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29/08/2018 1 OAB SEGUNDA FASE DIREITO PENAL PROFESSORA CRISTIANE DUPRET SITE: www.cristianedupret.com.br DOIS PASSOS: Clique em Cadastre-se e Assine a Lista para receber um Ebook Para encomendar: bit.ly/vademozao 29/08/2018 2 LIBERDADE PROVISÓRIA LIBERDADE PROVISÓRIA fundamentação e estrutura FUNDAMENTAÇÃO Art. 5º, LXVI, CRFB/88 - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; Art. 310, CPP - Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. LIBERDADE PROVISÓRIA 29/08/2018 3 FUNDAMENTAÇÃO LIBERDADE PROVISÓRIA Art. 321, CPP - Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISÓRIA Em todos os casos indicar: Art. 5o, LXVI, CRFB/88 c/c Art. 310, III e 321, CPP ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISÓRIA Liberdade Provisória mediante fiança Liberdade Provisória sem fiança por pobreza Liberdade Provisória em face da presença de excludente de ilicitude Liberdade Provisória por ausência dos pressupostos da preventiva + 323 e 324, CPP + 323; 324; 325, §1º e 350, CPP + 310, parágrafo único do CPP 29/08/2018 4 Por que a liberdade é provisória? Porque ele tem que se comprometer, mesmo que exista excludente de ilicitude. Isso fica claro no artigo 310, parágrafo único. Em caso de crime inafiançável, o pedido deve ser: 1º. - Requer a concessão de liberdade provisória face à ausência dos pressupostos da prisão preventiva, na forma dos artigos 5º, LXVI da CF c/c 310, III e 321 do CPP, mediante termo de comparecimento aos atos processuais 2º. – Caso entenda Vo. Exa, que seja aplicada uma das medidas cautelares do artigo 319 do CPP 3º. – Intimação e oitiva do MP 4º. – Expedição do alvará de soltura 29/08/2018 5 Em caso de excludente de ilicitude, o pedido deve ser: 1º. – Requer, diante da presença da excludente de ilicitude x, que seja concedida a liberdade provisória, na forma dos artigos 5º, LXVI da CF c/c 310, III e parágrafo único e 321 do CPP, mediante termo de comparecimento aos atos processuais 2º. – Caso entenda Vo. Exa, que seja aplicada uma das medidas cautelares do artigo 319 do CPP 3º. – Intimação e oitiva do MP 4º. – Expedição do alvará de soltura Em caso de liberdade provisória com pedido subsidiário de fiança: 1º. - Requer a concessão de liberdade provisória face à ausência dos pressupostos da prisão preventiva, na forma dos artigos 5º, LXVI da CF c/c 310, III e 321 do CPP, mediante termo de comparecimento aos atos processuais (Esse é o pedido principal) 29/08/2018 6 2º. – Caso não entenda V. Exa. pela concessão da liberdade provisória acima requerida, diante da afiançabilidade da conduta, requer a concessão da liberdade provisória mediante fiança, considerando os artigos 323 e 324 a contrario sensu, comprometendo-se desde logo o requerente às exigências dos arts. 327 e 328 do CPP Atenção: No artigo 323, fazer remição para o artigo 327 e 328. No caso de liberdade provisória com fiança, há uma dupla vinculação – Ao processo e ao Juízo 3º. – Caso entenda Vo. Exa, que seja aplicada uma das medidas cautelares do artigo 319 do CPP 4º. – Intimação e oitiva do MP 5º. – Expedição do alvará de soltura 29/08/2018 7 ATENÇÃO: Não existe prisão obrigatória! O fato de o crime ser inafiançável não impede liberdade provisória! ESTRUTURA DA LIBERDADE PROVISÓRIA Estrutura do conteúdo principal: 1. DOS FATOS 2. DA PRESENÇA DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE 3. DA TOTAL AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA *Art. 319 4. DO PEDIDO LIBERDADE PROVISÓRIA POR EXCLUDENTE DE ILICITUDE 29/08/2018 8 1. DOS FATOS 2. DA TOTAL AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA *Art. 319 3. DO PEDIDO LIBERDADE PROVISÓRIA (crime inafiançável) 1. DOS FATOS 2. DA TOTAL AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA 3. DA AFIANÇABILIDADE DO CRIME *Art. 319 3. DO PEDIDO LIBERDADE PROVISÓRIA (crime afiançável) EXEMPLIFICANDO Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ________ (Regra Geral) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _______ (Crimes da Competência da Justiça Federal) 29/08/2018 9 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE ______ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE ______ (Infrações de menor potencial ofensivo) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE ______ (Infrações de violência doméstica e familiar contra a mulher) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ______(Infrações federais de menor potencial ofensivo) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade número _______, expedida pela ____________, inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob o número ________________, residência e domicílio, por seu advogado abaixo assinado, conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer sua APRESENTAÇÃO/IDENTIFICAÇÃO DO PRESO 29/08/2018 10 LIBERDADE PROVISÓRIA com fundamento no art. 5º, LXVI da Constituição Federal combinado com art. 310, III e art. 321, ambos Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL 1. Exposição dos Fatos Fazer breve resumo dos fatos. *EXCLUDENTE DE ILICITUDE (se for o caso) 2. Da total ausência dos pressupostos da prisão preventiva Indicar que não há fundamento que autorize a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. CONTEÚDO FÁTICO E JURÍDICO 3. Da afiançabilidade da conduta (se for o caso) Indicar que o crime pelo qual o requerente foi preso é crime afiançável, uma vez que não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas nos arts. 323 e 324 do CPP. 3. Pedido Concessão da liberdade provisória com ou sem fiança, além do pedido subsidiário de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. 29/08/2018 11 Pedir ainda a oitiva do representante do Ministério Público e a expedição de alvará de soltura, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, quando intimado. Nestes termos, Pede deferimento. Comarca, data. Advogado, OAB. Quem pode conceder liberdade provisória? - O delegado de polícia, quando o crime tem pena máxima igual ou inferior a quatro anos (Artigo 322 do CPP) - Nos demais casos, apenas o juiz poderá conceder liberdade provisória E se o delegado recusar a fiança? Ver artigo 333 e 335. Fazer remição no artigo 322 para os artigos 333 e 335. 29/08/2018 12 Quando o MP terá que ser ouvido? Nas hipóteses em que a liberdade provisória não se dá mediante fiança Importante a leitura do artigo 333 do CPP REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA/ TEMPORÁRIA A prisão preventiva é Rebus sic stantibus 29/08/2018 13 Pedido de liberdade Causa ou cautela Efeitos Contra cautela Relaxamento Prisãoilegal Prisão legal Prisão legal Prisão legal FUNDAMENTAÇÃO Art. 282, §5º, CPP - O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA FUNDAMENTAÇÃO Art. 316, CPP - O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA 29/08/2018 14 FUNDAMENTAÇÃO Art. 282,§5º, CPP - O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. REVOGAÇÃO DA TEMPORÁRIA ESTRUTURA DA REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA Estrutura do conteúdo principal: 1. DOS FATOS 2. DO DESAPARECIMENTO DOS MOTIVOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR *Art. 319, CPP e Prisão domiciliar (não falar na revogação da temporária) 3. DO PEDIDO Leitura dos artigos 316, 317 e 318 29/08/2018 15 ATENÇÃO: Caso a pessoa esteja em uma das hipóteses do artigo 318, deverá ser formulado pedido subsidiário de prisão domiciliar ENDEREÇAMENTO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ________ (Regra Geral) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _______ (Crimes da Competência da Justiça Federal) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE ______ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE ______ (Infrações de violência doméstica e familiar contra a mulher) 29/08/2018 16 Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade número _______, expedida pela ____________, inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob o número ________________, residência e domicílio, por seu advogado abaixo assinado, APRESENTAÇÃO – IDENTIFICAÇÃO DO PRESO conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA com fundamento nos arts. 282, § 5, e 316, ambos do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: 1. Exposição dos Fatos 2.Do desaparecimento dos motivos autorizadores da custódia cautelar Indicar que os motivos constantes no art. 312 do Código de Processo Penal não mais subsistem. 29/08/2018 17 3. Pedido Pedido de revogação da prisão preventiva, com a consequente expedição do alvará de soltura. Pedido subsidiário da aplicação das medidas não prisionais do art. 319 e 318 (se for o caso de prisão domiciliar). Comarca, data. Advogado, OAB. No dia 10 de março de 2011, após ingerir um litro de vinho na sede de sua fazenda, José Alves pegou seu automóvel e passou a conduzi-lo ao longo da estrada que tangencia sua propriedade rural. Após percorrer cerca de dois quilômetros na estrada absolutamente deserta, José Alves foi surpreendido por uma equipe da Polícia Militar que lá estava a fim de procurar um indivíduo foragido do presídio da localidade. VI EXAME DE ORDEM 29/08/2018 18 Abordado pelos policiais, José Alves saiu de seu veículo trôpego e exalando forte odor de álcool, oportunidade em que, de maneira incisiva, os policiais lhe compeliram a realizar um teste de alcoolemia em aparelho de ar alveolar. Realizado o teste, foi constatado que José Alves tinha concentração de álcool de um miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões, razão pela qual os policiais o conduziram à Unidade de Polícia Judiciária, onde foi lavrado Auto de Prisão em Flagrante pela prática do crime previsto no artigo 306 da Lei 9.503/1997, c/c artigo 2º, inciso II, do Decreto 6.488/2008, sendo-lhe negado no referido Auto de Prisão em Flagrante o direito de entrevistar-se com seus advogados ou com seus familiares. Dois dias após a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, em razão de José Alves ter permanecido encarcerado na Delegacia de Polícia, você é procurado pela família do preso, sob protestos de que não conseguiam vê-lo e de que o delegado não comunicara o fato ao juízo competente, tampouco à Defensoria Pública. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, na qualidade de advogado de José Alves, redija a peça cabível, exclusiva de advogado, no que tange à liberdade de seu cliente, questionando, em juízo, eventuais ilegalidades praticadas pela Autoridade Policial, alegando para tanto toda a matéria de direito pertinente ao caso. (Valor: 5,0) 29/08/2018 19 Gabarito Comentado O examinando deverá redigir uma petição de relaxamento de prisão, fundamentado no art. 5º, LXV, da CRFB/88, ou art. 310, I, do CPP (embora os fatos narrados na questão sejam anteriores à vigência da Lei 12.403/11, a Banca atribuirá a pontuação relativa ao item também ao examinando que indicar o art. 310, I, do CPP como dispositivo legal ensejador ao pedido de relaxamento de prisão. Isso porque estará demonstrada a atualização jurídica acerca do tema), a ser endereçada ao Juiz de Direito da Vara Criminal. Na petição, deverá argumentar que: 1. O auto de prisão em flagrante é nulo por violação ao direito à não autoincriminação compulsória (princípio do nemo tenetur se detegere) , previsto no art. 5º, LXIII,da CRFB/88 ou art. 8º, 2, “g”do Decreto678/92. 2. A prova é ilícita em razão da colheita forçada do exame de teor alcoólico, por força do art. 5º,LVI,da CRFB/88 ou art. 157do CPP. 3. O auto de prisão em flagrante é nulo pela violação à exigência de comunicação da medida à Autoridade Judiciária, ao Ministério Público e à Defensoria Pública dentro de 24 horas, nos termos do art. 306,§1º, do CPP ou art. 5º, LXII, da CRFB/88, ou art. 6º, inciso V, c/c. artigo 185, ambos do CPP (a banca também convencionou 29/08/2018 20 aceitar como fundamento o artigo 306, caput, do CPP, considerando-se a legislação da época dos fatos). 4.O auto de prisão é nulo por violação ao direito à comunicação entre o preso e o advogado, bem com familiares, nos termos do art. 5º, LXIII, da CRFB ou art. 7º, III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ou art. 8º, 2, “d” do Decreto 678/92; Ao final, o examinando deverá formular pedido de relaxamento de prisão em razão da nulidade do auto de prisão em flagrante, com a consequente expedição de alvará de soltura. Fernando, 22 anos, é conhecido na localidade em que reside por ser traficante. Aos domingos, Luiz, Clécio, Felipe e Daniel vão à Comunidade do Rocha no intuito de conseguir as substâncias entorpecentes. Por diversas vezes, a Polícia já invadiu a localidade, mas nunca achou nada de concreto para que houvesse a prisão de Fernando, bem como dos envolvidos. Carlos, Policial Militar, resolveu, sozinho, investigar o caso, para achar a CASO PRÁTICO 1 29/08/2018 21 melhor maneira de prender a organização criminosa, já que tem conhecimento de que Fernando não trabalha sozinho no Rocha. Com isso, na sexta-feira, dia 21 de novembro de 2014, Carlos decide ir até Fernando pedir a substância entorpecente. Ao encontrar-se com o traficante, provoca-o requerendo 12 papelotes da droga ilícita, ocasião em que Fernando informa não a possuir em depósito, já que a demanda é muito grande pro início do fim de semana. Carlos então, continua provocando Fernando, no intuito de conseguir prendê-lo em flagrante, momento em que pede ao traficante que vá pegar a droga em outro lugar, oferecendo o dobro do valor estipulado.Fernando então, motivado por Carlos, resolve buscar a substância já que não tinha em depósito para vender a Carlos a quantia desejada. Quando Fernando retorna com a droga, o policial o prende em flagrante delito pelo crime de Tráfico de Entorpecente, previsto no art. 33 da Lei 11.343/06. Conduzido à Delegacia Especializada, foram cumpridas as formalidades de praxe, com a remessa do flagrante ao juízo competente, ao Ministério Público, bem como ao Advogado indicado por Fernando, além da comunicação imediata à família do preso. Todavia, o delegado deixou de entregar nota de culpa ao preso, bem como de tomar- lhe o devido recibo. Na qualidade de advogado contratado pela família de Fernando, com base nas informações acima expostas, elabore a peça cabível no 29/08/2018 22 intuito de garantir a liberdade do seu cliente, excetuando-se a possibilidade de intento do Habeas Corpus. Alexandre, brasileiro, solteiro, residente e domiciliado na Rua Delta, nº 1, casa 2, na cidade de Y, Estado de Gama numa comunidade dominada pelo tráfico de drogas. Como seu pai sempre viveu nessa localidade, decidiu também não se mudar, no intuito de ficar mais perto da família. Como todos os dias, sempre saía pela manhã para trabalhar como frentista no posto de gasolina localizado a pouco mais de 500 metros da sua residência e voltava no CASO PRÁTICO 2 final da noite, já que depois do trabalho ia para a faculdade, pois estava cursando o 5º período do curso de Administração. Em uma noite não movimentada em que estava voltando para casa depois de ter ido à faculdade, encontrou-se com Silva, chefe do tráfico da sua comunidade, tendo este pedido para Alexandre levar duas sacolas cheias de entorpecentes para a pessoa de Flavinho, comparsa de Silva. 29/08/2018 23 Por medo de represálias, resolveu levar a bolsa conforme requerido por Silva até o local informado. Quando Alexandre estava chegando à localidade, foi surpreendido por policiais que o prenderam em flagrante pela prática de crime tipificado ao teor no art. 33, caput da Lei 11.343/06, pois foi encontrado na posse de dois tijolos de maconha, cada qual pesando aproximadamente 1.500g (um quilo e quinhentos gramas). Em sede policial, Alexandre prestou depoimento informando ter conhecimento do constante na bolsa e que estava levando a pedido de Silva, por medo de represálias já que morava na localidade há mais de 25 anos. Além disso, esclareceu nunca ter sido indiciado nem processado por nenhum crime, trabalhar como frentista no posto de gasolina há 05 anos e residir na comunidade desde o seu nascimento, morando sozinho na casa 15 há pouco mais de 04 anos. Durante as formalidades do auto de prisão em flagrante, o Delegado comunicou imediatamente ao Juiz e ao representante do Ministério Público, ao pai de Alexandre e ao Defensor Público, formalizando o auto de prisão em flagrante e remetendo as cópias necessárias. Além disso, entregou nota de culpa ao preso, que prestou devido recibo nos termos da lei, informando-lhe sobre o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas, tudo conforme preceitua o artigo 306 do Código de Processo Penal. 29/08/2018 24 Por fim, encaminhou cópia do auto de prisão em flagrante ao juiz de plantão da Comarca Y, do Estado de Gama no mesmo dia da prisão em flagrante, o qual ainda não se manifestou sobre a referida prisão, tendo todavia, o representante do Ministério Público requerido a conversão da prisão em flagrante pela prisão preventiva com base na gravidade em abstrato do crime e pelo fato de ser o delito equiparado a hediondo. Considerando a situação hipotética acima, na qualidade de advogado contratado por Alexandre, redija a peça cabível, excetuando-se a utilização do Habeas Corpus, no intuito de restituir a liberdade do seu cliente.
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