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Faculdade Estácio Aluna: Telma Reis Disciplina: Direito Penal III 1 Aula 01 14/08/2018 Não fui à aula Livro: Mauricio Godinho Delgado Gustavo Garcia Carlos Henrique Bezerra Leite FONTES DO DIREITO (não comentada pela professora) DIRETAS o IMEDIATAS LEIS Materiais o Regulam o direito das pessoas o Ex.: Direito ao casamento, à filiação, contrato de trabalho, direitos trabalhistas, etc Instrumentais ou processuais o Meios que a pessoa tem para fazer valer seu direito material o Ex.: CCP, etc COSTUMES INDIRETAS ou MEDIATAS o Analogias o Princípios em geral FONTES AUXILIARES o Doutrina o Jurisprudência o Equidade É o procedimento por meio do qual o intérprete/juiz pode solucionar o caso utilizando-se de seus valores de Justiça COMPOSIÇÃO FONTES DO TRABALHO AUTÔNOMAS o São elaboradas pelos próprios destinatários, que regulamentam suas condições de trabalho, diretamente ou por meio de sindicatos. Ex.: negociações coletivas de trabalho HETERÔNOMAS o Se enquadram como leis, decretos, são normas elaboradas pelo Estado, sem participação direta dos destinatários da mesma em sua produção. FORMAIS Faculdade Estácio Aluna: Telma Reis Disciplina: Direito Penal III 2 o São “os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais as normas ingressam, instauram-se e cristalizam-se na ordem jurídica” MATERIAIS o Se relacionam a um momento pré-jurídico, onde fatores sociais, econômicos etc, influenciam na efetivação de normas jurídicas. Em outras palavras, fontes materiais são fatores que influenciam na criação e alteração das normas jurídicas. TIPOS DE FONTES Constituição Federal Emendas Constitucionais Leis (complementares e ordinárias) Atos Normativos (Decretos) Jurisprudência Convenção Coletiva de Trabalho (CCT)/Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) Sentenças (Normativas e Arbitrais em dissídio coletivo) Regimento Interno do empregador APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO TEMPO E NO ESPAÇO (não comentada pela professora) Tempo A aplicação das normas de Direito do Trabalho é de caráter imediato, considerando-se o predomínio de normas imperativas, devendo-se, entretanto, respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE) Art 912 da CLT: os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas antes da vigência desta Consolidação Faculdade Estácio Aluna: Telma Reis Disciplina: Direito Penal III 3 Espaço Prevalece em Direito do Trabalho o PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE, isto é, incide a norma do local em que se efetivou a relação empregatícia. Art 651 da CLT: a competência das Varas do Trabalho é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. § 1º - Quando for parte de dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Vara do Trabalho em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima. § 2º - A competência das Varas do Trabalho, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário. § 3º - Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços Aula 02 21/08/2018 EFICÁCIA DAS NORMAS 1. NO TEMPO - PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE 1. Leis 2. Atos do poder executivo 3. Jurisprudência 4. CCT/ACT 2. NO ESPAÇO - PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE 5. Leis 6. Atos do poder executivo a. Tem validade só no nosso território b. Se tiver um tratado entre países dizendo que posso utilizar, tudo bem. Mas não tendo, os atos do poder executivo só valem para o Brasil 7. Jurisprudência a. Só terá eficácia no nosso país b. Temos que respeitar a soberania do país que estamos 8. CCT/ACT a. Só terá eficácia no nosso país b. São normas privadas (Ministério do trabalho e emprego) Faculdade Estácio Aluna: Telma Reis Disciplina: Direito Penal III 4 CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho é bilateral, siglagmático e oneroso É um contrato consensual Independe de qualquer formalidade (regra geral) É um contrato intuitu personae; É um contrato de trato sucessivo, prevê a sua continuidade; É um contrato oneroso, deve ser remunerado; É um contrato comutativo - deve haver equivalência entre prestações. RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO RELAÇÃO DE TRABALHO É uma simples prestação de um serviço onde há uma contrapartida financeira É qualquer trabalho desempenhado por uma pessoa e que exista uma contrapartida Trabalho humano em que há uma contrapartida e de forma esporádico 1. Ex.: A diarista/Faxineira que vai à sua casa e que faz serviço por até 2 dias. Mais de 2 dias gera vínculo empregatício e será considerada empregada doméstica Lei complementar nº 150/2015 – Art 1º - Caput - Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa pessoa ou família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. 2. Ex.: Lavador de carro RELAÇÃO DE EMPREGO Caracteriza-se por ter a figura do empregado, parte hipossuficiente desta relação, e o empregador, além dos requisitos caracterizadores, dos Artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam: subordinação, habitualidade Faculdade Estácio Aluna: Telma Reis Disciplina: Direito Penal III 5 (ou continuidade), onerosidade (ou remuneração), pessoalidade e pessoa física (Macete: SHOPP). É quando há vínculo empregatício Lei trabalhista não retroage (nem para melhor, nem para pior) Art. 2º CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos de atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Art. 3º CLT Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO Obrigatoriamente TODAS essas características essenciais tem que estar presente É uma expressão da relação de emprego PESSOALIDADE Caráter de Infungibilidade, já que o empregado não pode se fazer substituir por outro nos seus afazeres laborais já que foi contratado por regra, por suas características pessoais A prestação de serviço é intuitu personae, salvo em situações autorizadas pelo empregador como em licenças maternidades, férias, etc. PESSOA FÍSICA Trabalhador: obrigatoriamente pessoa física Empregador: pode ser física ou jurídica HABITUALIDADE O trabalho realizado não pode se dar de forma eventual ou ocasional, logo, o empregado sempre deverá ter uma expectativa de retorno, caso contrário poderá ser considerado como um autônomo ou eventual. A nossa legislação não diz qual o período do tempo é considerado para essa habitualidade Habitualidade é aquilo que é rotineiro (não necessariamente diário) Se não houver habitualidade,não haverá vínculo Vale a ressalva, que tal regramento foi relativizado pela reforma trabalhista, já que esta criou como modalidade contratual, o contrato de TRABALHO INTERMITENTE, o qual prevê que ao longo do contrato de trabalho poderá haver períodos de atividade e inatividade do obreiro, sem que isto descaracterize a relação empregatícia, não devendo, contudo, o período de inatividade ser igual ou superior a um ano, Art. 452-D da CLT. Art. 452-D- CLT Decorrido o prazo de um ano sem qualquer convocação do empregado pelo empregador, contado a partir da data da celebração do contrato, da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, o Faculdade Estácio Aluna: Telma Reis Disciplina: Direito Penal III 6 que for mais recente, será considerado rescindido de pleno direito o contrato de trabalho intermitente. SUBORDINAÇÃO O empregador detém, entre outros, o poder diretivo, no qual poderá organizar e dirigir a prestação de serviço, sob as quais o empregado estará subordinado É o fato do empregado estar subordinado ao empregador Não confundir subordinação com exploração Aqui existe direitos e deveres estipulado na relação Recebe ordem e tem que segui-la. Art. 3º CLT - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. ONEROSIDADE Ninguém trabalha de graça Trabalha em troca de um salário (que não é necessariamente em dinheiro) Remuneração = Salário + Gorjetas Art. 458 CLT . Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. ATIVIDADE LÍCITA Trabalho lícito é aquele que não é crime ou contravenção penal Caso o trabalho seja ilícito, o ato é nulo e não se reconhece a relação de emprego. Ex.: cambista de jogo de bicho ou distribuição de drogas Não é uma atividade lícita. Logo não haverá vínculo empregatício. O ato é nulo Ex.: Trabalhador que quem trabalha na casa de tolerância Embora a prostituição não seja crime, trabalhar em casa de tolerância é ilícito. Logo, não existe vínculo empregatício. Neste caso, existe um trabalho autônomo. Faculdade Estácio Aluna: Telma Reis Disciplina: Direito Penal III 7 O CONTRATO DE TRABALHO PODE SER: Expresso Tácito (começa a trabalha e ninguém proibiu, e depois de muito tempo ele pode requerer direitos alegando vínculo empregatício) Obs.: Jardineiro, caseiro é empregado doméstico Obs.: Estagiário não é trabalhado (por isso que seu “salário” pode ser menor que o mínimo) PEJOTIZAÇÃO Por vezes, verificamos alguns empregados detentores de CNPJ, e, portanto prestando serviços como pessoa jurídica, o que no direito do trabalho chamamos de fenômeno conhecido como PEJOTIZAÇÃO, o que é rechaçado no direito do trabalho; A PEJOTIZAÇÃO é a forma que o empregador usa para se esquivar de suas obrigações trabalhistas, taxando este empregado como um mero prestador de serviços, quando na realidade atende a todos os requisitos caracterizadores do vínculo empregatício, presentes nos artigos 2º e 3º da CLT. TERCEIRIZAÇÃO X CONTRATO TEMPORÁRIO Aula 03 28/08/2018 TERCEIRIZACAO Não é contrato de trabalho Tem natureza cível Admissível para atividades fim e meio Terá empresa tomadora de serviço, que contratará uma pessoa jurídica (terceirizado). Essa pessoa jurídica terá seus empregados. O tomador jamais pode dar ordem direta aos empregados (na teoria) Mesmo que o tomador dê ordem direta aos empregados, os mesmos (empregados) não poderão reivindicar vínculo empregatício se o tomador for um órgão público, já que a constituição (art 37 da CF) tem um artigo que permite. Se fosse em órgão privado, ele poderia reivindicar. Sendo Sociedade de Economia Mista, pode haver margem a esse direito já que a contratação da Sociedade de Economia Mista é feita por regime CLT. Cabe ao tomador vigiar se os direitos trabalhistas estão sendo adimplidos. Ele tem responsabilidade Subsidiária. Não existe limite de prazo Nome do empregado: empregado terceirizado Faculdade Estácio Aluna: Telma Reis Disciplina: Direito Penal III 8 CONTRATO TEMPORÁRIO Não existe contrato de trabalho temporário Contrato temporário é um tipo especifico de contratação, semelhante a terceirização, mas com algumas especificações Admissível para atividades fim e meio Natureza Cível O tomador contratará uma Empresa de Trabalho Temporário (Pessoa Jurídica) o Para ser ETT é necessário que ela seja registrada na SIRETT (Secretaria Interna de Relação de Trabalho Temporário) – pertence ao TEM (Ministério do Trabalho e Emprego) o Essa ETT terá empregados comuns, (que não será terceirizado) o Ex.: Nestlé contrata a ETT durante o período de Páscoa, para que os seus empregados embalem os chocolates Duração máxima é 180 dias ( e não 06 meses). Não tem mínimo. Se passar de 180 dias haverá reconhecimento de vínculo entre o Tomador e empregado, onde a data retroage para o início do serviço. A nova contratação deve ocorrer em um prazo razoável de 01 ano, mas não há uma determinação legal Aqui o tomador pode dar ordem dos empregados Nome do empregado: empregado comum PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO São diretrizes norteadores Os princípios não são imutáveis ou coercitivos, mas sim relativizados 1. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR (ou PRINCÍPIO PROTETOR) O Trabalhador tem que ser protegido, já que são parte hipossuficiente e precisam de mais amparo e proteção, de forma a evitar exploração. Esse Princípio está sendo abrandado (relativizado), principalmente depois da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), o que modifica o cenário de excessiva proteção para uma realidade de desproteção ou de menor proteção destinada ao empregado. Isto se explica pelas crises financeiras mundiais, pelo aumento do desemprego e pelo cenário político favorável SUB-DIVISÃO DESSE PRINCÍPIO: Faculdade Estácio Aluna: Telma Reis Disciplina: Direito Penal III 9 In dúbio pro operário o Na dúvida quanto à interpretação de uma lei ou de um caso concreto, deve o intérprete decidir a favor do empregado; o Na dúvida, decide-se pelo trabalhador o Obs.: Não confunda com o indubio pro réu (decide-se pelo empregador) o Requisitos: Existir dúvida razoável sobre o alcance da norma legal; e não estar em desacordo com a vontade expressa do legislador Da condição/norma mais favorável o Havendo duas normas aplicáveis a um caso concreto, o intérprete deve utilizar a norma mais favorável ao empregado, sem levar em consideração a hierarquia das normas (TEORIA DO CONGLOBAMENTO); o Ex.: Empregado em ambiente insalubre ou periculosidade (art 194 CLT) o Deve-se olhar de forma relativa, verificando se a doença tem nexo causal com o trabalho o Utilize o princípio junto a uma previsão legal Da Norma mais benéfica o Busca-se na relação de emprego a criação de condições e regras mais benéficas ao trabalhador, como também, as vantagens já conquistadas, benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para trazerem prejuízo ao trabalhador. o Havendo confronto entre CCT (Convenção) e CLT, prevalece a CCT o Havendo confronto entre ACT (Acordo) e CCT prevalece a ACT (em virtude da especificidade) Art. 620 CLT. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. o Lei trabalhista não retroage, nem que seja mais benéfica o Art. 468 da CLT. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia o Ex.: Contrato de trabalho estabelece labor de 8 às 17 horas, de segunda a sexta-feira, com uma hora de refeição e das 8 às 12 horas aos sábados, com descanso aos domingos, respeitando o limite legal de 44 horas semanais. Todavia, o empregador permitiu, nos últimos três anos de contrato, que o empregado “X” cumprisse, de Faculdade Estácio Aluna: Telma Reis Disciplina: Direito Penal III 10 segunda a sexta-feira, a jornada de seis horas, concedendo folga todos os sábados e domingos. 2. PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS o Segundo este princípio, em uma relação de emprego, o empregado não pode renunciar ao direito seu, previsto na legislação trabalhista. o Os direitos trabalhistas são irrenunciáveis, mas na prática, quando você faz acordo, você está renunciando alguns benefícios/direitos. o Vale observar que os direitos trabalhistas são de ordem pública e, por isso, em regra, não podem ser renunciados, ainda que haja o consentimento do trabalhador, revelando-se, nesta hipótese, como nulo. o Como na maioria dos princípios, este também não se apresenta como absoluto, comportando algumas exceções: 3. PRINCÍPIO DA REALIDADE FÁTICA (verdade real) ou DA PRIMAZIA DA REALIDADE o Para este princípio, o Direito do Trabalho prioriza a realidade fática vivida pelo trabalhador o O que importa é o que realmente aconteceu, e não o que está escrito. o Prezam por tentar descobrir o que realmente aconteceu o Muito utilizado pela Justiça do trabalho o A justiça do Trabalho vem aplicando esse princípio habitualmente o Ex.: Cartões de ponto não noticiam labor extra, apesar de assinados pelo empregado. Entretanto, o trabalhador sempre trabalhou duas horas extras por dia. Comprovado o fato, este prevalecerá sobre os controles de ponto. Clausulas leoninas = cláusulas abusivas PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO o Para este princípio, o Direito do Trabalho, prioriza os contratos de trabalho por prazo indeterminado, trazendo assim, situações específicas em que é possível a contratação por prazo determinado (ou seja, de trato sucessivo). PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE SALÁRIO (Art 468 CLT) o Segundo este princípio, o salário do empregado não pode ser reduzido, salvo através de negociação coletiva de trabalho. o Ressalte-se que a irredutibilidade salarial se aplica apenas ao valor real e nominal do salário, não se incluindo aí as reduções salariais advindas de deflação Faculdade Estácio Aluna: Telma Reis Disciplina: Direito Penal III 11 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA o Embora não seja específico do Direito do Trabalho, este princípio, por ter um caráter universal, também tem sido muito utilizado na atualidade, para a interpretação das normas trabalhistas. o A dignidade humana ocupa posição de destaque no exercício dos direitos e deveres que se exteriorizam nas relações de trabalho e aplica-se em várias situações, principalmente, para evitar tratamento degradante do trabalhador. PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL LESIVA AO EMPREGADO o Art. 468 CLT - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. o O empregador não poderá fazer qualquer alteração contratual que ocasione prejuízo ao empregado, seja esse direto ou indireto, com ou sem consentimento. Aula 04 04/09/2018 Não teve aula Aula 04 11/09/2018 TRABALHADOR DOMÉSTICO LEIS TRABALHISTAS: 5859/72 EC/2013 (alterou art 7º) – Abril/2013 – para equiparar os direitos constitucionas aos empregado LC 150/2015 – Outubro/2015 (LER A LEI E TIRAR AS DÚVIDAS) 1. PREVISÃO LEGAL (que regulamenta o trabalhador doméstico) 1.1. Art 7º CF/88 1.2. LC 150/2015 Obs.: Tendo em vista que muitos não gostam que se coloque na carteira de trabalho que trata-se de trabalhador doméstico, coloque na carteira a seguinte descrição: “Contrato de Trabalho pela Lei Complementar 150/2015” 2. CARACTERÍSTICAS Tem as mesmas características do trabalhador Faculdade Estácio Aluna: Telma Reis Disciplina: Direito Penal III 12 subordinação, habitualidade (ou continuidade), onerosidade (ou remuneração), pessoalidade e pessoa física (Macete: SHOPP). Tem que ser atividade lícita Trabalho em âmbito residencial Trabalho sem fins lucrativos (ou seja, atividade sem fins comerciais) Ex.: Choffer, babá, motorista de residência, jardineiro e caseiro (desde que seja atividade exclusivamente residencial) Atividade agropecuária com fins lucrativo (plantas e bichos) é contrato rural, caso contrário é contrato doméstico. Se for atividade residencial o Se atividade com fins Lucrativo Celetista Não envolve atividade agropecuária Rural Envolve atividade agropecuária o Se atividade for sem fins lucrativos Atividade doméstica Obs.: A reforma não mexeu nos domésticos 3. CONTRATO DE TRABALHO Tem as mesmas características do outro Tácito ou expresso (normalmente é tácito, porque a pessoa não o diz exatamente o que o empregado vai fazer, por quanto tempo, etc) Verbal ou escrito (de preferência, que seja escrito) 4. DIREITOS 4.1. JORNADA DE TRABALHO Antigamente, não existia limitação de jornada de trabalho Com a EC/2013 foi que se estipulou a jornada máxima de 44h semanais É possível compensação de jornada para empregador doméstico (a partir de 01/10/2015), desde que mencionada em contrato. Horas extras e adicional noturno também só entrou em vigor em 01/10/2015. Ex.: Pessoa contratada em 2014 e costumeiramente trocava o dia e compensava as horas extras. A compensação é possível? o De 2014 até 30/09/2015 – A compensação aqui não tinha previsão legal o A partir de 01/10/2015 era possível fazer essa compensação 4.1.1. HORAS EXTRAS – 44 h semanais, obrigatoriamente Tudo aquilo que extrapola a jornada Faculdade Estácio Aluna: Telma Reis Disciplina: Direito Penal III 13 01 dia da semana é de folga e, preferencialmente no domingo. Mas obrigatoriamente deve ter 1 domingo de folga Para haver compensação de horas deve haver previsão contratual de um banco de horas, caso contrário as horas adicionais devem ser remuneradas. O banco de horas é de no máximo 30d. Se passar o empregador tem que pagar. Percentual: 50% (praticado em dias uteis: segunda a sábado) ou 100% (domingo ou feriado) A folha de ponto não deve ser assinada em horário britânico, pois não tem valor legal. Tolerância diária: 10 min 4.1.2. ADICIONAL NOTURNO Só passou a ser obrigatório a partir da Lei complementar 150/2015 (1/10/2015) O dompestico não tem convenção. Tem sindicado, mas não tem utilidade normativa pois não tem o outro lado (sindicado do empregador domestico) O adicional noturno não é direito constitucional. Devido das 22h às 05h É 20% da hora normal 4.2. SALÁRIO MÍNIMO O empregado tem que receber, no mínimo, o salário mínimo desde a lei 5859/72 4.3. FÉRIAS A reforma não mudoua lei do doméstico Ele pode dispor (=vender) 10 dias Pode fracionar as férias Tem direito as féria + 1/3 férias (adicional constitucional) Abono é antecipação de salário Quem decide o momento das férias é o empregador e não o empregado 4.4. 13º SALÁRIO Tem direito desde 5857/72 4.5. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Tem direito desde 5857/72 4.6. DSR – DESCANSO SEMANAL REMUNERADO Tem direito desde 5857/72 Mês trabalhista é 30d 4.7. FERIADOS OFICIAIS (da União, Estado e Município) Tem direito desde 5857/72 Faculdade Estácio Aluna: Telma Reis Disciplina: Direito Penal III 14 4.8. FGTS Até 30/09/2015 – O FGTS era facultativo. Mas a partir do 1º depósito, ele se tornava obrigatório. A pessoa só teve direito a multa de 40%, a sacar e ao seguro desemprego se teve o FGTS depositado. Para corrigir essa injustiça, veio a Lei 150/2015, e tornou o FGTS obrigatório 4.9. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE Não existe para os trabalhadores domésticos (entendimento majoritário do TST) 4.10. ESTABILIDADE DA GESTANTE Tem direito desde 5857/72 Período de Estabilidade: A estabilidade ocorre desde o início da gestação e durante a gestação (não é necessariamente 9 meses) + 120d de licença maternidade + 30d após o retorno da licença
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