto concreto. O objeto abstrato seria aquilo que se pode provar em termos gerais, enquanto que objeto concreto refere-se tão-somente àquilo que somente pode se provar em relação a determinado processo.
Em regra, somente os fatos constituem o objeto de prova no processo, eximindo-se as partes de provarem o direito, em decorrência do princípio juri novit curia (o juiz conhece o direito). Excetuam-se as normas consuetudinárias, estrangeiras, estaduais (desde que de outro ente da federação), municipais e as elaboradas por autarquias ou outras pessoas de direito público.
Alguns fatos não são objeto de prova, em decorrência de sua própria natureza, como se sucede com os fatos notórios, os fatos impossíveis, os fatos que possuem presunção legal ou absoluta e os fatos impertinentes ou irrelevantes ao deslinde do processo.
Devemos lembrar que no processo penal  não existe a figura do fato incontroverso, como ocorre no processo civil, pois aquele se orienta pela busca da verdade real, também chamada de verdade material ou substancial, e não pela verdade formal, devendo todos os fatos ser comprovados, ainda que as partes deles não divirjam.
 
2-A.2. Classificação das provas.
Frederico Marques classifica as provas em históricas ou críticas e em pessoais ou reais.
Prova histórica – é um fato representativo de outro fato, tal como o testemunho.
Prova crítica – ao contrário da histórica, não possui função representativa, mas meramente indicativa. É o caso dos indícios.
Prova pessoal ou subjetiva – é aquela cujo objeto central é constituído por uma pessoa.
Prova real ou objetiva – é aquele cujo objeto central é uma coisa ou bem exterior ao indivíduo.
 
Denílson Feitoza elabora uma classificação mais complexa, dividindo-a com relação: a) ao objeto; b) sujeito ou fonte; c) forma ou aparência; d) valor ou efeito.
Com relação ao objeto ela se subdivide em:
1. Direta – diz respeito diretamente ao fato probando.
2. Indireta – diz respeito indiretamente ao fato probando.
 
Com relação ao sujeito ou fonte ela se subdivide em:
1. Prova pessoal ou subjetiva – é aquela cujo objeto central é constituído por uma pessoa.
2. Prova real ou objetiva – é aquele cujo objeto central é uma coisa ou bem exterior ao indivíduo.
 
Com relação à forma ou aparência ela se subdivide em:
1.Testemunhal – é obtida através de uma testemunha
2. Documental – é aquela obtida através de documento
3. Material – é aquela obtida através de exames, vistorias, corpo de delito, etc.
 
Com relação ao valor ou efeito ela se subdivide em:
1. Plena – aquela que sugere um juízo de certeza
2. Não-plena – aquela que sugere apenas um juízo de probabilidade ou de credibilidade
 
As provas ainda podem ser classificadas com relação à sua previsão legal, subdividindo-se em:
Provas nominadas ou meios legais de prova – são aquelas previstas em lei.
Provas inominadas – são aquelas que não possuem previsão legal.
 
As provas legais são:
Exame de corpo de delito e perícias em geral
Interrogatório do acusado
Confissão
Perguntas ao ofendido
Testemunhas
Reconhecimento de pessoas e coisas
Acareação
Documentos
Indícios
Busca e apreensão
 
 2-A.3. As fases do procedimento probatório.
 
Lastreado em lição de Jaime Guasp, José Frederico Marques observa que o procedimento probatório “é o conjunto de todas as atividades levadas a efeito, no processo, para a prática das provas”[5].
Segue o autor: “Uma vez iniciada a instrução, há que se distinguir e discriminar, no esquema genérico do procedimento probatório, os diversos momentos em que ele se desenvolve, e que são os seguintes: proposição da prova, admissão da prova e execução ou produção da prova”[6].
O momento para proposição e produção de provas sofreu alterações com o advento das Leis nos 11.690/08 e 11.719/08. De acordo com a segunda lei, o acusado deverá indicar as provas que pretende produzir no momento da apresentação da resposta à acusação, de acordo com o disposto nos artigo 396 e 396-A do Código de Processo Penal. O momento para a proposição de prova pela acusação permanece o mesmo, ressalvadoas duas partes o requerimento de diligências em decorrência de necessidade apurada na instrução, após a realização da audiência de instrução e julgamento, conforme previsto no artigo 402, do diploma processual penal.
A Lei nº 11.719/08 introduziu o princípio da concentração, adotado no processo civil, pelo qual todas as provas devem ser produzidas em uma única audiência de instrução de julgamento, prevista no artigo 400, do Código de Processo Penal.
Exceção ao principio da concentração está previsto no artigo 156, I, do Código de Processo Penal, pelo qual o juiz poderá ordenar, de ofício, a produção de provas consideradas urgentes e relevantes mesmo antes de iniciada a ação penal. Ressalte-se, contudo, que é de constitucionalidade duvidosa tal mudança trazida pela Lei nº 11.690/08, uma vez que confere verdadeiro poder inquisitivo ao magistrado, que pode determinar a produção de prova mesmo antes de existir uma ação penal.
 
[1] In Curso de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, Ed. 18ª., p. 79.
[2] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de Processo Penal, São Paulo, Ed. Saraiva, 7ª. Ed., p. 26.
[3] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. II, rev. atual. por Eduardo Reale Ferrari. 2ª. ed., Campinas: Millenium, 2000, pág. 325.
[4] Op.cit., pág. 330.
[5] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. II, rev. atual. por Eduardo Reale Ferrari. 2ª. ed., Campinas: Millenium, 2000, pág. 364.
[6] Idem, ibidem
 
Exercício 1:
Leia as afirmações abaixo e assinale a alternativa correta:
I – Os princípios da legalidade, do devido processo legal e dapresunção de inocência norteiam a liberdade provisória.
II – É hipótese de liberdade provisória obrigatória: Infrações penais em que não se cominam pena privativa de liberdade.
III – É hipótese de liberdade provisória obrigatória: Infrações de menor potencial ofensivo, quando a parte se compromete a comparecer no Juizado.
A)
As afirmações I e II estão corretas.
B)
As afirmações II e III estão corretas.
C)
Somente a afirmação III está correta.
D)
Todas as afirmações estão corretas.
E)
Todas as afirmações estão incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Comentários:
D) A liberdade provisória é o instituto jurídico de direito processual que garante em determinadas hipóteses que o réu aguarde o julgamento do processo em liberdade. Pode ela ser com ou sem a prestação de fiança
Exercício 2:
Leia as afirmações abaixo e assinale a alternativa correta:
I – a autoridade policial (delegado) tem o poder de relaxar a prisão.
II – a liberdade provisória vedada ou proibida é aquela que não pode ser concedida caso seja cabível a prisão preventiva;
III – a liberdade provisória vedada ou proibida é aquela que não pode ser concedida caso seja expressamente proibida por lei a sua concessão. 
A)
As afirmações I e II estão corretas.
B)
As afirmações II e III estão corretas.
C)
Somente a afirmação III está correta.
D)
Todas as afirmações estão corretas.
E)
Todas as afirmações estão incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Comentários:
D) O devido processo legal, por óbvio, relaciona-se com uma série de direitos e garantias constitucionais, tais como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, direito de ser citado e de ser intimado de todas as decisões que comportem recurso, ampla defesa, contraditório
B) O devido processo legal, por óbvio, relaciona-se com uma série de direitos e garantias constitucionais, tais como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, direito de ser citado e de ser intimado de todas as decisões que comportem recurso, ampla defesa, contraditório
Exercício 3:
Leia as afirmações abaixo e assinale a alternativa correta:
I – dependendo do caso concreto, a fiança pode ser fixada pela autoridade policial ou pelo juiz.
II – o juiz somente poderá conceder fiança para os crimes cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 anos, no valor de 1 a 100 salários mínimos.
III – para os crimes com pena máxima acima de 4 anos o valor da fiança será de 10 a 200 salários mínimos.
A)
As afirmações I e II estão corretas.
B)
As afirmações I e III estão corretas.
C)
Somente a afirmação III está correta.
D)
Todas as afirmações estão corretas.
E)
Todas as afirmações estão incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Comentários:
B) No que se refere às medidas cautelares do CPP, somente o juiz tem o condão de determiná-las. Já a fiança poderá ser fixada pela autoridade policial ou pelo juiz conforme adiante se verá
Exercício 4:
Leia as afirmações abaixo e assinale a alternativa correta:
  São crimes inafiançáveis:
I – crime de racismo, crimes hediondos, crime de tortura;
II – crime de trafico de drogas e crime de terrorismo;
III – crime de peculato e crimes praticados por grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
A)
As afirmações I e II estão corretas.
B)
As afirmações I e III estão corretas.
C)
Somente a afirmação III está correta.
D)
Todas as afirmações estão corretas.
E)
Todas as afirmações estão incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Comentários:
D) ) crime de racismo; b) crimes hediondos; c) crime de tortura; d) crime de tráfico de drogas; e) crime de terrorismo; f) crimes praticados por grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
A) ) crime de racismo; b) crimes hediondos; c) crime de tortura; d) crime de tráfico de drogas; e) crime de terrorismo; f) crimes praticados por grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
Exercício 5:
Assinale a alternativa correta:
A)
As provas vêm disciplinadas no código penal;
B)
As provas colhidas no processo sevem para formar a convicção das partes;
C)
A finalidade da prova é convencer o magistrado da verdade dos fatos que estão sob sua análise, propiciando a formação de sua convicção;
D)
Através das provas não se demonstra a legitimidade da argumentação feita, mas sim uma suposição;
E)
N.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
C) A finalidade da prova é convencer o magistrado da verdade dos fatos que estão sob sua análise, propiciando a formação de sua convicção
Exercício 6:
Assinale a alternativa correta:
A)
Via de regra, o objeto da prova é o direito que se pretende demonstrar;
B)
O objeto abstrato refere-se tão somente àquilo que só pode se provar em relação a determinado processo;
C)
O objeto concreto seria aquilo que se pode provar em termos gerais;
D)
Os fatos que possuem presunção legal ou absoluta devem ser provados;
E)
N.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Comentários:
B) os fatos constituem o objeto de prova no processo, eximindo-se as partes de provarem o direito, em decorrência do princípio juri novit curia (o juiz conhece o direito). Excetuam-se as normas consuetudinárias, estrangeiras, estaduais
D) os fatos constituem o objeto de prova no processo, eximindo-se as partes de provarem o direito, em decorrência do princípio juri novit curia (o juiz conhece o direito). Excetuam-se as normas consuetudinárias, estrangeiras, estaduais
A) os fatos constituem o objeto de prova no processo, eximindo-se as partes de provarem o direito, em decorrência do princípio juri novit curia (o juiz conhece o direito). Excetuam-se as normas consuetudinárias, estrangeiras, estaduais
D) os fatos constituem o objeto de prova no processo, eximindo-se as partes de provarem o direito, em decorrência do princípio juri novit curia (o juiz conhece o direito). Excetuam-se as normas consuetudinárias, estrangeiras, estaduais
C) os fatos constituem o objeto de prova no processo, eximindo-se as partes de provarem o direito, em decorrência do princípio juri novit curia (o juiz conhece o direito). Excetuam-se as normas consuetudinárias, estrangeiras, estaduais
E) os fatos constituem o objeto de prova no processo, eximindo-se as partes de provarem o direito, em decorrência do princípio juri novit curia (o juiz conhece o direito). Excetuam-se as normas consuetudinárias, estrangeiras, estaduais
Exercício7:
Assinale a alternativa correta:
A)
Assim como no processo civil, no processo penal existe a figura do fato incontroverso;
B)
Prova subjetiva é aquela cujo objeto central é constituído por uma pessoa; Prova real ou objetiva é aquela cujo objeto central é uma coisa ou bem exterior ao indivíduo;
C)
Prova material é aquela obtida através de testemunhas ou documentos;
D)
Provas inominadas são aquelas que possuem previsão legal;
E)
N.d.a.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Comentários:
A) 
B) 
Exercício 8:
Assinale a alternativa correta:
A)
A Prova histórica não possui função representativa, mas meramente indicativa;
B)
A Prova crítica se relaciona a um fato representativo de outro fato;
C)
Conforme regra processual, o acusado deverá indicar as provas que pretende produzir no momento da apresentação da resposta à acusação;
D)
O juiz não poderá em nenhuma hipótese produzir provas de ofício, pois isso violaria o princípio da inércia do Poder Judiciário;
E)
O Código de Processo Penal adotou quantos às provas o princípio da desconcentração.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
C) 
Exercício 9:
Quanto à forma, a prova penal classifica-se em:
A)
direta ou indireta;
B)
pessoal ou real;
C)
testemunhal, documental e material;
D)
lícita, ilícita, legítima e ilegítima;
E)
nenhuma das alternativas
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
C) 
Exercício 10:
Assinale a alternativa correta:
I - Provas são os meios legalmente permitidos para a demonstração da veracidade de fatos alegados em juízo.
II – Prova real é aquela cujo objeto central é uma coisa ou bem exterior ao indivíduo.
III - Provas nominadas são aquelas que possuem somente um tipo de nomenclatura.
A)
Somente a alternativa I está correta
B)
Somente a alternativa III está correta
C)
As alternativas I e II estão corretas
D)
As alternativas I e III estão incorretas
E)
Todas as alternativas estão incorretas
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
C) 
MÓDULO 3
3.1. A Constituição Federal e os meios de prova.
Prova e meios de prova
Prova são elementos de convicção fornecidos ao juiz e às partes, com a finalidade de se reconstruir os fatos investigados.
Obs.: podem ser produzidas pelo próprio juiz, pelas partes, por terceiros (peritos), mas devem se submeter ao contraditório.
Objeto da prova: é o fato que se deve  provar para a resolução do litígio (um fato criminoso ou um álibi, uma causa excludente, p. ex.);
1. 
1. Acusação: fatos constitutivos do direito de punir (autoria, materialidade e ausência de causa que exclua o crime ou a culpa)
1. Defesa: fatos que desconstituam o direito de punir do estado (causas excludentes, álibis etc).
 Obs.: os fatos devem interessar ao deslinde da causa
Fatos que independem de prova:
1. Fatos intuitivos ou axiomáticos (evidentes): exame interno em cadáver seccionado, art. 162, par. único do CPP (não precisa de exame interno);
1. Fatos notórios: dia de natal, há índios no Brasil, água molha, fogo queima, quem é o pres. da república etc;
1. -presunções legais: inimputabilidade do menor de 18 anos, imputabilidade em caso de embriaguez voluntária, presunção de violência da vítima menor de 14 anos nos crimes sexuais;
1. Fatos inúteis: não influenciam no julgamento (ex.: a cor da roupa do réu, a religião do réu)
Classificações:
1. 
1. Quanto ao objeto: direta (test. visual) ou indireta (indícios);
1. Quanto ao sujeito: pessoal (test.) ou real (coisas e objetos)
1. Quanto a forma: oral, documental e material.
Obs.: mesmo fatos admitidos pelas partes, os fatos principais do processo devem ser provados (confissão não é mais prova plena). É diferente do processo civil.
 
Meios de prova são os mecanismos pelos quais as partes levam aos autos, ao conhecimento do juiz, as provas com as quais pretendem fundamentar seus argumentos.
São as ações (ou meios) usados para se pesquisar a verdade (depoimentos, perícias, reconhecimentos, confissões etc. vide rol exemplificativo constante nos art. 158/250 do CPP. Podem haver outros meios de prova (exame DNA, filmagens, fotos, delação etc.).
                       Segundo Pontes de Miranda "são as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de provas"[1].
                        São admitidos como meios de provas todos aqueles que não são proibidos por lei, que não ofendam a moral, a ética e os princípios gerais de direito, ou que não atentem contra a dignidade ou a liberdade da pessoa humana e os bons costumes.
                                   Ressalte-se que o parágrafo único, do artigo 155, do CPP, dispõe que serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil somente com relação ao estado das pessoas. Assim, para se provar que uma pessoa é casada, por exemplo, não será válida a prova testemunhal, valendo somente a apresentação da certidão de casamento.
                                 Denílson Feitoza[2] lembra distinção de Germano Marques da Silva feita com relação ao meio de prova e meio de obtenção de prova, na qual o segundo seria a maneira pela qual se obtém o primeiro, citando como exemplo, a realização de uma busca e apreensão, que é o mecanismo para se obter documentos.
Obs.: Prova do direito: o juiz conhece o direito. Não há necessidade de fazer prova – exceto direito municipal, estadual e estrangeiro (vide 376 do NCPC).
 
 Conceito de Prova Ilícita
 A Constituição da República determina que a prova será proibida quando contrariar as normas legais ou os princípios processuais ou materiais. Desta forma, não serão admitidas as provas que forem obtidas com a violação da intimidade, vida privada e honra, como disciplina o art. 5º, X, da Constituição de 1988; com a violação do domicílio (exceto nos casos previstos no art. 5º, XI, CF); com a violação de correspondência e telefonemas não autorizados (art. 5º, XII, CF); e outros meios ilícitos, como a confissão mediante tortura, a violação do sigilo profissional etc.
 Prova ilícita são as obtidas com a violação de normas materiais e as ilegítimas são as introduzidas no processo contra as determinações de normas processuais.
 O direito à prova não é absoluto, há limites impostos. Estes limites resultam do princípio da convivência das liberdades, para não atingir de forma danosa a ordem pública e a liberdade alheia.
 O processo penal busca a verdade real, e não apenas impor uma sanção ao acusado. A verdade deve ser mostrada de maneira legal e moral, de forma inatacável.
 A prova será considerada ilícita se o meio de prova for ilícito, se esta for produzida de maneira imoral, ou ainda se sua obtenção for ilícita.
 
 As provas de caráter ilegítimo (que ferem normas processuais como, p.ex., a juntada de documento fora do prazo) serão atingidas através da nulidade, porém quando se tratar de prova ilícita (que ferem normas de direito material, como, p.ex., a juntada de correspondência  violada), sempre obtida de maneira ilegal, estas serão desentranhadas dos autos.
 
3.2. Teoria dos frutos da árvore envenenada.
 A teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree) aborda a questão das provas ilícitas por derivação, que são aquelas que foram colhidas através de informação ilicitamente obtida, em uma sequência, havendo uma relação de causa e efeito entre elas.
A aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada vem prevista no artigo art. 157 do Código de Processo Penal, com a seguinte redação:
 
“Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 
§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 
§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova."
 
 A título de ilustração, segueabaixo decisão da 2ª Turma do STF que aborda todo o tema de forma abrangente e didática:
E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..
(RHC 90376, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147)
 
Como podemos observar da leitura do dispositivo em questão (CPP, art. 157 e seus parágrafos), excepcionam-se as provas que poderiam ser colhidas de forma lícita, ou daquelas que têm uma linha tênue de conexão com a informação colhida ilicitamente (fonte independente e ausência de nexo de causalidade entre a prova ilícita e a supostamente derivada), tornando válida tal produção de prova que era tida por derivada da ilícita.
 
3.3. Teoria da razoabilidade ou proporcionalidade.
 
Apesar da teoria dominante não admitir as provas ilícitas, alguns a aceitam em função da proporcionalidade e equilíbrio nos casos graves, atenuando esta rigidez da teoria dominante.
A teoria da proporcionalidade surgiu na Alemanha, e ganhou espaço significativo na Suprema Corte Americana.
Porém, mesmo aqueles que acolhem esta teoria concordam que esta só deve ser aceita quando, se inadmitida a prova ilícita, pudesse causar resultado desproporcional ao pretendido.
Quando a prova colhida for pro reo, teremos a aplicação da teoria da proporcionalidade na defesa, havendo um confronto entre a proibição pela ilicitude da prova e o direito à ampla defesa, e sendo assim o princípio constitucional do direito de defesa sobrepõe-se. Além do que se a prova tiver