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www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 1 EXECUÇÃO 1) Noções gerais A execução, em suas diversas modalidades, objetiva satisfazer a obrigação definida em título executivo. Este título executivo, por sua vez, pode ter sido formado tanto em Juízo, por meio de uma sentença ou decisão interlocutória, ou fora dele, em razão da eficácia executiva de que são dotados alguns títulos de crédito ou contratos, como o de locação, por exemplo. A execução inicia-se e desenvolve- se sempre em benefício do credor da obrigação, por meio de atos de coerção, com a possibilidade de se impor multa ao devedor pelo não cumprimento da obrigação no prazo, ou ainda com a apropriação e eventual disposição dos bens do devedor, entre outras medidas. Porém, não são todas as obrigações que necessitam de um processo executivo autônomo para serem satisfeitas. Isto porque, a partir da modificação do CPC promovida pela Lei 8.953/94, o cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer e de entregar coisa, definidas em títulos executivos judiciais (sentenças ou decisões interlocutórias, ainda que liminares), dá-se por meio do procedimento previsto nos artigos 461 e 461-A do CPC. Ou seja, depois de prolatada a decisão que fixou a obrigação, desnecessária será a formação de nova relação processual porque a efetivação da obrigação ocorrerá no mesmo processo e de forma diversa da execução tradicional, pois poderá ser iniciada até mesmo de ofício pelo juiz. Esse tipo de provimento judicial, seguindo a classificação quinária proposta por Pontes de Miranda, tem eficácia executiva, pois confere autorização para que a decisão seja executada nos mesmos autos, sem a instauração de procedimento autônomo. Diverge, portanto, das sentenças condenatórias, que declaram a existência da obrigação, condenando o devedor ao seu cumprimento, e devem submeter-se ao procedimento executivo para serem satisfeitas, caso não cumpridas voluntariamente pelo devedor, e também das sentenças mandamentais, que emitem uma ordem de cumprimento à parte, sob pena de imposição de alguma medida coercitiva como multa ou prisão civil, e até mesmo de configuração de crime de desobediência. De acordo com a classificação referida, as sentenças podem ainda ser declaratórias ou constitutivas. Não se tratando, portanto, de obrigações de fazer ou não fazer e entregar coisa previstas em título judicial, a execução das demais obrigações previstas em títulos executivos pode se dar tanto em processo executivo específico, como em fase do processo de conhecimento. O sistema executivo originalmente previsto no Código de Processo Civil estabelecia um procedimento único de execução para os títulos executivos extrajudiciais e para as sentenças. Em ambos era necessário o ajuizamento de ação autônoma, o que causava uma demora excessiva, em flagrante prejuízo ao exequente. Foi a alteração promovida no CPC pela Lei 11.232/05 que trouxe a separação dos procedimentos ao estabelecer que as obrigações de pagar quantia definidas em título executivo judicial agora não mais são executadas em relação processual executiva autônoma, mas sim por meio de atos executivos a serem realizados em fase do mesmo processo, denominada de fase de “cumprimento da sentença”. Diante desta modificação, passou-se também a denominar de “sincrético” este processo que unificou o processo de conhecimento e o de execução, permitindo que a efetivação forçada do julgado seja feita como fase do mesmo processo. Porém, os títulos executivos que não foram formados em juízo, denominados de extrajudiciais (ainda que estipulem obrigação de fazer e não fazer ou entregar coisa), assim como alguns títulos judiciais (como a sentença penal condenatória, a sentença arbitral, a sentença estrangeira – art. 475-N do CPC – e a sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública – art. 730 e 731 do CPC), continuam a ser executadas por meio de processo executivo autônomo. Por fim, convém observar que a partir da Lei nº. 11.232/2005, o devedor não mais pode promover a denominada execução invertida, com o objetivo de citar o credor para vir receber seu crédito. Assim, o devedor que desejar cumprir a obrigação prevista em título executivo extrajudicial deverá ajuizar a www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 2 competente ação de consignação em pagamento. 2) Princípios da ação executiva Além dos princípios gerais do direito processual, notadamente aqueles de previsão constitucional como o do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, entre outros, o procedimento executivo, por sua especificidade em relação aos demais procedimentos, ostenta princípios próprios, a saber: princípio da patrimonialidade, princípio da efetividade ou utilidade, princípio da disponibilidade e princípio da menor onerosidade. 2.1) Princípio da patrimonialidade: De acordo com o art. 591 do CPC, o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens, presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei. Portanto, o devedor não poderá, salvo na hipótese de inadimplemento voluntário e inescusável de prestação alimentícia, como se verá adiante, sofrer qualquer restrição à sua liberdade em razão de descumprimento de suas obrigações, pois para a satisfação delas será atingido apenas o seu patrimônio. A responsabilidade patrimonial pelo cumprimento das obrigações será originária, quando for o patrimônio do próprio devedor que responderá pela dívida. Será, porém, secundária, quando o patrimônio de terceiros for atingido para satisfazer a obrigação do devedor. No entanto, por se tratar de medida excepcional, somente será atingido o patrimônio de terceiros nas hipóteses taxativamente previstas no art. 592 do CPC. Neste caso, mesmo não sendo devedores e não fazendo parte da relação executiva, os terceiros ali relacionados poderão ter seus bens atingidos. Como ressalva o art. 591 do CPC, a hipótese de responsabilidade patrimonial secundária configura exceção ao princípio da patrimonialidade, a qual, como todas as restrições de direitos, deve estar expressamente previstas em lei e ser interpretada restritivamente. Como exceção ao princípio da patrimonialidade, temos a possibilidade de haver prisão civil por dívida nas hipóteses previstas no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, relativas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Porém, é necessário observar que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), integrada em nosso ordenamento pelo Dec. nº 678, de 06 de novembro de 1992, e que, segundo o parágrafo 3º do art. 5º da CF, tem natureza equivalente a emenda constitucional, apenas permite a prisão civil por dívida do devedor de obrigação alimentícia. A respeito, o STF editou a súmula vinculante nº 25, pacificando a questão: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Há ainda algumas categorias de bens que não podem ser objeto de expropriação em execução. Com efeito, o art. 649 do CPC e a Lei 8.009/90 relacionam diversos bens considerados impenhoráveis. Do mesmo modo, os bens públicos são também considerados impenhoráveis, devendo a execução contra a Fazenda Pública seguir o regime de precatórios, a ser estudado oportunamente. Não havendo bens do devedor ou de terceiros responsáveis para responder pela obrigação, deverá a execução ser suspensa, nos termos do art. 791, inciso III,do CPC. 2.2) Princípio da efetividade e utilidade da execução Conforme já dito, a execução inicia- se e desenvolve-se sempre em benefício do credor da obrigação definida em título executivo. Desse modo, no curso da execução, deverão ser penhorados tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios (CPC, art. 659). Porém, com o intuito de não tornar inútil o procedimento e apenas trazer prejuízo ao devedor, ressalva o § 2º do art. 659 que não se levará a efeito a penhora, quando for evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução. A fim de se trazer efetividade ao procedimento executivo, autoriza-se que o credor também execute provisoriamente os títulos executivos judiciais ainda não www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 3 transitados em julgado, bem como a solicite a aplicação de multa diária na hipótese de não cumprimento da obrigação de fazer e não fazer e entregar coisa previstas em título executivo extrajudicial, dentre outras medidas. 2.3) Princípio da disponibilidade Considerando que a execução é instaurada a pedido e em benefício do credor, inevitável que dela possa dispor, quando for de seu interesse. Poderá também dispor apenas de algumas medidas executivas, como a penhora de determinado bem, por exemplo, sem que tal ato acarrete a extinção do feito. Tal permissão, ademais, consta expressamente do art. 569 do CPC, que prevê: o credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas. 2.4) Princípio da menor onerosidade Tal princípio está inserto no art. 620 do CPC e determina que se houver vários meios de o credor promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor, mas desde que a execução não se torne mais gravosa para o credor. 3) Legitimidade ad causam para a execução 3.1) Legitimidade ativa É apenas o credor que detém legitimidade ordinária para promover a execução (CPC, art. 566, inciso I). Tal condição, ademais, deve constar expressamente do título executivo que se pretende executar. E se o credor for menor, deverá estar representado ou assistido. O Ministério Público, se não figurar como credor no título executivo (hipótese em que terá legitimidade ordinária), poderá, quando autorizado por lei, promover a execução, postulando direito alheio em nome próprio (CPC, art. 566, inciso II). Neste caso, sua legitimidade será extraordinária. Como exemplo, temos a possibilidade de o Ministério Público executar a sentença condenatória proferida em ação coletiva movida por outro legitimado, quando este não a promover no tempo devido. Quando a condição de credor for transferida a outra pessoa, em razão de “causa mortis” ou negócio “inter vivos”, poderá este terceiro, na condição de legitimado derivado, sucessivo ou superveniente, promover ou prosseguir com a execução. Também não podemos confundir a legitimação derivada com a legitimação extraordinária, uma vez que na legitimação derivada não será postulado direito alheio em nome próprio, mas sim direito da própria pessoa que, embora não figure como credor no título executivo, teve para si transferidos os direitos do credor primitivo. O art. 567 do CPC prevê os seguintes legitimados derivados para a promoção ou prosseguimento da execução: I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo; Nessa hipótese, cumpre observar apenas que a legitimidade do espólio surge com a abertura do processo de inventário ou arrolamento e finda-se com a partilha, devendo sempre ser representado pelo inventariante. II - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos; O ato negocial de cessão de crédito deverá ser escrito (CC, art. 288), sendo as consequências e responsabilidades do cedente e cessionário reguladas pela lei civil. III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional. Dá-se sub-rogação quando um terceiro paga a dívida e assume a posição do primitivo credor, podendo cobrá-la mediante execução. As hipóteses de sub-rogação estão previstas nos artigos 346 e 347 do Código Civil. 3.2) Legitimidade passiva Em regra, terá legitimidade para figurar no pólo passivo da ação de execução o devedor, assim reconhecido como tal no título executivo (CPC, art. 568, inciso I). Sua legitimidade, portanto, será ordinária. Porém, quando a condição de devedor for transferida, em razão de “causa mortis” ou negócio “inter vivos”, para um terceiro, este, na condição de legitimado derivado, sucessivo ou superveniente, poderá ser também executado. Os incisos II e III do art. 568 do CPC dispõem, a respeito, que o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor, assim como o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 4 obrigação resultante do título executivo, são legitimados passivos à execução. Também poderá ser demandado em execução o fiador que assumiu em Juízo o compromisso de garantir o cumprimento da obrigação, ainda que não tenha feito parte do título executivo (CPC, art. 568, inciso IV). Nesta hipótese, a responsabilidade será extraordinária, pois responderá em nome próprio por débito alheio. Com relação à fiança convencional, o fiador somente poderá ser demandado diretamente se sua obrigação estiver prevista em título executivo extrajudicial; se a garantia estiver prevista em qualquer outro documento que não se revista da qualidade de título executivo, sua responsabilidade deverá ser primeiramente apurada em processo de conhecimento. Convém observar que este entendimento não afronta o disposto na Súmula 268 do STJ, que prevê que “o fiador que não integrou a relação processual de despejo não responde pela execução do julgado”, porque neste caso executa-se a sentença, proferida em relação processual da qual não fez parte o fiador, motivo pelo qual os efeitos da sentença não o alcançam. O responsável tributário, assim definido em legislação própria, também é considerado legitimado passivo extraordinário para a ação executiva, nos termos do art. 568, inciso V, pois responderá por débito alheio, como nos casos do inventariante, relativamente aos débitos do espólio (CTN, art. 134, IV). 3.3) Litisconsórcio É plenamente admissível na execução a formação de litisconsórcio, seja ativo, passivo ou misto, assim como originário ou superveniente. E embora seja normalmente facultativa a formação de litisconsórcio na execução, não há qualquer impedimento na formação de litisconsórcio necessário, se o tipo da obrigação o exigir. 3.4) Intervenção de terceiros na execução Considerando que a oposição, a nomeação à autoria, a denunciação da lide e o chamamento ao processo são hipóteses de intervenção de terceiro utilizáveis na formação do título executivo judicial, não têm cabimento na execução. Com relação à assistência, sua admissibilidade é polêmica na doutrina pois não haverá sentença a beneficiar juridicamente o terceiro. Porém, diante da redação do art. 834 do Código Civil, há quem admita o ingresso do fiador como assistente do credor (CC, art. 834:“Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento”). 4) Pressupostos processuais do processo executivoAlém dos pressupostos processuais comuns a todos os procedimentos (classificados como pressupostos de existência: a) existência de demanda; b) investidura do órgão jurisdicional; c) citação válida; ou de pressupostos de validade positivos: a) petição inicial apta; b) competência do juízo; c) imparcialidade do juiz; d) capacidade de ser parte ou capacidade civil; e) capacidade de estar em juízo (ou capacidade processual ou “legitimatio ad processum”); f) capacidade postulatória; ou ainda chamados de pressupostos de validade negativos, que devem estar ausentes da relação processual: a) litispendência; b) coisa julgada; c) perempção), no processo executivo temos pressupostos específicos, relativos à obrigação que pode ser objeto de execução. De acordo com o art. 580 do CPC, somente pode ser instaurado procedimento executivo quando visar satisfazer obrigação certa, líquida, exigível e consubstanciada em título executivo. Certa é a obrigação que apresenta claramente definidos quem são seus sujeitos (credor e devedor), a natureza da prestação (que pode ser de pagar quantia, de fazer ou não fazer, ou de entregar coisa), bem como o objeto desta prestação. Líquida é a obrigação que tem determinado e mensurado o objeto da prestação (“quantum debeatur”), por meio da indicação da quantidade ou valor, por exemplo. Ademais, também será líquida a obrigação cujo objeto possa ser apurável por meio de cálculos aritméticos (como o saldo devedor de aluguel não pago, que é acrescido de multa e juros predefinidos no contrato). Ilíquida, por outro lado, é a obrigação que depende da prova de fatos para sua mensuração. Neste sentido a www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 5 súmula 233 do STJ: “o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo”. O título executivo, por sua vez, será exigível, com o inadimplemento da obrigação ou com a constituição em mora do devedor, quando esta for imprescindível (mora “ex persona”). O art. 581 do CPC ainda autoriza o credor a iniciar a execução quando a prestação oferecida não corresponder ao direito ou à obrigação, ou seja, quando houver cumprimento imperfeito. Porém, não será permitida a execução do cumprimento de uma obrigação recíproca se a parte que a requerer não tiver cumprido sua contraprestação (neste sentido o art. 582 do CPC: “em todos os casos em que é defeso a um contraente, antes de cumprida a sua obrigação, exigir o implemento da do outro, não se procederá à execução, se o devedor se propõe a satisfazer a prestação, com meios considerados idôneos pelo juiz, mediante a execução da contraprestação pelo credor, e este, sem justo motivo, recusar a oferta”). Necessário também que referidos pressupostos sejam identificáveis no título executivo, motivo pelo qual exige-se a apresentação do instrumento respectivo para que se inicie a execução. Por fim, não estando preenchidos os pressupostos para a execução, acima estudados, a execução deve ser declarada nula, nos termos do art. 618 do CPC, que dispõe: “Art. 618 - É nula a execução: I - se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível; II - se o devedor não for regularmente citado; III - se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do artigo 572”. 5) Título executivo Título executivo não se confunde com título de crédito. Título executivo é o documento que autoriza que se promova a ação executiva ou que se inicie a fase do cumprimento de sentença, tendo, portanto, natureza processual. Título de crédito, por seu turno, são os documentos representativos de uma obrigação de direito material e conceituados por Cesare Vivante como o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado. Nem todos os títulos executivos, porém, são títulos de crédito, da mesma forma que nem todos os títulos de créditos podem ser considerados títulos executivos. Os títulos executivos, por sua origem, são classificados como títulos judiciais ou extrajudiciais. 5.1) Títulos Executivos Judiciais Os títulos executivos judiciais emanam de pronunciamento judicial que impõe uma obrigação ao devedor que, não sendo cumprida, enseja execução. O art. 475-N do CPC relaciona os títulos executivos judiciais: Inciso I - a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; Todas as sentenças que tenham eficácia condenatória podem ser objeto de execução, independentemente da natureza da obrigação (obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia). Não podemos olvidar que as sentenças declaratórias e constitutivas também podem ser objeto de execução, na parte relativa à condenação ao pagamento das verbas de sucumbência. Quanto às obrigações de pagar quantia definidas em título executivo judicial, sua execução ocorre no bojo do próprio processo de conhecimento numa fase chamada de “cumprimento de sentença”. Tratando-se de obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa, a execução se dará conforme o procedimento previsto nos artigos 461 e 461-A do CPC, por meio da concessão da tutela específica ou mediante providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. II - a sentença penal condenatória transitada em julgado; A sentença penal, ainda que não faça expressa menção à condenação do acusado à reparação dos danos causados à vítima, é considerada título executivo em benefício desta. No entanto, normalmente será necessário que se faça prévia liquidação para apuração do montante devido (“quantum debeatur”), por meio do processo de liquidação, antes de se iniciar o processo www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 6 executivo. Incabível, porém, será a rediscussão da culpa do acusado (“an debeatur”). Ademais, a sentença penal condenatória será liquidada e executada não no bojo do procedimento criminal em que proferida, mas perante o juízo cível competente (CPC, art. 575, inciso IV). Convém também observar que as instâncias cível e criminal são independentes, embora se intercomuniquem. Ou seja, reconhecida a responsabilidade do acusado, incabível a rediscussão do assunto na esfera cível, motivo pelo qual se já houver ação cível de ressarcimento dos danos em andamento, passar-se-á diretamente à fase de liquidação. Porém, se a ação de reparação de danos já tiver sido julgada improcedente e sobrevier sentença condenatória na esfera criminal, caberá à vítima apenas ajuizar ação rescisória da sentença cível, diante da coisa julgada formada. Tal posicionamento, porém, não é pacífico na doutrina, havendo também aqueles que reputam prevalecer a sentença criminal, já que o CPC a considera título executivo judicial independentemente da apreciação da questão no juízo cível. III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; Havendo acordo entre as partes durante a tramitação de um processo (ainda que tenha a natureza de conciliação, transação, reconhecimento jurídico do pedido ou renúncia ao direito postulado e mesmo que verse sobre matéria diversa daquela que se discute nos autos), e sendo o pacto homologado, a sentença respectiva será considerada título executivo judicial e poderá ser executada nos mesmos autos em que proferida, se houver descumprimento por qualquer das partes. IV - a sentença arbitral; A sentença arbitral,quando condenatória, é considerada título executivo judicial, ainda que não homologada por juiz, nos termos do art. 18 e 31 da Lei 9.307/96. Sua execução, porém, somente poderá ser feita pelo Poder Judiciário, no juízo competente (CPC, art. 575, inciso IV). V - o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; Os acordos extrajudiciais de qualquer natureza podem também ser levados à juízo para homologação, se nenhum vício de forma ou validade o macular, valendo a sentença como título executivo judicial. Tal autorização repete aquela prevista no art. 57 da Lei 9.099/95. VI - a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; A necessidade de homologação da sentença estrangeira, assim como a competência do Superior Tribunal de Justiça para tal apreciação, está prevista na Constituição Federal, art. 105, inciso I, alínea “i”, da mesma forma que a competência da Justiça Federal para sua execução, depois de homologada (CF, art. 109, inciso X). Com relação aos títulos executivos extrajudiciais oriundos de país estrangeiro, de acordo com o § 2º do art. 585 do CPC não é exigível qualquer homologação para que tenham eficácia executiva, bastando que satisfaçam aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação. VII - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. Tendo em vista que o formal de partilha somente tem força executiva em relação às pessoas nele mencionadas, se algum bem adjudicado estiver na posse de terceiro, será necessária ação de conhecimento para propiciar a transferência da posse. 5.2) Títulos Executivos Extrajudiciais De acordo com o art. 585 do CPC, são títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; Os títulos de crédito referidos são considerados títulos executivos extrajudiciais e, desde que satisfeitos os requisitos específicos de prazo e forma previstos na legislação própria, poderão embasar ação executiva. Relativamente ao cheque e a nota promissória, regulados respectivamente pela Lei 7.357/85 e pela Lei Uniforme – Dec. nº 57.663/66, não há necessidade de prévio protesto para serem executados, a menos que se pretenda cobrá- los de endossadores ou avalistas. Quanto à www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 7 duplicata, regulada pela Lei 5.474/68, necessita da aceitação do sacado para que tenha força executiva. Do contrário, deverá estar protestada e acompanhada do comprovante de entrega da mercadoria ou da prestação do serviço, desde que não tenha havido recusa. Também a letra de câmbio deve ser aceita pelo sacado para que, contra ele, seja movida a ação executiva; não havendo aceite, a cobrança contra o sacador e endossadores dependerá de prévio protesto, nos termos previstos na Lei Uniforme. II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; Tratando-se de escritura pública, bastará a assinatura do devedor, assumindo o dever de cumprir a prestação (seja de pagar quantia, entregar coisa fungível ou infungível, ou de fazer e não fazer), para que seja considerado título executivo. Tratando-se de documento particular, exige-se também a assinatura de duas testemunhas. Quando a transação extrajudicial for referendada pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados das partes, desnecessária será a assinatura de testemunhas. III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; Com relação a este dispositivo, necessário ponderar que os contratos de seguro de vida com cobertura de acidentes pessoais que resulte incapacidade não podem ser executados porque necessária será a análise do grau de incapacidade do segurado para aferição do montante da indenização, motivo pelo qual não são considerados líquidos. Somente os seguros de vida que visam à cobrança da indenização por morte podem ser executados. IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; A obrigação do enfiteuta de pagar o foro anual, assim como o laudêmio que deve ser recolhido toda vez que o domínio útil do imóvel objeto da enfiteuse for transferido, também constituem-se créditos que podem ser exigidos por meio de ação executiva. V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; Desde que seja escrito, o contrato de locação pode ser executado, ainda que não tenha sido também subscrito por duas testemunhas. E considerando a expressão “documentalmente comprovado”, empregada no inciso, admite-se também a execução de crédito decorrente de locação reconhecido documentalmente, ainda que a contratação tenha sido verbal. Quanto aos acessórios, é lícita a cobrança, por meio de ação executiva, das taxas de luz, água e despesas de condomínio. Não poderão ser cobradas, porém, as despesas relativas à reforma do imóvel feita quando da desocupação, posto que tal quantia não se mostra líquida. VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; As verbas fixadas incidentalmente nos feitos em que os auxiliares da justiça prestam serviço são consideradas título executivo extrajudicial e passíveis de execução em processo autônomo. Ainda que fixados pelo juiz, não são considerados pela lei como créditos decorrente de título executivo judicial, embora haja na doutrina, a exemplo de Cândido Rangel Dinamarco, quem defenda terem natureza de título executivo judicial porque fixadas no bojo do processo. VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; O crédito referido neste inciso será cobrado em execução fiscal, regulada pela Lei 6.830/80. VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. Como exemplos de títulos executivos previstos em legislação especial, temos o contrato de alienação fiduciária em garantia e o contrato escrito de honorários advocatícios (Lei 8.906/94, art. 24). 6) Competência www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 8 A competência para o processamento da ação executiva deve ser estudada separadamente para os títulos executivos judiciais e extrajudiciais, podendo ora ser absoluta, ora relativa. 6.1) Competência para execução de título judicial O art. 475-P e o art. 575, ambos do CPC, em seus incisos I e II, determinam que o cumprimento da sentença deve ocorrer no tribunal ou juízo que processou a causa, tratando-se, no primeiro caso, de competência originária do tribunal, e no segundo, de causa iniciada no primeiro grau de jurisdição. Funcional, portanto, deve ser considerado este critério de fixação de competência. Porém, tratando-se de sentença penal condenatória, sentença arbitral ou sentença estrangeira, a competência será relativa, e deverá observar o critério territorial previsto para o processo de conhecimento (CPC, art. 475-P e art.575, inciso IV), observando-se que a execução da sentença estrangeira tramitará perante a Justiça Federal (CF, art. 109, inciso X). Isto porque não há processo civil de conhecimento prévio nestes casos, a gerar a prevenção do juízo. Também é certo que, nestas hipóteses, necessária será a formação de processo autônomo de liquidação, se o caso, e de execução. Relevante exceção está prevista no parágrafo único do art. 457-P, que admite a opção do credor pelo processamento da execução no juízo onde se encontram os bens sujeitos à expropriação ou no juízo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem. Como se vê, a lei facultou apenas ao credor, nos casos por ela especificados, a possibilidade de ajuizar a execução em foro diverso do juízo onde se processou a ação de conhecimento em primeiro grau. Nessa hipótese, reconhecendo- se competente, o juízo da execução solicitará a remessa dos autos da ação de conhecimento ao juízo de origem. 6.2) Execução de título extrajudicial A competência para o ajuizamento da ação de execução de título extrajudicial é relativa e observa os mesmos critérios utilizados para a fixação da competência no processo de conhecimento, dentre os quais estabelecemos a seguinte ordem: primeiramente o foro de eleição indicado pelas partes contratualmente (CPC, art. 111); em segundo lugar o foro do local indicado como de pagamento (CPC, art. 100, inciso IV, alínea “d”); e por último o foro de domicílio do réu (CPC, art. 94). 6.3) Execução fiscal A execução fiscal, de acordo com o art. 578 do CPC, será proposta no foro do domicílio do devedor ou, se não o tiver, no foro de sua residência ou no local onde for encontrado, ressalvando o parágrafo único que, havendo mais de um devedor, a Fazenda Pública poderá escolher o foro do domicílio de qualquer deles. Também poderá a ação ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o devedor, ou, ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar. 7) Responsabilidade patrimonial Nos termos do art. 591 do CPC, é o patrimônio do devedor que responderá pelo cumprimento de suas obrigações, não se olvidando que há certos bens que não podem ser penhorados, a exemplo daqueles relacionados no art. 649 do CPC. Neste caso, classifica-se a responsabilidade patrimonial do devedor de originária. Será, porém, secundária a responsabilidade patrimonial quando o patrimônio de terceiros vem a ser atingido para satisfazer a obrigação do devedor. As hipóteses de responsabilidade patrimonial secundária estão relacionadas no art. 592 do CPC. Vejamos: Inciso I: ficam sujeitos à execução os bens do sucessor a título singular, tratando- se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória (inciso I do art. 592). Nesse caso, o devedor aliena bem cuja propriedade se discute em processo de conhecimento. Ficando vencido nesta demanda, o bem alienado a terceiro poderá ser objeto da execução a ser promovida posteriormente, mesmo que já esteja na posse do terceiro adquirente. A respeito da segunda hipótese (de execução fundada em obrigação reipersecutória), e também a título de exemplo, www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 9 ficará sujeito à execução e passível de apreensão o bem alienado a terceiro no curso de processo que visa rescindir o contrato primitivo de compra e venda que transferiu a propriedade do bem ao vendedor que está sendo executado; isto porque, sendo acolhida a pretensão daquele que vendeu primitivamente o bem, ineficaz será a segunda venda feita a terceiro, posto que realizada no curso do processo que objetivava a rescisão do contrato originário. Não podemos deixar de observar que referidas hipóteses se equiparam àquelas de fraude à execução, previstas no inciso V, deste mesmo artigo. II - do sócio, nos termos da lei; Dependendo do tipo de sociedade formada, os sócios podem ser solidariamente responsáveis pelas dívidas da pessoa jurídica, como nos casos de sociedades de fato, sociedade em nome coletivo, entre outras. Também poderá haver a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, a fim de se estender aos sócios a responsabilidade pelo pagamento das dívidas sociais, ainda que tenham sua responsabilidade limitada contratualmente. Esta última hipótese ocorre nos casos em que houver abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, nos termos do art. 50 do Código Civil. III - do devedor, quando em poder de terceiros; Nos termos do art. 591 do CPC, o devedor responderá com a totalidade de seus bens pelas dívidas que contrair, ainda que estejam na posse de terceiros. Desnecessária a ressalva feita neste artigo pois, mesmo na posse de terceiro, o bem continua sendo do devedor. IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida; Ficam sujeitos à execução não somente os bens particulares do devedor e os comuns que não ultrapassem sua meação, mas também os próprios do cônjuge e os que superarem a meação do devedor, desde que a dívida executada tenha beneficiado a família. E por ser presumível que a dívida contraída pelo cônjuge verte-se em benefício da família ou do casal, cabe ao cônjuge do devedor provar que não se beneficiou. Havendo penhora de bens cujo montante ultrapasse a meação do devedor, caberá ao cônjuge opor embargos de terceiro visando à desconstituição da constrição. Caso admita, ainda que implicitamente, que a dívida beneficiou a ambos, e tenha interesse em discuti-la, também poderá opor embargos do devedor. Por fim, sendo feita a penhora sobre bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem, nos termos do art. 655-B do CPC. V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução. Também ficam sujeitos à penhora os bens que foram vendidos pelo devedor em fraude à execução, frustrando, portanto, o pagamento da dívida, ainda que estes bens estejam na posse de terceiros. Considera-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens que ocorrerem nas hipóteses do art. 593 do CPC, ou seja: quando sobre os bens pender ação fundada em direito real (inciso I); quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência (inciso II); e nos demais casos previstos em lei (inciso III). Embora o instituto seja denominado “fraude à execução”, não se exige que a alienação ou oneração ocorra na pendência de ação de execução, bastando que esteja pendente ação de conhecimento e que o devedor já tenha sito citado nesta ação, conforme entendimento majoritário no STJ. Havendo alienação fraudulenta do bem que é objeto de ação fundada em direito real, e no curso desta ação, não se dá o ingresso do terceiro adquirente nos autos, tendo o feito prosseguimento contra o alienante, sendo certo ainda que a sentença a ser proferida também entre as partes originárias estenderá seus efeitos ao adquirente, nos termos do art. 42 do CPC. Na hipótese de alienação que reduza o devedor à insolvência, o reconhecimento da fraude à execução não permite a alteração da titularidade das partes, mas apenas a penhora do bem alienado fraudulentamente. Convém frisar que não se declara a nulidade da venda do bem, mas www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 10 apenas aineficácia, perante o credor, desta negociação fraudulenta. Não se deve confundir também a fraude à execução com a fraude contra credores (prevista nos artigos 158 e seguintes do Código Civil), a qual deve ser reconhecida em ação própria (chamada ação pauliana), a ser movida pelo credor tanto contra o devedor alienante como contra o terceiro adquirente, e que exige a comprovação não só do fato de a alienação ter reduzido o devedor à insolvência (“eventus damni”), quando da ciência do adquirente desta intenção do devedor de prejudicar o credor (“consilium fraudis”). E embora o art. 593 do CPC não exija a comprovação do “consilium fraudis” para o reconhecimento da fraude à execução, mas apenas o “eventus damni”, o STJ, por meio de sua súmula nº 375, firmou o entendimento de que é imprescindível a ciência do adquirente, ainda que presumida, do ajuizamento de ação fundada em direito real ou capaz de reduzir o devedor à insolvência. Isto porque, de acordo com a súmula 375 do STJ: “O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”. Relativamente ao conhecimento da ação por parte de terceiros, o art. 615-A trouxe importante inovação ao permitir que o exequente, no ato da distribuição, obtenha certidão do ajuizamento da execução para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens, que fará presumir em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação, nos termos de seu parágrafo terceiro. 8) Espécies de execução A execução é classificada como definitiva ou provisória, conforme veremos separadamente. 9.1) Definitiva Definitiva é a execução cujo título executivo não corre risco de se tornar inexigível por força de reforma de decisão anterior que autorizou o início da execução. Portanto, a execução dos títulos executivos extrajudiciais será definitiva (CPC, art. 587, 1ª parte), assim como a execução das sentenças já transitadas em julgado (CPC, art. 475-I, § 1º, primeira parte). 9.2) Provisória No entanto, provisória será a execução de título executivo judicial ainda não transitado em julgado, ou seja, cuja sentença foi impugnada por recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo (CPC, art. 475-I, § 1º, segunda parte). Também será provisória a execução de título executivo extrajudicial quando interposta apelação contra a sentença de improcedência dos embargos que foram recebidos com efeito suspensivo (CPC, art. 587, 2ª parte). Neste caso, a execução do título executivo extrajudicial iniciou-se de forma definitiva; porém, com a oposição de embargos, recebidos com efeito suspensivo (CPC, art. 739-A, § 1º), a execução teve sobrestado seu andamento, que somente voltará a tramitar quando os embargos forem julgados improcedentes; sendo, porém, a sentença de improcedência dos embargos atacada por recurso de apelação (que sempre será recebida no efeito devolutivo, nos termos do art. 520, V, do CPC), a execução poderá novamente prosseguir, mas de forma provisória e não definitiva, como originalmente iniciou-se. Cumpre ainda observar que a redação deste art. 587, alterada pela Lei nº 11.382/2006, revogou parcialmente a súmula 317 do STJ que definia como definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgasse improcedentes os embargos. Igualmente provisória será a execução das decisões interlocutórias, como a de antecipação de tutela, visto que poderão ser cassadas quando do julgamento definitivo. E diante da possibilidade de reforma da decisão que autoriza a execução provisória, esta somente se iniciará por requerimento do credor, e correrá por sua conta e risco, visto que deverá ressarcir o executado dos danos que este sofrer, se a sentença for reformada (CPC, art. 475-O, inciso I). Mesmo que seja provisória a execução, não se encontra vedado o levantamento de depósito em dinheiro ou a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, mas a prática de tais atos www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 11 dependem de prestação de caução suficiente e idônea nos próprios autos, arbitrada de plano pelo juiz (CPC, art. 475-O, inciso II), que somente poderá ser dispensada nas hipóteses do parágrafo segundo do mesmo artigo: I - quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário- mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; II - nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (artigo 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. A execução definitiva, por fim, tramitará nos autos principais (seja no mesmo processo em que formado o título, ou em processo autônomo de execução), enquanto a provisória em autos apartados, por meio da chamada carta de sentença (CPC, art. 475-O, § 3º), já que os autos principais serão remetidos à instância superior para julgamento do recurso pendente. Exceção se faz à execução provisória de título extrajudicial, que não necessita de carta de sentença, posto que os embargos julgados improcedentes e que foram impugnados por recurso, correm em autos apartados (CPC, art. 736, parágrafo único). 10) Cumulação de execuções De acordo com o art. 573 do CPC: “É lícito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo”. Portanto, para que haja cumulação de execuções, o credor e o devedor devem ser os mesmos, o juízo competente para o processamento de todas, assim como idêntico o procedimento executivo. Desse modo, é possível o mesmo credor executar, contra o mesmo devedor, dois títulos executivos extrajudiciais que contenham previsão de pagar quantia. Se um dos títulos, porém, contiver obrigação de entregar coisa, por exemplo, incabível será a cumulação. Também não se admite cumulação de execuções quando se tratar de título executivo judicial, diante da competência funcional que apresentam. 11) Espécies de execução É a natureza da obrigação prevista no título executivo que determina a espécie de execução a ser utilizada, dentre as diversas que são previstas e reguladas pelo CPC. Se a obrigação não cumprida for de dar coisa certa ou incerta, o procedimento a ser adotado será aquele da execução para entrega de coisa (CPC, arts. 621/631); se a obrigação, por sua vez, for de fazer ou não fazer, empregado será o procedimento da execução das obrigações de fazer e não fazer (CPC, arts. 632/645). Por fim, tratando-se de obrigação de pagar quantia, diversas são as espécies de execução existentes, vejamos: execução por quantia certa contra devedor solvente (CPC, arts. 646/724), execução por quantia certa contra devedor insolvente (CPC, arts. 748/786-A), execução contra a Fazenda Pública (CPC, arts. 730/731), execução de prestação alimentícia (CPC, arts. 732/735) e execução fiscal (regulada pela Lei 6.830/80). 12) Atos atentatórios à dignidade da justiça O art. 600 do CPC prevê diversas hipóteses de atos que são considerados atentatórios à dignidade da justiça que podem ser praticados pelos executados durante a execução, motivo pelo qual devemos observá- los. Referido artigo prevê as seguintes hipóteses de atos do executado que são considerados atentatórios à dignidade dajustiça: I - frauda a execução; II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; III - resiste injustificadamente às ordens judiciais; IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. E, de acordo com o art. 601 do CPC, “Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução”. www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 12 Ressalva, porém, o parágrafo único do art. 601, que o juiz poderá relevar a pena se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no art. 600 e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA 1) Introdução Somente a obrigação líquida pode ser objeto de ação executiva. Líquida é a obrigação que tem determinado e mensurado o objeto da prestação, ou seja, quando já se encontra definido o “quantum debeatur” (valor da dívida), nas obrigações de pagar quantia, ou o fato a ser prestado, nas obrigações de fazer, ou ainda o objeto a ser entregue, nas obrigações de entregar coisa. É necessário ressaltar que o procedimento de liquidação destina-se exclusivamente aos títulos executivos judiciais, motivo pelo qual conclui-se que a iliquidez dos títulos executivos extrajudiciais impede, por completo, sua execução, pois deixará de ser considerado título executivo. Na liquidação também é vedado rediscutir a lide ou modificar a sentença que a julgou (CPC, art. 475-G). Com relação aos títulos executivos judiciais (como a sentença cível, por exemplo), devem, em regra, ser líquidos, já que somente admite-se a prolação de sentença ilíquida quando for genérico o pedido formulado na petição inicial. Por sua vez, “Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida” (CPC, art. 459, parágrafo único). O pedido genérico, ademais, somente pode ser formulado nas hipóteses previstas no art. 286 do CPC, que são: “I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados; II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito; III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu”. O § 3º do art. 475-A do CPC também proíbe a prolação de sentença ilíquida nas hipóteses previstas no art. 275, inciso II, alíneas “d” e “e” do CPC. Vejamos estas hipóteses: “d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução”. E ainda que não haja parâmetros ou provas acerca do valor dos danos a serem indenizados nestes dois últimos casos citados, o art. 475-A do CPC determina que o juiz deverá fixá-lo a seu prudente critério, mas nunca deixar a apuração para a fase de liquidação. A jurisprudência também tem se orientado no sentido de que a necessidade de se calcular juros e correção monetária não torna ilíquido o crédito, uma vez que a obrigação cujo montante possa se apurar por meio de cálculos aritméticos é considerada líquida. Porém, havendo necessidade de se produzir provas para mensurar o saldo devedor, ilíquido é considerado tal crédito, como é o caso do contrato de abertura de crédito, que não pode ser executado porque depende da comprovação do saldo negativo existente no momento, o qual não é apurável por simples cálculo aritmético (neste sentido a súmula 233 do STJ: “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo”). Com relação ao procedimento da liquidação, temos que antes da Lei 11.232/2005 que alterou o CPC, a liquidação se fazia por meio de um processo autônomo de conhecimento, a ser encerrado por sentença que também poderia ser impugnada por meio de recurso de apelação. Atualmente, a liquidação é considerada, pelo art. 475-A do CPC, como uma fase do processo original, a ser instaurada depois da prolação da sentença da fase de conhecimento, com vistas a complementá-la, declarando o “quantum debeatur” ou o objeto a ser entregue. A liquidação, ademais, será encerrada por decisão contra a qual caberá agravo de instrumento, e não mais apelação. Porém, a despeito de a liquidação não mais ter a natureza jurídica de processo autônomo, e sim de fase ou incidente processual, há diversos doutrinadores, como Cândido Rangel Dinamarco e Luiz Rodrigues Wambier, que classificam como sentença a www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 13 decisão que encerra a fase liquidatória, embora desafiada por agravo de instrumento. Isto porque a decisão da liquidação resolveria nova questão de mérito controvertida, relativa ao valor da dívida ou a definição do objeto a ser entregue, e não mera questão incidente. 2) Fase de liquidação Tratando-se de fase do mesmo processo, a liquidação, em regra, deve ser requerida no mesmo juízo em que proferida a sentença ilíquida. Porém, com relação à sentença penal condenatória, sentença arbitral e sentença estrangeira, a competência será relativa, e deverá observar o critério territorial previsto para o processo de conhecimento, uma vez que não há processo cível de conhecimento prévio. A liquidação individual da sentença coletiva, pela vítima ou seu sucessor, também não ocorrerá no mesmo juízo do processo coletivo, mas deverá ser distribuída livremente e conforme as regras de competência próprias. Eventualmente poderá a liquidação ser processada em autos apartados do processo de conhecimento, quando requerida na pendência da tramitação de recurso interposto conta a sentença, e tramitará no juízo de origem e não perante o Tribunal (CPC, art. 475-A, § 2º), caso em que será denominada de liquidação provisória. Admite-se também que se inicie a fase de liquidação ainda que a sentença ilíquida tenha sido objeto de recurso recebido no efeito suspensivo. Porém, a execução provisória somente é admitida quando a sentença tiver sido impugnada por recurso recebido no efeito devolutivo. Sendo a sentença apenas parcialmente ilíquida, o credor poderá simultaneamente promover a execução da parte líquida, em autos apartados, e dar início à fase de liquidação, nos mesmos autos (CPC, art. 475-I, § 2º). 3) Espécies de liquidação Atualmente, temos duas espécies de liquidação previstas no CPC: por arbitramento e por artigos. Não mais temos a chamada liquidação por cálculo de contador. Com efeito, se a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, não haverá liquidação, e o credor desde já poderá requerer o cumprimento da sentença, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo (CPC, art. 475-B). E, se algum dado faltar ao credor para elaboração do cálculo, poderá requerer ao juiz que o requisite do devedor ou terceiro, os quais terão prazo de até trinta dias para cumprir a diligência. Se, injustificadamente, o devedor não apresentar os dados requisitados, reputar- se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor; se for o terceiro quem descumpriu a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando,se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência (CPC, arts. 475-B, parágrafos 1º e 2º, e art. 362). O contador apenas será chamado para auxiliar o juízo se a memória de cálculo apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda, ou nos casos de assistência judiciária, a fim de auxiliar o hipossuficiente na condução do processo. O credor, porém, poderá discordar dos cálculos apresentados pelo contador, ocasião em que a execução prosseguirá pelo valor que o credor indicar, mas a penhora, no entanto, ficará restrita ao valor apurado pelo contador (CPC, art. 475-B, parágrafos 3º e 4º). Há quem classifique a liquidação individual da sentença coletiva genérica, prevista no CDC, como sendo outra espécie de liquidação. Porém, ainda que movida por pessoa diversa daquela que ajuizou a ação coletiva – uma vez que a liquidação individual será requerida pela vítima – a liquidação se processará por uma das modalidades acima indicadas (por arbitramento ou por artigos, normalmente por esta última). 3.1) Liquidação por arbitramento (arts. 475- C/475-D) A liquidação por arbitramento será necessária quando, para apuração do “quantum debeatur”, for exigida a produção de prova pericial. Será feita a liquidação por arbitramento nas seguintes hipóteses: a) quando houver determinação neste sentido na sentença; b) quando as partes assim convencionarem; c) ou quando a questão discutida exigir a produção deste tipo de prova, em face da natureza do objeto da www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 14 liquidação (CPC, art. 475-C). 3.2) Por artigos (arts. 475-E/475-F) O procedimento da liquidação por artigos deverá ser adotado quando houver necessidade de alegar e provar fato novo (CPC, art. 475-E). Fato novo é aquele ocorrido posteriormente à sentença e fundamental para a apuração do valor e extensão da obrigação. Também é considerado fato novo aquele que, embora ocorrido antes da sentença, não foi objeto de alegação e de prova no processo e que se mostra fundamental para a determinação do “quantum” devido. A título de exemplo, é considerado fato novo a prova do montante dos danos materiais e o grau de incapacidade da vítima de acidente de trânsito que ainda se encontrava hospitalizada quando do início do processo de conhecimento visando a indenização dos danos sofridos. Sendo acolhido o pedido indenizatório, o montante dos danos materiais sofridos durante o processo, ou mesmo posteriores à sentença, desde que relativos ao mesmo acidente (remédios e despesas com internação, por exemplo), poderão ser apurados em liquidação e cobrados nos mesmos autos. 4) Procedimento A fase de liquidação por arbitramento inicia-se com o requerimento da parte, por simples petição, que não necessita ter os requisitos de uma petição inicial. Em seguida, será a parte contrária intimada, na pessoa de seu advogado (CPC, art. 475-B, § 1º). Tendo o processo de conhecimento tramitado à revelia do condenado, desnecessária será a intimação. Não tendo havido prévio processo cível de conhecimento (nos casos de sentença penal condenatória, por exemplo), a liquidação será iniciada por petição inicial e o réu será citado para responder, sob pena de revelia (CPC, art. 475-N, parágrafo único). O rito procedimental a ser adotado será o mesmo que foi observado no processo de conhecimento (ordinário ou sumário – art. 475-F do CPC). Tratando-se de processo de liquidação autônomo, o rito dependerá do valor atribuído à causa. Em relação à liquidação por arbitramento, a prova pericial a ser produzida observará as mesmas regras previstas para o processo de conhecimento, previstas nos artigos 420 e seguintes do CPC. Deverá o juiz, portanto, nomear o perito e fixar prazo para a entrega do laudo; depois de apresentado o laudo, as partes poderão manifestar-se no prazo de dez dias e, se necessário, poderá também ser designada audiência, antes da decisão. Quanto à liquidação por artigos, deverá a parte alegar e provar os fatos novos relacionados diretamente ao “quantum debeatur” e, para tanto, poderá produzir qualquer tipo de prova (documental, testemunhal, inclusive a pericial). Relativamente aos efeitos da revelia neste tipo de liquidação, a presunção de veracidade incidirá sobre os fatos novos que foram alegados no requerimento inicial. Ao final da liquidação, é possível que a parte interessada não tenha conseguido provar os fatos novos alegados ou mesmo que, após exaustiva produção probatória, tenha se concluído não haver qualquer saldo devedor. Neste último caso, não há dúvida de ter ocorrido a chamada “liquidação zero”, e de que será julgada improcedente a liquidação. Porém, divide-se a doutrina quanto à primeira hipótese, havendo quem entenda que a liquidação deve ser extinta, sem julgamento do mérito, com a declaração de que os fatos não foram provados, autorizando, inclusive, a repropositura da liquidação; e, outros que adotam a orientação, a que nos filiamos, de que a falta de provas enseja a improcedência da liquidação e impede a repropositura da liquidação. Esta última orientação visa garantir maior segurança jurídica ao sistema e impedir que o réu seja excessivamente onerado com a desídia do autor da liquidação. Por fim, a decisão que julga a liquidação poderá ser impugnada por agravo de instrumento (CPC, art. 475-H), sendo certo ainda que não há qualquer previsão na lei acerca da possibilidade de condenar o sucumbente no pagamento de honorários advocatícios. No entanto, embora não seja uniforme a jurisprudência, a tendência é que seja reconhecida como devida a condenação em honorários advocatícios na fase de www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 15 liquidação, utilizando-se dos parâmetros previstos no § 4º do art. 20 do CPC. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE FUNDADA EM TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL 1) Introdução O procedimento destinado à execução por quantia certa contra devedor solvente, fundada em títulos executivos extrajudiciais, está prevista nos artigos 646 a 724 do CPC e tem aplicação subsidiária a todas as demais espécies de execução, naquilo que não tiverem de específico, motivo pelo qual será analisado em primeiro lugar. Referido procedimento, ademais, é destinado à execução dos títulos executivos extrajudiciais, em que se forma processo autônomo de execução, diversamente da execução dos títulos judiciais, cuja execução se processa em fase do mesmo processo em que formado o título, denominada de fase de cumprimento de sentença. Ambas as espécies, porém, são destinadas à satisfação das obrigações de entregar dinheiro. Inicialmente também é importante conceituar “devedor solvente”, que é considerado aquele devedor cujo patrimônio tem valor superior ao de suas dívidas, enquanto o insolvente é aquele devedor cujo valor de suas dívidas supera o valor de seu patrimônio. 2) Fase postulatória. Requisitos. Considerando que a execução de título extrajudicial tramitará autonomamente, deverá ter início por meio de petição inicial, a qual deverá observar os requisitos do art. 282 do CPC, já que o art. 598 do CPC determina que as disposições do processo de conhecimento aplicam-se subsidiariamente à execução. Desses requisitos genéricos, conveniente apenas relembrar o que já foi estudado quanto à causa de pedir, que relativamente à execução, deve fazer menção ao inadimplemento da obrigação prevista no título executivo. Opedido, porém, não deve ser condenatório, mas apenas de citação do devedor para cumprimento da obrigação e eventual deferimento das medidas expropriatórias dos bens do devedor, visando a satisfação da dívida. Quanto às provas, desnecessário qualquer requerimento de produção delas, visto que não haverá, na execução, qualquer apuração acerca da existência ou exigibilidade do crédito, ou mesmo prolação de sentença que solucionará a lide. Eventual discussão sobre a exigibilidade do título poderá, no entanto, ser feita em embargos a serem opostos pelo devedor, no momento oportuno. Além disso, necessário o cumprimento dos requisitos do art. 614 do CPC, ou seja, deverá o exequente instruir a inicial com o título executivo extrajudicial, o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, assim como com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo, se o caso. O título executivo, portanto, é documento indispensável à propositura da ação, devendo ser apresentado juntamente com a petição inicial, sob pena de indeferimento. Tratando-se de título de crédito, sua apresentação ainda serve para impedir sua circulação. Desse modo, apenas excepcionalmente é que será dispensada sua apresentação, como nos casos em que o título executivo encontra-se juntado em autos de outro processo judicial, por exemplo, ocasião em que se admite o início da execução apenas com a apresentação de cópia autenticada do título. É ainda facultado ao credor que indique na petição inicial bens do devedor à penhora (CPC, art. 652, § 2º). Na falta de comprovação de qualquer dos requisitos referidos, o juiz determinará a emenda da petição inicial, no prazo de dez dias (CPC, art. 616), sob pena de indeferimento. O indeferimento da inicial poderá ser ainda motivado pela ausência de qualquer dos pressupostos do art. 580 do CPC, relativos à certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo, que devem estar comprovados na petição inicial. Estando satisfeitos os pressupostos processuais, tanto genéricos quanto específicos, assim como as condições da ação, o juiz determinará a citação do devedor. 3) Honorários advocatícios www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 16 No mesmo despacho inicial que determinar a citação, o juiz fixará os honorários advocatícios a serem pagos pelo devedor, de acordo com os parâmetros do art. 20, § 4º do CPC (CPC, art. 652-A). Havendo pagamento integral da dívida no prazo de 03 (três) dias concedido ao executado para a satisfação da obrigação, e sem que tenham sido opostos embargos, a verba honorária será reduzida pela metade. Porém, havendo oposição de embargos, novos honorários deverão ser fixados na sentença que os decidir. 4) Averbação do ajuizamento da execução em registros públicos Nos termos do art. 615-A do CPC, o exequente poderá, logo no ato da distribuição da execução, antes mesmo, portanto, de qualquer apreciação da petição inicial pelo magistrado, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução para averbação em registros públicos. Esta certidão conterá a identificação das partes e o valor da causa e poderá ser averbada, por exemplo, na matrícula dos imóveis de propriedade do devedor, assim como no cadastro de propriedade de veículo. Feita a averbação, a existência da ação executiva será conhecida por todos aqueles que efetuarem pesquisa junto a tais registros públicos, o que normalmente ocorre quando da venda de bens, motivo pelo qual a própria lei considera em fraude à execução a alienação ou oneração de bens depois de feita a averbação (CPC, art. 615-A, § 3º). O exequente deverá comunicar as averbações feitas no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização (CPC, art. 615-A, § 1º). Se durante a tramitação da execução forem penhorados bens suficientes para garantir o pagamento da dívida, será determinado o cancelamento das averbações dos bens que não foram penhorados, a fim de não prejudicar o devedor (CPC, art. 615-A, § 2º). Considerando que referida averbação não depende de autorização judicial, é possível que o exequente promova averbações indevidas. Assim, caso isso ocorra, poderá ser condenado a indenizar o executado pelos danos que tenha sofrido, em quantia não superior a 20% sobre o valor da causa, ou a ser liquidada por arbitramento, em autos apartados. A título de exemplo, será considerada indevida a averbação feita em diversos bens cuja soma supere injustificadamente o valor da dívida ou ainda aquela feita em relação a bem de valor muito superior ao da dívida, em detrimento de outros de valor mais baixo, uma vez que, pelo princípio da menor onerosidade, a execução deve se fazer pelo modo menos gravoso para o devedor. 5) Citação Em regra, a citação do executado será feita por oficial de justiça, consoante se extrai da redação do art. 652, § 2º do CPC, que faz referência apenas a esta modalidade de citação. A citação por correio é vedada, nos termos do art. 222, alínea “d”, do CPC. Apenas na execução fiscal é que se admite a citação pelo correio, conforme autoriza o art. 8º, inciso I, da Lei 6.830/80. A citação por edital é admitida pelo art. 654 do CPC, com a observação de que somente será feita quando houver prévio arresto de bens, uma vez que deverá ser requerida pelo exequente no prazo de 10 (dez) dias da intimação desta medida cautelar. Nesta modalidade de citação, o prazo de três dias para pagamento voluntário da dívida, previsto no art. 652 do CPC, terá início somente depois de findo o prazo do edital, ocasião em que, não havendo pagamento, o arresto será convertido em penhora, prosseguindo-se o feito com a alienação dos bens. Quanto à citação por hora certa, realizada quando o oficial de justiça, embora não tenha encontrado o devedor, tiver suspeita de que ele se oculta para não ser citado (CPC, art. 227), tem sido admitida pela jurisprudência, conforme entendimento consolidado na súmula 196 do STJ. No mais, nos termos do art. 652 do CPC, o devedor será citado para pagar a dívida no prazo de 03 (três) dias, que é contado da www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 17 data da juntada aos autos da primeira via do mandado de citação. Somente depois de transcorrido referido prazo é que o oficial de justiça retornará à residência do devedor, com a segunda via do mandado, para realizar a penhora de bens, avaliá-los, e intimar o executado da penhora (CPC, art. 652, § 1º). Sendo feito o pagamento da dívida no prazo de 03 (três) dias, os honorários advocatícios fixados quando do despacho inicial serão reduzidos pela metade (CPC, art. 652-A, parágrafo único). Poderá também o devedor opor embargos, no prazo de 15 (quinze) dias contados da juntada aos autos do mandado de citação, se quiser discutir a dívida. No entanto, no prazo para oposição dos embargos, o devedor poderá, ao invés de apresentá-los, reconhecer o crédito, ocasião em que ser-lhe-á facultado efetuar o depósito de 30% do valor da dívida (incluindo custas e honorários advocatícios) e solicitar que o pagamento do restante seja feito em até 06 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês (CPC, art. 745-A). Deferido o pagamento parcelado, suspensos estarão os atos executivos e autorizado estará o exequente a efetuar o levantamento da quantia depositada; sendo indeferido o pedido, a execução prosseguirá, mantido o depósito. Caso o devedor não efetue o pagamento de qualquer das prestações a que se obrigou, as demaisparcelas vencerão antecipadamente e o remanescente será acrescido de multa de 10%, hipótese em que, o feito também terá prosseguimento, sendo vedada a oposição de embargos. 6) Arresto executivo ou “pré-penhora” Não sendo o executado encontrado para ser citado, mas tendo o oficial de justiça localizado bens seus que bastem para garantir a execução, deverá arrestá-los. Tal modalidade de arresto é conhecida como “pré-penhora”. E embora seja considerada uma medida cautelar, não se exige que estejam presentes os requisitos da tutela cautelar, relativos ao “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, bastando que o devedor não seja encontrado para citação, mas apenas seus bens. Feito o arresto, o oficial de justiça continuará procurando o devedor, nos 10 (dez) dias seguintes, e por 03 (três) dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido e devolverá o mandado. Em seguida, será o exequente intimado do arresto, ocasião em que deverá requerer a citação por edital do executado, conforme já estudamos. 7) Penhora A penhora é o ato executivo destinado à apreensão de bens do devedor, vinculando-os à execução. Com a penhora, o credor também passa a ter preferência em relação a outros credores, da mesma categoria, que futuramente penhorem o mesmo bem (CPC, art. 612). Será feita a penhora, em regra, pelo oficial de justiça. Citado o devedor citado e não tendo ele efetuado o pagamento da dívida no prazo de 03 (três) dias a que se refere o art. 652 do CPC ou mesmo requerido o pagamento parcelado da dívida, nos termos do art. 745-A do CPC, o oficial de justiça, munido da segunda via do mandado, realizará a penhora de bens, passará a avaliá-los e ainda intimará o executado da penhora (CPC, art. 652, § 1º). Primeiramente se procederá à penhora dos bens indicados pelo exequente na petição inicial (CPC, art. 652, § 2º). Não tendo o exequente indicado bens do devedor à penhora, o próprio oficial de justiça efetuará a penhora dos bens que encontrar ou aqueles que forem indicados pelo devedor, e que sejam suficientes para a garantia da dívida atualizada, incluindo os juros, as custas e os honorários advocatícios (CPC, art. 659). Estando os bens do devedor em comarca diversa daquela em que se processa a execução, expedir-se-á carta precatória solicitando sua penhora, avaliação e alienação (CPC, art. 658). No entanto, tratando-se de bem imóvel, dispensável será a expedição de carta precatória, uma vez que a penhora desta espécie de bens realiza-se mediante auto ou termo de penhora, nos termos do art. 659, §§ 4º e 5º, do CPC, pelo qual o executado também será constituído depositário do bem. Realizada a penhora, e dela intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, caberá ao exequente apenas providenciar a averbação respectiva no cartório de registro de imóveis, para gerar presunção absoluta de conhecimento do ato por terceiros. www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 18 Frise-se, por oportuno, que a averbação não constitui formalidade essencial à penhora e não é obrigatória, apenas servindo para ilidir a fraude à execução. Penhorando-se bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem, nos termos do art. 655-B do CPC. Mediante requerimento do credor ou mesmo de ofício, pelo juiz, poderá o executado ser intimado para indicar bens à penhora, se as diligências empreendidas neste sentido forem infrutíferas. O desatendimento desta determinação judicial pelo executado, com a indicação da localização e valores dos bens sujeitos à penhora, no prazo de 05 (cinco) dias, será considerado ato atentatório à dignidade da justiça e ensejará a aplicação de multa em montante de até 20 % do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução (CPC, art. 600, inciso IV e art. 601). Ressalva, porém, o parágrafo único do art. 601, que o juiz poderá relevar a pena se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no art. 600 e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios. Com relação aos bens penhoráveis, deverá o exequente, no momento em que indicar algum bem do devedor, assim como ao oficial de justiça, quando for efetuar a penhora, observar, preferencialmente, a ordem prevista no art. 655 do CPC, a seguir relacionada: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II - veículos de via terrestre; III - bens móveis em geral; IV - bens imóveis; V - navios e aeronaves; VI - ações e quotas de sociedades empresárias; VII - percentual do faturamento de empresa devedora; VIII - pedras e metais preciosos; IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; e XI - outros direitos. Importante observar que o dinheiro é colocado em primeiro lugar na ordem de preferência da penhora, seguido de veículos e de bens móveis e, somente depois, de bens imóveis. E para propiciar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o CPC expressamente autorizou fosse feita por meio eletrônico, mediante requisição do juiz à autoridade supervisora do sistema bancário (CPC, art. 655-A). Referida modalidade, denominada de “penhora online”, é celebrada por meio do sistema BACENJUD elaborado e administrado pelo Banco Central, o qual repassa eletronicamente aos bancos as ordens judiciais de penhora feitas eletronicamente por juízes, mediante utilização de senha pessoal e certificação digital que garantem a identificação do solicitante e a segurança da operação. Encontrado dinheiro do devedor em depósito ou aplicação, a quantia solicitada é reservada e transferida para conta judicial indicada pelo juiz solicitante. O sistema BACENJUD tem sido constantemente aprimorado a fim de que não sejam bloqueados numerários de várias contas do mesmo devedor, possibilitando até mesmo que as empresas já indiquem a conta que deseja ser atingida em primeiro lugar pela ordem judicial. A penhora “online”, segundo reiteradamente tem decidido os Tribunais, não ofende o princípio da menor onerosidade por atender à ordem de preferência do art. 655 do CPC e até mesmo por trazer economia ao devedor e ao processo, já que reduz significativamente a produção de atos expropriatórios custosos como a publicação de edital, honorários de perito avaliador. Diante dessas facilidades, muitos juízes optam por tentar primeiramente se fazer a penhora “online” antes de autorizar a penhora por oficial de justiça. Por fim, sendo feita penhora “online” de quantia considerada impenhorável, nos termos do inciso IV do art. 649 do CPC, caberá ao executado alegar e comprovar esta condição. Admite-se também a penhora de direito do devedor objeto de processo judicial ainda em tramitação, motivo pelo qual se diz tratar-se de penhora de expectativa de direito litigioso. O art. 674 prevê que, nestas hipóteses, averbar-se-á no rosto dos autos a penhora, a fim de se efetivar nos bens que posteriormente forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor. Igualmente passível de penhora é parte do faturamento de empresas devedoras, conforme autoriza o art. 655-A, § 3º, do CPC. www.cers.com.br OAB 1ª Fase - XI Exame (Teoria) Direito Processual Civil Sabrina Dourado 19 Determinada a penhora, será nomeado depositário com a atribuição de submeter à apreciação
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