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(RESUMO) PROCESSO PENAL – AV2 INQUÉRITO POLICIAL É um procedimento administrativo destina à colheita de provas. Características a) Escrito – até as provas orais (como as testemunhais) ou visuais (como o reconhecimento de uma pessoa ou de uma coisa) são reduzidos a termo. b) Inquisitivo – significa que não há contraditório nem ampla defesa. O artigo 5º, inciso 55 da Constituição Federal, que trata do Princípio do Contraditório e Ampla Defesa, aplica-se apenas ao processo. O inquérito policial não é um processo e, sim, um procedimento administrativo. c) Sigiloso – diferentemente do processo, que é público, nos termos do artigo 60 da Constituição Federal, o inquérito policial é sigiloso nos termos do artigo 20 do CPP: “a autoridade vai assegurar o sigilo do inquérito policial”, porém existem alguns elementos para os quais não se estende o sigilo: 1º) juiz – pois é o maior fiscal da regularidade do inquérito policial. 2º) Ministério Público – pois o representante do Ministério Público é normalmente o maior interessado no inquérito policial. 3º) Advogado – este sempre terá acesso ao inquérito policial. O artigo 7º do Estatuto da OAB assegura ao advogado o acesso aos autos do inquérito policial (as folhas) e ao preso. O advogado, ao ter este direito negado, deverá impetrar mandado de segurança (artigo 5º, inciso 69 da Constituição Federal), vale quando se nega o acesso ao preso. Quanto ao direito de acesso aos autos, caso for negado, há a Súmula Vinculante 14 do STF, a qual assegura ao advogado o aceso aos autos de toda a investigação. Se este direito lhe seja negado, o advogado poderá fazer uma reclamação (que é uma ação), a qual será endereçada diretamente ao STF. d) Dispensável – pois é possível iniciar uma ação penal diretamente, mas é necessário que haja provas (indispensáveis), pois ninguém pode ser processado sem provas. Se uma pessoa for processada sem provas, caberá habeas corpus . Pontos importantes no inquérito policial a) Vício (alguma irregularidade) Neste caso não se pode afirmar que haverá nulidade, pois o inquérito policial não é processo. Os vícios ou irregularidades que ocorrerem no inquérito policial darão ensejo à diminuição do valor probatório, ou seja, as provas terão um valor diminuído. Além disso, um inquérito policial com vícios poderá ocasionar um relaxamento de prisão. b) Incomunicabilidade do preso Existia nos termos do artigo 21 do CPP, porém não mais. A Constitui Federal não ratificou esta norma. Portanto, a incomunicabilidade do preso é ato inconstitucional. c) Prazo para conclusão do inquérito policial Via de regra, quando o indiciado estiver preso, o inquérito policial durará dez dias, se livre, até trinta dias. Para o réu preso, o prazo de dez dias não poderá ser prorrogado, ou seja, trata-se de prazo improrrogável. Se passar este prazo, terá o indiciado direito ao relaxamento da prisão. O prazo de trinta dias para o indiciado que estiver livre pode ser prorrogado pelo juiz e por inúmeras vezes, desde que haja provas e que o crime não esteja prescrito. Importante destacar que, no caso da Lei de Drogas, 11.343/2006, o prazo de conclusão do inquérito policial é de trinta dias, se o indiciado estiver preso, se estiver livre, o prazo será de noventa dias. Outro importante fator é que, no caso da Lei de Drogas, o juiz pode duplicar o prazo do inquérito policial, se houver requerimento do delegado de polícia. d) Finalização do inquérito policial A peça que dá encerramento ao inquérito policial é o relatório. O relatório final do inquérito policial não vincula o promotor a nada. O promotor pode ter um entendimento diferente, afinal o inquérito policial é uma peça inquisitiva. e) Ações do Ministério Público em face do inquérito policial O promotor tem três opções, a saber: 1 – Oferecer a denúncia - se convencido do conjunto de provas a embasar uma ação penal. Diante da denúncia, o juiz poderá receber ou rejeitar a denúncia. 2 – Pedir o arquivamento do inquérito policial - quem arquiva o inquérito é sempre o juiz. Se este concordar, haverá o arquivamento, caso contrário, deverá remeter os autos ao Procurador Geral, ou seja, ao chefe do Ministério Público, nos termos do artigo 28 do CPP. 3 – Solicitar novas diligências – no caso de pensar em insuficiência nas provas, ordenando o retorno do inquérito ao delegado para a produção de novas provas. O juiz será obrigado a concordar, já que o promotor é o titular da ação penal. Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI Para uma CPI ser criada é necessária a assinatura de um terço dos parlamentares. Ela se destina a investigar fato certo por prazo determinado que pode ser prorrogado. Uma CPI tem poderes instrutórios de juiz, ou seja, pode fazer provas, como: a) Determinar a intimação de uma pessoa. b) Ordenar sua conduta coercitiva. c) Requisitar documentos. Não pode uma CPI: a) Decretar a interceptação telefônica (o grampo telefônico). b) Decretar a busca domiciliar. Quaisquer abusos praticados por uma CPI poderão ser coibidos em sede de habeas corpus. RDD - Regime Domiciliar Diferenciado É uma punição disciplinar imposta ao preso provisório ou condenado. Características do RDD a) Celas individuais – individualidade como respeito. b) Apenas duas visitas semanais – menos para crianças. c) Duas horas por dia de banho de sol – saída da cela. Prazo A LEP – Lei de Execução Penal, artigo 52, enfatiza que 360 dias é o prazo máximo do RDD, com prorrogação em caso de nova falta grave, até o máximo de 1 pena. Somente o juiz pode decretar o RDD nos termos do artigo 52 da LEP: a) Quando se tratar de preso perigoso; b) Quando se praticar crime doloso dentro da prisão; c) Quando d fixação ou indícios de que a pessoa participa do crime organizado . Uso de algemas Segundo o STF, Súmula Vinculante 11, enfatiza-se que as algemas só poderão ser usadas: a) Se houver risco de fuga; b) Resistência à prisão; c) Risco à segurança do preso ou de terceiros. Se a autoridade policial usar a algema de forma irregular poderá arcar com uma punição disciplinar, civil e penal. Haverá também a nulidade da prisão e do ato processual ao qual ela se refere e a responsabilidade civildo Estado. Reabertura do inquérito policial Pode haver a reabertura do inquérito policial quando surgirem novas provas, apenas nesta hipótese. É o que determina a jurisprudência. Inicio do inquérito policial Depende do tipo de ação penal. Se for por uma ação penal privada, por exemplo, calúnia, honra, injúria e difamação, o rito é o REQUERIMENTO de instauração do ofendido. Se for ação penal pública, por exemplo, lesão leve, ameaça, por meio da REPRESENTAÇÃO do ofendido, no prazo de 6 meses, a contar do conhecimento da autoria. Se o ofendido não o fizer, a consequência é a decadência: extinção da punibilidade. Inicio do inquérito policial nos crimes de ação penal pública incondicionada a) Por portaria (de ofício) do delegado, o qual descreve que houve conhecimento de crime, determinando instauração de um inquérito. b) Por requisição do promotor ou juiz – e embora o delegado não seja subordinado do juiz ou promotor, ele será obrigado a aceitar. c) Requerimento do ofendido. Observação Vale para todos os crimes: o auto de prisão em flagrante. 3- AÇÃO PENAL Trata-se de um direito de pleitear do Estado uma prestação jurisdicional, um pretensão punitiva (jus puniendi ) prevista no artigo 100, caput, do Código Penal. O delegado deverá tomar ciência da notícia crime (notitia criminis ) que culminará no indiciamento do indivíduo, via de regra. O indiciamento é o ato formal de indicar que alguém é autor de um crime, segundo sua convicção. Caso o delegado entenda que nãohá razões para o indiciamento, não precisará motivar sua decisão. O indiciamento pode ocorrer a qualquer momento do inquérito policial. Tem-se a ação penal pública e privada. A diferença entre elas está na titularidade (no dono da ação, ou dominus liti ). Na ação penal pública o titular é o Ministério Público: artigo 129 da Constituição, inciso I. Na ação penal privada o titular é ofendido ou seu representante legal. Esta ação também é chamada de ação penal de iniciativa privada. Na verdade toda ação penal seria pública, todavia o legitimado é o ofendido. Por isso, se prefere o nome ação penal de iniciativa privada. Há outra diferença entre as ações, que é com relação à petição inicial. 3.1 Ação penal Pública A ação penal pública o início é marcado por uma petição inicial chamada denúncia. Na ação penal de iniciativa privada se inicia por meio de uma petição inicial denominada queixa (queixa – crime). Os requisitos da denúncia e queixa são os mesmos e estão previstos no artigo 41 do CPC, a saber: a) A exposição minuciosa dos fatos; b) A qualificação do acusado ou sinais de identificação deste; c) Rol de testemunhas. Há duas modalidades de ação penal pública: a) Ação penal pública incondicionada: Artigo 100, parágrafo 1º, 1ª parte do CPC. É aquela em que o Ministério Público não precisa de autorização para iniciá-la. Ele como sabedor da existência de um crime e tendo as provas, oferecerá a denúncia. b) Ação penal pública condicionada: Artigo 100, 1º co Código Penal e artigo 24 do CPP. O Ministério Público precisa de uma autorização para iniciá-la. Esta autorização poderá ser a representação do ofendido e a requisição do Ministério da Justiça. 3.1.2 Princípios que regem a ação penal pública 3.1.2.1 Princípio da obrigatoriedade ou necessidade Ocorre quando o Ministério Público, tendo as provas suficientes, é obrigado a oferecer a denúncia. Há uma exceção, que é a lei 9099/95, o JECRIM, o qual atenuou o rigor deste princípio por meio de outro denominado discricionariedade regrada, o qual enfoca que nas transações de menor potencial ofensivo, previstas na lei 9099, cuja pena máxima não excede dois anos, o promotor pode transacionar, isto é, fazer um acordo com o suspeito para que se evite o processo penal. 3.1.2.2 Princípio da indisponibilidade Significa que ao iniciar o processo, o promotor deverá acompanhá-lo até o final, ou seja, não poderá desistir da cão. Ele não pode desistir dos recursos interpostos. Alguns chamam esta atitude de princípio da indesistibilidade, mas ele é uma consequência do princípio da indisponibilidade. 3.1.2.3 Princípio da oficialidade Enfoca que a titularidade da ação penal pública é atribuída ao Ministério Público, órgão oficial, nos termos do artigo 129, I do CPP. 3.1.2.4 Princípio da intranscedência Enfatiza que somente poderá ser processado criminalmente o autor da infração, ou seja, não se processa os ascendentes ou descendentes e, sim, o autor do crime. 3.2 Ação Penal Pública Condicionada Pode ser condicionada ou à representação do ofendido ou à requisição do Ministro do Justiça. 3.2.1 Representação do ofendido É exigida, por exemplo, nos crimes de ameaça e lesão corporal de natureza leve e lesão corporal culposa. De acordo com o artigo 38 do CPP, a vítima tem 6 meses a contar do conhecimento da autoria para representar e a representação pode ser feita por escrito ou oralmente. Em caso de morte da vítima, o direito de representação é transferido ao CADI – Cônjuge, ascendente, descendente e irmão. A vítima pode voltar atrás na decisão de representar até o oferecimento da denúncia. A exceção é a Lei Maria da Penha: 11+340/2006, que são par crimes praticados com violência doméstica ou familiar contra mulher. A mulher, vítima, nos termos da Lei Maria da Penha, pode voltar na decisão de denunciar perante o juiz, ou seja, não pode haver retratação na delegacia antes do recebimento da denúncia. 3.2.2 Requisição do Ministro do Justiça Foram poucos os casos de requisição na história do país. Lembremos do caso do crime contra a honra do Presidente Lula em que um jornalista norte - americano o chamou de bêbado. Não há prazo para a requisição, ou seja, pode ser feita enquanto o crime não estiver prescrito. O CPP não enfoca se a requisição é retratável, fica a critério da doutrina. 3.2.3 Ação penal nos crimes contra o costume Esse tema mudou recentemente pela Lei 1215/2009, ou seja, os crimes contra os costumes, estupro, atentado violento ao pudor e os contra a liberdade sexual eram crimes de ação penal privada, ou seja, a vítima deveria processar o autor. O atentado violento ao pudor (artigo 214 do CP) não existe mais. Os artigos 213 e 214 foram fundidos num só crime. Agora homem pode ser vítima de estupro, pois estupro não é apenas conjunção carnal, qualquer ato libidinoso com violência ou grave ameaça à pessoa é estupro. Neste caso, a ação penal é pública condicionada à representação, ou seja, a vítima oferecerá a representação e o MP denunciará. Há exceções, como o fato da vítima menor de 18 ou vulnerável (é a vítima que, por razões pessoais, está embriagada, entorpecida, doente mental, enfim, que não opõe resistência) a ação penal será pública incondicionada. A súmula 608 do STF afirma que os crimes contra os costumes praticados com violência também são de ação penal pública incondicionada. 3.2.4 Ação penal nos crimes de lesão corporal Dependerá da lesão: a) Lesão corporal dolosa – praticada com a intenção de lesionar ou quando o agente assume o risco de lesionar. Esta lesão admite graduações: 1) Leve – apenas escoriações. 2) Grave – ocasiona debilidade do membro, sentido e função. 3) Gravíssima – perda de membro, sentido e função. b) Lesão corporal culposa – praticada quando o agente age com culpa: negligência, imprudência e imperícia. Normalmente ocorre no trânsito. Assim, para a lesão corporal leve e culposa a ação será penal pública condicionada à representação e se for lesão corporal grave e gravíssima, a ação será penal pública incondicionada. Há uma exceção que está relacionada ao Código de Trânsito que enfoca que a lesão corporal nos crimes de trânsito normalmente são culposas, condicionada a cão penal com representação. Há três exceções neste sentido: 1ª) Se o motorista estiver embriagado. 2ª) Se o motorista estiver praticando racha. 3ª) Se o motorista estiver a mais de 50 ki/h acima do limite. Para lesão oriunda dessas três exceções a ação penal será pública incondicionada. 3.2.5 Ação penal nos crimes contra a honra : caluniam injúria, difamação Via de regra, os crimes contra a honra são de ação penal privada, porém crime cometido contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo é passível de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Outra importante exceção é a respeito dos crimes praticados contra a honra de funcionário público no exercício de sua função. Há duas ações penais neste caso, segundo a jurisprudência: a) Ação penal pública condicionada representação. b) Ação penal privada. Importa lembrar uma última exceção, que é sobre a injúria real, um crime praticado com gestos. Se houver lesão corporal a ação penal do crime contra a honra acompanhará a ação penal de lesão corporal, nos termos do artigo 138 e seguintes do CPP. 3.3 Ação Penal Privada É a ação cujo titular é o ofendido, a vítima ou seu representante legal. Se a vítima for incapaz a titularidade passa para seu representante legal. Se a lei penal não diz nada cerca da ação penal, esta será penal pública incondicionada. É o que acontece nos crimes contra a vida: homicídio, infanticídio, aborto, participação em suicídio. Há determinados casos em que alei prescreve mediante queixa. Neste caso, está se enfatizando a ação penal privada. Os crimes contra a honra são de ação penal privada. Portanto, o crime de injúria, calúnia, difamação são de ação penal privada, via de regra. 3.3.1 Princípios da ação penal privada 3.3.1.1 Princípio da oportunidade – a vítima oferece a queixa crime se quiser. 3.3.1.2 Princípio da disponibilidade – o ofendido pode desistir da ação penal a qualquer momento. 3.3.1.3 Princípio da indivisibilidade – havendo dois ou mais criminosos a vítima deve oferecer a queixa crime contra todos. Ou processa a todos ou ninguém. 3.3.1.4 Princípio da intranscedência – somente se pode processar criminalmente o autor da infração. 3.3.2 Espécies de ação penal privada a) Ação penal privada propriamente dita – é a regra geral. Deve-se saber que a vítima tem um prazo de seis meses para oferecer a queixa crime a contar do conhecimento da autoria. Se a vítima morrer antes de oferecer a queixa crime, o direito será transferido para o CADI. b) Ação penal privada personalíssima – é aquela que somente a vítima pode oferecer a queixa crime. Apenas o crime de induzimento em erro essencial, ocultação de impedimento matrimonial: artigo 236 do CP. Neste caso, a vítima pode oferecer a queixa crime. c) Ação penal privada subsidiária da pública – se o promotor perder o prazo para oferecer a denúncia, a vítima pode oferecer a queixa subsidiária em seu lugar. O promotor terá cinco dias para denunciar o indiciado que estiver preso e quinze para o que estiver livre. 4 Conclusão Foi possível identificar os elementos que regem o inquérito policial e sua importância na configuração da justiça penal, bem como seu início, meio e fim com a produção do relatório elaborado pela autoridade policial. Observou-se quão importantes são as características do inquérito policial, pois elas é quem dão o sentido do percurso a ser feito pela justiça no âmbito do processo penal, já que se trata de um procedimento administrativo dotado de complexidade. Verificou-se também acerca dos princípios que regem a ação penal pública e privada, pois estes são verdadeiros elementos permeadores de todos os atos consolidadores do Direito Penal. Vimos a faculdade que o cidadão tem de comunicar a autoridade policial a notitia criminis para que se dê início a queixa crime, peça importante de início da ação penal privada. Enfim, dotou-se este documento de conteúdos suficientemente adequados ao êxito do processo ensino – aprendizagem. Introdução ao DPP (direitos e garantias, princípios) A finalidade da prestação jurisdicional no modelo de processo penal garantista deve estar consubstanciada na cláusula do devido processo legal que, para a sua concretização, enseja a prática de atos jurídicos que não sejam eivados de vício. Contudo, o descumprimento das formas legais dos atos jurisdicionais nem sempre levará à violação de direito ou garantia fundamental e, consequentemente, do devido processo legal. Assim, o sistema de nulidades no processo penal, criado como mecanismo para coibir abusos por parte do Estado-juiz, deve ser analisado pelo prisma do princípio da instrumentalidade das formas, sendo que a nulidade deve ser declarada somente quando o ato – mesmo tendo sido realizado de outro modo - não tenha alcançado o seu fim. No modelo garantista, o processo penal migra da mera função de instrumento para a aplicação do jus puniendi estatal, pelo Direito Penal, para tornar-se mecanismo da mais alta relevância para a concretização dos direitos e garantias fundamentais do réu no curso da ação penal. Ação Civil Ex Delicto A Ação Civil Ex Delicto pode ser definida simploriamente como uma ação ajuizada na esfera cível, requerendo a indenização de dano moral ou material juridicamente reconhecido em infração penal. Portanto, tal ação somente caberá nas hipóteses em que a repercussão da infração penal também atingir a esfera da responsabilidade civil. Apesar da legislação penal não tratar o tema de acordo com sua amplitude e relevância, o Código Penal prevê em seu artigo 91, I[1], a obrigação de reparação do dano quando houver condenação. Nesse sentido, a legislação inclusive incentiva, através de concessão de benefícios aos agentes, a reparação dos ofendidos, conforme hipóteses citadas abaixo: (i) Causa de diminuição da pena quando o agente repara o dano ou restitua a coisa ao ofendido (artigo 16); (ii) Reparação de dano como atenuante genérica (artigo 65, III, b); (iii) Substituição das condições genéricas da suspensão condicional da pena por condições específicas (artigo 78, § 2º); (iv) Reparação do dano como condição para a concessão do livramento condicional, salvo impossibilidade efetiva (artigo 83, IV); (v) Condição para a reabilitação (artigo 94, III); (vi) Extinção de punibilidade no caso de peculato culposo, quando o dano é ressarcido (artigo 312, § 3º). Contudo, o Código de Processo Penal ao tratar deste tipo de ação prevê meios mais eficazes para a vítima buscar a reparação, além de prever a utilização do sequestro, da busca e apreensão, do arresto e da hipoteca legal.[2] 2. Espécies de Reparação Apesar de os artigos 63 e 64 do CPP remeterem-se aos termos “reparação” e “ressarcimento”, a satisfação do dano causado pode ocorrer através de 4 formas: restituição, ressarcimento, reparação e indenização: (a) Restituição A restituição é a espécie de reparação mais simples. Consiste na restituição da coisa, caso a lesão do bem jurídico se constitua na privação de um objeto (por exemplo, em casos de furtos). O pedido de restituição de bem pode ser requerido na própria instância criminal, por meio de incidente de restituição de coisas apreendidas, na hipótese de o bem já ter sido apreendido e de não haver dúvida quanto à sua propriedade. (b) Ressarcimento O ressarcimento constitui, nas palavras de Hélio Tornaghi[3], no “pagamento do dano patrimonial, de todo o dano, isto é, do prejuízo emergente e do lucro cessante, do principal e dos frutos que lhe adviriam com o tempo e com o empregado da coisa ”. (c) Reparação A reparação será cabível quando o dano não for ressarcível em espécie, ou seja, quando não puder ser estimado em dinheiro, por sua natureza não patrimonial, com o intuito de confortar a dor sofrida pelo ofendido. (d) Indenização Por fim, a indenização figura como um meio de compensação por dano causado por ato ilícito praticado pelo Estado. Como exemplo, podemos citar a absolvição em revisão, em que o Estado tem o dever de indenizar o interessado pelos danos sofridos (artigo 630 do CPP). Em que pese a classificação citada, a própria legislação, e aqui inclui-se a Constituição Federal, não a obedece, definindo como indenização (termo genérico) qualquer pedido ressarcitório ou reparatório. 3. Separação da Jurisdição O nosso ordenamento jurídico atual privilegia a separação da jurisdição. Em outras palavras, a ação penal tem por objetivo a condenação do agente com relação à infração penal realizada, enquanto que a ação civil tem por finalidade a reparação do dano sofrida pelo ofendido, quando cabível. Contudo, necessário ressaltar que a separação citada sofre certa mitigação. Assim, ao mesmo passo que a parte interessada poderá ajuizar somente a ação na esfera civil, visando a reparação do dano e jamais ingressar com a ação penal, também é verdade que a justiça penal deverá prevalecer sobre a civil quando se tratar de indenização por suposto crime cometido e aquela julgar como inexistente o fato ou a autoria restar também afastada. Caso ocorra sentença penal condenatória com trânsito em julgado, tal decisão influenciará na esfera cível, podendo ser exequível em tal jurisdição, em que não mais se discutirá oque se deve, mas sim o quanto se deve. Dessa forma, se quando proposta a ação civil já tiver em curso a ação penal, o juiz do cível deverá sobrestar o andamento de sua ação, para se evitar decisões conflitantes e garantir a segurança jurídica das partes. Neste ponto, se faz necessária uma observação. A questão do sobrestamento está prevista no artigo 64 do CPP, o qual dispõe que “intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela ”. Alguns autores entendem que o termo poderá deve ser interpretado com o verdadeiro dever. Contudo, outros entendem que tal termo confere poder discricionário ao juízo. Competência jurisdicional A jurisdição é una, e tem como características principais a subjetividade, inércia e imutabilidade (são os únicos que transitam em julgado). Obviamente um só Juiz não é capaz de julgar todos os processos e, portanto, a competência será fixada em razão da matéria. Diz-se que, a competência é o poder de exercer a jurisdição e solucionar o conflito, atribuído ao magistrado. Art. 69, CPP: Determinará a competência jurisdicional: I - o lugar da infração: (competência ratione loci) II - o domicílio ou residência do réu; III - a natureza da infração; IV - a distribuição; V - a conexão ou continência; VI - a prevenção; VII - a prerrogativa de função. O conceito de Competência é subdivido em: competência absoluta, competência relativa, competência pelo lugar da infração, competência por distribuição, competência por conexão e competência por continência. Diz-se por absoluta a competência referente à matéria e em razão a prerrogativa funcional, tem seu reconhecimento e pode ocorrer em qualquer tempo ou grau de jurisdição. A competência relativa significa competência territorial e aqui prevalece o interesse da parte que a suscitou. É contestada por meio de Exceção de Incompetência em momento próprio e oportuno no processo. No caso da competência pelo lugar da infração, o tópico é autoexplicativo e será competente o juízo da residência do réu. Quando o réu obtiver mais de uma residência, fixa-se a competência pela prevenção. No que tange a competência por distribuição, pode-se dizer que no s casos aonde existem mais um juízo competente, a determinação da competência será feita a partir da distribuição. Ressalvando que a prevenção impede a distribuição e ocorre nos casos aonde já havia ocorrido à distribuição do inquérito policial. A competência por conexão é constituída quando duas ou mais infrações estão ligadas por determinado vínculo que aconselha a reunião dos dois processos num mesmo juízo. Esse tópico da subdivisão ainda se divide mais uma vez. Vejamos, espécies de conexão: 1) Intersubjetiva: Conexão Intersubjetiva por simultaneidade: duas ou mais infrações praticadas por muitas pessoas juntas. Conexão Intersubjetiva por Concurso: vários indivíduos, em concurso, mesmo que em lugares e momentos diferentes, praticam infrações penais. Conexão por Reciprocidade: várias pessoas praticam crime umas com as outras. 2) Objetiva, lógica ou material: Conexão Objetiva Teleológica: uma infração é cometida para facilitar a execução de outra. Conexão Objetiva Consequencial: uma infração é cometida para ocultar, garantir vantagem ou impunidade de uma outra. 3) Instrumental ou probatória: Ocorre quando a prova de uma infração puder influir na prova de outra infração. Trata-se de conveniência para apurar a verdade real. Por fim, temos a competência por continência, é o mesmo que: “quando um fato compõe vários crimes”. As hipóteses estão previstas no art. 77 do CPP. Art. 77: A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal. A guizo de conclusão é importante destacar que a competência não é designada apenas por critérios de determinação já apresentados, mas também depende da ausência de critérios impeditivos para que ocorra de modo apropriado em casa situação. Prisão em Flagrante Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Sendo assim, a doutrina criou diversas modalidades/espécies do flagrante delito que não podem deixar de ser memorizada por nenhum candidato. Aqui vai um breve resumo dessas espécies e logo em seguida uma questão só para reforçar o aprendizado. a) Flagrante próprio (propriamente dito, real ou verdadeiro) – quando o agente é surpreendido cometendo a infração penal ou quando acaba de cometê-la; b) Flagrante impróprio (irreal ou quase flagrante) – quando o agente é perseguido, logo após a infração, em situação que faça presumir ser o autor do fato; c) Flagrante presumido (ficto ou assimilado) – quando o agente é preso com instrumentos, armas, objetos ou papéis que presumam ser ele o autor do delito logo depois de decorrer a infração; Percebam que esses três tipos de flagrante estão previstos no próprio Art. 302 do CPP, em seus incisos I/ II, III e IV, respectivamente. Além desses, ainda existem outros, vejamos: d) Flagrante compulsório ou obrigatório – Alcança a autuação das forças de segurança (art. 144 da CF/88) que têm o dever de efetuar a prisão em flagrante, sempre que a hipótese se apresente. e) Flagrante facultativo – É a faculdade legal que autoriza qualquer do povo a efetuar ou não a prisão. Ambos estão previstos no Art. 301 do CPP: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Arquivamento do inquérito policial O Código de Processo Penal menciona apenas sobre a possibilidade de ser arquivado o inquérito policial, mas não menciona quais as hipóteses legais que serão cabíveis o arquivamento do inquérito. No artigo 28 do CPP, usam-se apenas os termos “razões invocadas”, para expressar o pedido de arquivamento do inquérito policial, mas não traz quaisquer motivos, sendo assim, devemos partir do seguinte raciocínio: Para que a denúncia seja recebida, e em conseqüência, o regular exercício da ação penal, são necessários estarem presentes os requisitos do artigo 41 do CPP, e ausentes os do artigo 395, bem como, os do artigo 397 ambos do CPP. Logo, podemos concluir que: sempre que estiver presente algum requisito dos artigos 395 ou 397 do CPP, a ação penal não é possível, e em conseqüência, as investigações também não, deste modo, deve o inquérito policial ser arquivado. O nosso raciocínio também é compartilhado pelo professor Afrânio Silva Jardim, sendo estas as sua palavras: “O vigente Código de Processo Penal carece de um artigo que diga claramente quando o Ministério Público deve requerer o arquivamento e, a contrario sensu, quando deve apresentar denúncia. Entretanto, o art. 43 elenca os casos em que o Juiz deve rejeitar a denúncia. Por via de conseqüência, nestas hipóteses previstas, a ação penal não deve ser proposta e o inquérito ou peças de informação devem ser arquivados” (JARDIM, 2007. p. 168). Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 4.209/2001, projeto esse de reforma do Código de Processo Penal, que no artigo 28, tem uma redação um pouco mais clara do que a atual, esclarecendo melhor quando o inquérito deverá ser arquivado. Somente a título de curiosidade transcrevemos o teor do supra referido artigo, vejamos: Art. 28. Se o órgão do MinistérioPúblico, após a realização de todas as diligências cabíveis, convencer-se da inexistência de base razoável para o oferecimento da denúncia, promoverá, fundamentadamente, o arquivamento dos autos da investigação policial ou das peças de informação. (sem grifos no original). Após alguns esclarecimentos, podemos conceituar o arquivamento do inquérito, como o ato no qual faz cessar as investigações preliminares sobre a autoria e materialidade de um delito, em virtude do fato não constituir crime; ou estiver extinta a punibilidade, ou ainda, faltar justa causa para o exercício da ação penal. Nas sábias palavras do mestre Paulo Rangel, o arquivamento “é o encerramento das investigações policiais. É o término da atividade administrativa do estado de persecução penal” (RANGEL, 2007, p. 179). Ao interpretarmos a leitura conjunta dos artigos 17 e 28 do CPP, pode-se fazer a seguinte conclusão: a autoridade policial não poderá mandar arquivar o inquérito policial. Logo, ao lermos o artigo 28 do mesmo código, é fácil perceber que cabe ao Ministério Público requerer o arquivamento do inquérito policial junto ao poder judiciário, podendo este homologar ou não tal requerimento. Caso o Juiz não homologue, mais adiante mostraremos quais as implicações desta não homologação. Neste sentido podemos afirmar que a natureza jurídica do arquivamento é de uma decisão administrativa, embora homologada pelo Juiz, sendo um ato administrativo de natureza complexa. Pois é necessária a existência de duas vontades; a primeira do Ministério Público, que requer o arquivamento; e, a segunda, a do Juiz, que diante do caso concreto, pode ou não homologar o requerimento de arquivamento. É importante lembrarmos que o ato de homologação não é despacho, e conforme Afrânio Silva Jardim “nem tampouco sentença, pois inexiste processo ou jurisdição, mas simples decisão administrativa (sentido lato). Por ser oriunda do Poder Judiciário, torna-se judicial’ (JARDIM, 2007. p. 166). Alguns podem até fazer a seguinte indagação: se o domínio da ação penal pertence ao Ministério Público, porque o pedido de arquivamento deve passar pela análise do Poder Judiciário? A resposta surge de imediato. É bem verdade que o dominus littis é do Ministério Público, mas em virtude de um princípio aplicado a ação penal pública, deve o pedido de arquivamento passar pela deliberação do Juiz. O princípio o qual nos referimos é o da obrigatoriedade da ação penal. Destarte, é necessário submeter o pedido de arquivamento ao judiciário, para que este fiscalize e faça valer se for o caso, o princípio da obrigatoriedade da ação penal. Conforme mencionamos alhures, as conseqüências da não homologação do pedido de arquivamento geram alguns efeitos, tais efeitos estão previstos no artigo 28 do CPP. Caso o Juiz, ao exercer a fiscalização do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, discorde do requerimento de arquivamento formulado pelo parquet, deverá remeter o inquérito policial ou peça de informação ao Procurador Geral, podendo este adotar uma das seguintes alternativas: oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou, insistir no pedido de arquivamento, e neste caso, ficará o Juiz vinculado ao pedido de arquivamento proposto pelo Procurador Geral. Como dissemos no início desse artigo, quanto ao instituto do arquivamento expresso do inquérito policial, poderíamos abordar outros inúmeros debates, no entanto, a finalidade desse trabalho é em especial analisar a figura do arquivamento implícito do inquérito policial, pois tal instituto não está previsto em nenhum artigo de lei, tratando-se unicamente de construção doutrinária e jurisprudencial. A seguir trataremos as principais cizânias do instituto ora em comento. DO ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO DO INQUÉRITO POLICIAL Novamente reiteramos que tal modalidade de arquivamento, embora seja muito comum sua prática do dia a dia forense, não está previsto em nenhuma norma expressa, pois se trata de uma construção doutrinária e jurisprudencial. O arquivamento implícito é fenômeno no qual o Ministério Público, deixa de mencionar na denúncia algum (uns) fato (os) criminoso que estava contido no inquérito ou peça de informação, ou ainda, deixa de denunciar algum (uns) indiciado, sem se manifestar expressamente os motivos que o levaram a tal omissão. Vindo o arquivamento implícito a ser consumado, quando o magistrado ao exercer sua fiscalização sobre o principio da obrigatoriedade da ação penal (art. 28 – CPP), deixa de se pronunciar em relação aos fatos que foram omissos na denúncia. A seguir, colamos alguns conceitos de autores de renome, visto a propriedade que tratam à matéria ora comentada, vejamos: “Entende-se por arquivamento implícito o fenômeno de ordem processual decorrente de o titular da ação penal deixar de incluir na denúncia algum fato investigado ou alguns dos indiciados, sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento. Este arquivamento se consuma quando o Juiz não se pronuncia na forma do art. 28 com relação ao que foi omitido na peça acusatória” (JARDIM, 2007. p. 170). A título de enriquecimento do nosso trabalho, vejamos o conceito do ilustre professor Paulo Rangel “o arquivamento implícito ocorre sempre que há inércia do promotor de justiça e do juiz, que não exerceu a fiscalização sobre o princípio da obrigatoriedade da ação penal” (RANGEL, 2007. p. 186). O arquivamento implícito poderá ser analisado diante de um duplo aspecto. No aspecto subjetivo; quando tratar-se de omissão de indiciados. E no aspecto objetivo; quando tratar-se de omissão a fatos investigados. Exemplo: omissão de outros crimes ou omissão de qualificadoras. Parte da doutrina ainda prevê uma terceira modalidade de arquivamento implícito, que ocorrerá quando estiverem sendo investigados vários fatos criminosos em um único inquérito, e o Ministério Público se pronuncia pelo arquivamento de todo conteúdo do inquérito, no entanto, se referia apenas a um dos fatos que foi apurado no inquérito, alegando que este não era passível de oferecimento de denúncia. Caso o Juiz homologue totalmente o requerimento, e não se manifeste em relação aos outros fatos criminosos, estará também configurado o arquivamento implícito do inquérito policial. É o também chamado de arquivamento expresso, mas lacunoso. Depois de uma breve análise do instituto do arquivamento implícito do inquérito policial, passaremos a discutir a controvérsia existente sobre a matéria. Duas correntes divergem quanto à possibilidade do arquivamento implícito. Para a primeira corrente, defendida por juristas de renome como: Mirabete e Paulo Rangel é perfeitamente admissível haver o arquivamento implícito do inquérito policial. Tal corrente argumenta que a função do processo não é unicamente instrumental, isto é, não serve apenas como instrumento legal para que possa o Estado exercer o seu jus puniendi. É necessário que haja um respeito ao devido processo legal. Não podendo o sujeito pagar por eventuais erros dos órgãos acusatório e julgador, que não exerceram corretamente suas funções, e respectivamente “esqueceram” de mencionar na denúncia os fatos criminosos que estavam contidos no inquérito, ou deixou de mencionar na peça acusatória o indiciado, e também não foi exercido a devida fiscalização do princípio da obrigatoriedade e indivisibilidade da ação penal pública pelo Poder Judiciário. Apesar dos argumentos acima transcritos, data vênia, ousamos divergir. Em nossa opinião, é inadmissível o arquivamento implícito do inquérito policial, pois se assim proceder, estará havendo flagrante violação de algumas normas e princípios constitucionais. A partir de agora, explicitaremos os principais argumentos em desfavor do instituto do arquivamentoimplícito do inquérito policial. Conforme dissemos a pouco, é inadmissível tal instituto por basicamente quatro motivo: primeiro; é cediço de todos, que na ação penal pública incondicionada, o princípio que rege é da obrigatoriedade da ação penal. Com isto queremos dizer que; se houver um arquivamento implícito em razão de omissão quanto a fatos investigados, estaria deixando de se processar fatos criminosos, mesmo existindo para tanto, justa causa para o regular exercício da ação penal. E sabemos que no princípio da obrigatoriedade da ação penal, o Ministério Público deve propor a devida ação penal sempre que estiver diante de um fato típico, ilícito e culpável. Como diz o próprio professor Paulo Rangel “o princípio da obrigatoriedade da ação penal é uma exigência lógica do aforismo de os delitos não podem ficar impunes (nec delicta maneant impunitia)” (RANGEL, 2007. p. 204). Ainda citando o mestre Paulo Rangel transcrevemos o seguinte teor: “Não cabe ao Ministério Público deixar de propor ação penal por motivos de política criminal nem por qualquer outro que não os previstos em lei” (RANGEL, 2007. p. 204-205). (sem grifos no original). Como dito acima, não cabe o parquet deixar de oferecer a devida ação penal, a não ser que os motivos estejam previstos em lei. E como sempre ressaltamos desde o início desse trabalho; o arquivamento implícito não está previsto em lei. Logo, entendemos impossível haver o arquivamento implícito do inquérito policial, sem está ferindo o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública incondicionada. O segundo argumento que consignamos é que tal instituto também violaria o princípio da indivisibilidade da ação penal. A indivisibilidade irá ocorrer sempre que houver um fato típico, ilícito e culpável praticado por mais de um sujeito. No caso, a eventual ação penal deverá ser proposta em face de todos que realizaram o injusto penal. Desta forma, estando presentes todos os requisitos para o regular exercício da ação penal, não poderá deixar de ser proposta a ação em face de todos. Deste modo, se admitirmos o arquivamento implícito no seu aspecto subjetivo, note-se que deixará de processar um indivíduo que contra ele pesa uma conduta típica, ilícita e culpável, atentando contra a indivisibilidade da ação penal pública. Terceiro argumento qual devemos salientar, é que; no arquivamento implícito não há uma homologação expressa por parte do Juiz para arquivar-se o inquérito, o mesmo é arquivado sem qualquer motivação judicial. E sabemos que toda e qualquer decisão judicial deve ser devidamente fundamentada, conforme o preceito constitucional contido no art. 93, IX da CF/88. O quarto e último argumento apresentado para demonstrarmos a impossibilidade do arquivamento implícito, é o constante no art. 569 do CPP, que pela didática transcrevemos: Art. 569 – CPP: As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final. Porquanto, havendo omissões na denúncia e posteriormente o Juiz deixe de aplicar o art. 28 do CPP, em nossa opinião, basta apenas o Ministério Público tão logo tome o conhecimento de tal omissão, use do art. 569 do CPP, e adite a denúncia para suprir a omissão e fazer valer todos os princípios que anteriormente mencionamos. Para finalizar nossos argumentos colamos a opinião de Afrânio Silva Jardim, embora seja um pouco extenso, vale a pena transcrevê-lo : “Entretanto, havendo sempre a possibilidade de tal dispositivo ser descumprido na prática, não restando dúvida de que o instituto do arquivamento implícito é artificial e danoso à defesa social, outra regra jurídica deveria explicitar que os efeitos do arquivamento somente se fariam sentir em ralação ao que ficou expressamente arquivado. Com isso, ficaria banido de nosso ordenamento jurídico um arquivamento que não foi pedido, vez que uma omissão involuntária não pode ser entendida como algo positivamente desejado. O arquivamento implícito, tal como hoje vem sendo concebido, não condiz com a realidade das coisas. É artificial” (JARDIM, 2007. p. 171). Para finalizar este trabalho, quando estávamos estudando sobre o tema nos fizemos a seguinte pergunta: seria possível caso houvesse o arquivamento implícito do inquérito policial, o ofendido oferecer ação penal subsidiária da pública? A priori achamos que sim, visto que, será possível a ação penal subsidiária da pública sempre que houver uma inércia do Ministério Público em oferecer a devida denúncia. Ao passo que; só ocorrerá o arquivamento implícito quando o órgão acusatório for omisso quanto a fato ou indiciado, ou seja, permanecendo inerte quanto a eles. Então isso nos levará então ao seguinte raciocínio: como o arquivamento implícito se dá em função da inércia do Ministério Público, e a ação penal subsidiária da pública será admitida em razão também da inércia do Ministério Público, logo, achamos possível ser proposta tal modalidade de ação penal caso ocorra o arquivamento implícito. PROVAS ILÍCITAS O tema da prova ilícita tem se tornado uma das preocupações fundamentais do direito processual moderno. Devido aos grandes avanços tecnológicos, a vida privada, a intimidade e a honra da pessoa humana tornaram-se mais vulneráveis. Essa fragilidade desafia o legislador a implementar instrumentos hábeis à eficiente persecução penal, sem, contudo, autorizar invasões desnecessárias ou desmedidas na vida do cidadão. Sobre esse desafio, oportunos se fazem os dizeres de Scarance Fernandes (2005, p.89): Não é fácil, contudo, atingir o ponto de equilíbrio. De um lado, é necessário armar o Estado de poderes suficientes para enfrentar a criminalidade, crescente, violenta, organizada; por outro, deve o cidadão ter garantida a sua tranqüilidade, a sua intimidade, a sua imagem, e, principalmente, ser dotado de remédios eficazes para se contrapor aos excessos e abusos dos órgãos oficiais. Não se pode, em nome da segurança social, compreender uma garantia absoluta da privacidade, do sigilo, no processo penal, mas também não se pode conceber, em homenagem ao princípio da verdade real, que a busca incontrolada e desmedida da prova possa, sem motivos ponderáveis e sem observância de um critério de proporcionalidade, ofender sem necessidade o investigado ou o acusado em seus direitos fundamentais e no seu direito a que a prova contra si produzida seja obtida por meios lícitos. A problemática circunscrita ao tema “prova ilícita” liga-se, portanto, com a investigação acerca da relação entre o ilícito e o inadmissível no procedimento probatório e, sob o enfoque da política legislativa, no embate entre a busca da verdade real em prol da sociedade e a garantia dos direitos fundamentais que podem ser agredidos por essa investigação (GRINOVER e outros, 2001). Apesar da existência de uma multiplicidade de terminologias para as provas ilícitas, temos no Brasil uma relativa uniformidade quanto à sistematização doutrinária do tema. A obra pioneira que mais influenciou a formação da doutrina nacional foi a de Ada Pelegrini Grinover: Liberdades Públicas e Processo Penal. Esta obra, adotando a terminologia do Professor da Universidade de Milão, Pietro Nuvolone, distingue as provas ilícitas das provas ilegítimas, sendo que ambas integram o gênero prova vedada, ilegal ou proibida (GRINOVER e outros, 2001): a) Provas Ilícitas: provas obtidas mediante violação de normas de direito material. As provas ilícitas concernem à obtenção ou coleta da prova. Por exemplo, são ilícitas as declarações do indiciado ou réu colhidas sob tortura, pois há violação de norma material, qual seja, o tipo penalincriminador que descreve a conduta como crime de tortura (Lei 9.455/97). b) Provas Ilegítimas: provas produzidas a partir da violação de normas de natureza eminentemente processual. As provas ilegítimas concernem à produção da prova, têm fim em si próprias. Por exemplo, a elaboração do laudo pericial com apenas um perito quando a lei exigia dois peritos (art. 159, caput, do CPP, na redação revogada dada pela Lei 8.862/94); proibição de depor em relação a fatos que envolvam o sigilo profissional (art. 207, CPP); recusa de depor por parte de parentes e afins (art. 206); documento exibido em plenário do Júri, com desobediência ao disposto no art. 475 do CPP. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E AS PROVAS ILÍCITAS Provas ilícitas e ilegítimas Quando se fala em prova ilícita, entra a prova ilegítima, onde não podemos confundir uma da outra, pois existem diferença entre elas. A prova ilegítima é aquela que fere a norma de direito processual, e um exemplo é a prova vedada, que conforme sua natureza será ilegítima, e assim, será inadmissível no processo. A prova ilícita, é a que viola regra de direito material, seja constitucional ou legal, no momento da sua obtenção, sendo caracterizadas ilícitas, todas as provas mediante a prática de crime ou contravenção. Como revela os estudos feitos, a prova ilícita será admitida no processo penal, quando ela tiver todos seus requisitos necessários, para que o Juiz possa aceitá-la e permitir que ela seja usada dentro de um processo, para dar uma sentença justa ao réu, não podendo prejudicar atos posteriores a sua produção e nem gerar nulidades de ato, pelo fato de ter total afinidade com o dos direitos fundamentais da pessoa, não podendo obter nenhuma prova violando as limitações constitucionais e legais existentes no ordenamento jurídico. A hipótese de trabalho em que uma prova ilícita só será admitida no processo penal quando não prejudicar atos posteriores à sua produção, pelo fato de ter total afinidade com os direitos fundamentais da pessoa, o que foi comprovado a partir do autor Oliveira (2013) e Nucci (2016), que a prova ilícita poderá sim ser aceita, para que a pessoa que está sendo julgada, não ser lesada diante seus direitos previstos na Constituição Federal. Da admissibilidade da prova ilícita e Aplicabilidade do princípio da proporcionalidade Proporcionalidade refere-se ao equilíbrio entre as partes, praticamente tendo dois lados a serem analisados. O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de valor sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo e o bem de que pode alguém ser privado, devendo haver proporção entre os delitos e as penas, para que essa pessoa não seja lesada diante seus direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. O princípio da proporcionalidade em sua concepção atual representa uma limitação ao poder estatal, a fim de garantir a integridade física e moral das pessoas que estão sendo subrogadas, constituindo um enfraquecimento na doutrina constitucional, onde fala de vedação das provas ilícitas, prevendo sua utilização sempre que o interesse tutelado e o direito da pessoa estiverem feridos, e assim, a prova ilícita poderá ser aceita em caráter excepcional ou em casos de extrema gravidade. "o exame normalmente realizado em tais situações destina-se a permitir a aplicação, no caso concreto, da proteção mais adequada possível a um dos direitos em risco, e da maneira menos gravosa aos outros”. Quando se fala em interesse e direitos fundamentais, fala-se no princípio dos direitos humanos previstos na nossa Constituição Federal, e para que o Estado atenda esses interesses, é necessária a existência de normas que moderem sua atividade, para que em alguns casos o Estado reconhecer e utilizar o princípio da proporcionalidade, ponderando a preferência da parte que está sendo acusada. Com a finalidade de facilitar a decisões dos magistrados diante da colisão de princípio e normas, busca-se um instrumento que poderá ser útil, que são divididos em três subprincípios: ) adequação ou pertinência; 2) necessidade ou exigibilidade; 3) proporcionalidade stricto sensu, sendo a decisão conduzida com a mais alta relevância, preservando direitos ou bens jurídicos que estão em jogo, conforme suas regras, intimidade e valor, facilitando para que o Juiz possa dar uma decisão justa ao caso concreto quando ocorrer conflito entre os direitos que devem conviver harmonicamente em nosso ordenamento jurídico, caso que será solucionado pela aplicação do princípio da proporcionalidade. Em decorrência, caberia, ao juiz, tão somente, decidir pela existência, ou não, do crime, abstraindo-se, por completo, da forma como lhe chegaram, podendo ser lícita ou ilícita as provas do fato, sustentando-se que, no caso, o ato anterior de captação da prova, embora ilícito, não teria o poder de nulificar ou contaminar os atos posteriores, principalmente de produção da prova que seria lícito em si mesmo. Nestas condições, deveria prevalecer, em qualquer hipótese, o interesse da Justiça, objetivando descobrir a verdade, reputando-se eficaz a prova ilicitamente obtida, sem prejuízo da aplicação de sanções civis, penais ou disciplinares aos responsáveis. A prova ilícita será admitida no processo penal em caráter excepcional e em casos extremamente graves, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidades, em alguns casos, que se percebe que o direito tutelado é mais importante que os direitos fundamentais de uma pessoa. O presente estudo define a admissibilidade da prova ilícita no processo penal e a aplicação do princípio da proporcionalidade, por se tratar de direito fundamental, previsto na Constituição Federal. Desse modo é necessário verificar os direitos fundamentais em conflito, onde torna-se possível a utilização de uma prova ilícita ou de sua derivação em casos excepcionais e graves, quando não for possível a apuração dos fatos por outros meios, e assim, a prova ilícita será usada somente para absolver o acusado e não condenar, sendo essencial a aplicação do princípio da proporcionalidade para proteção das garantias individuais, por ser ele o meio idôneo para delinear os contornos do jus puniendi. Esse princípio representa elemento imprescindível no ordenamento jurídico de um Estado Democrático de direito, pois permite a melhor integridade da dignidade da pessoa humana. O objetivo foi alcançado ao conseguir analisar de forma detalhada quando a prova ilícita será admitida, devendo ser aceita quando o bem jurídico alcançado for maior que o direito violado. Apesar de a legislação ao se tratar sobre o assunto de vedar o uso da mesma no processo penal, parte da doutrina e da jurisprudência vem entendendo por aplicar a proporcionalidade atrelada a essa questão, pois a prova ilícita não será usada para condenar o acusado, e sim para dar um condenação justa, sendo assim, o Magistrado possa trazer uma decisão ao caso concreto e uma pena proporcional ao acusado, uma vez que nenhum direito ou garantia constitucional tem caráter absoluto.
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