AVII Direito PENAL

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Prova Penal 2
Pena Privativa de Liberdade
Concurso de crimes
Circunstancias atenuantes e seus efeitos na pena mínima (2 correntes falar as duas posições)
Conceito de autor
Teorias de domínio do fato, extensiva e restritiva
Participação dolosamente distinta desvio subjetivo art29 inciso 2
Punibilidade de participe
Teoria da acessoriedade
Requisitos do crime continuado
Principios da pena
Pena Privativa de Liberdade
Aplicação da Pena Dosemetria circunstancias atenuantes e seus efeitos na pena mínima.
colocar 1ª corrente
“A primeira (inconstitucional) considera antecedente qualquer envolvimento do agente com algum inquérito ou ação penal; de acordo com essa primeira orientação processo em andamento configuraria maus antecedentes. Isso é, claramente, inconstitucional. É fruto da incidência direta do poder punitivo estatal não depurado, não da aplicação do (verdadeiro) Direito Penal
2ª corrente 
A segunda (constitucional) considera maus antecedentes apenas as condenações passadas da vida do agente, que constam da sua ‘folha corrida’ e já não geram reincidência (leia-se: condenações pretéritas, que vão além do lapso de cinco anos contados da extinção da pena para trás). Essa segunda corrente é a adequada ao Estado constitucional e humanista de Direito.” (GOMES, 2007, p. 728).
Ação da pena:
“ Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste código, em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”
O artigo 68 do CP, deixa bem claro as três fases que o magistrado obrigatoriamente deve seguir na aplicação da pena, em suma:
1º) o juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias judiciais;
2º) o juiz leva em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes;
3º) o juiz leva em conta as causas de aumento ou de diminuição de pena.
Importante lembrar que antes de iniciar a aplicação da pena, o juiz deve verificar se existe ou não qualificadoras, a fim de saber dentro de quais limites procederá à dosimetria. Assim, antes de dar início à primeira fase, o juiz deve verificar se o crime é simples ou qualificado.
Um exemplo é o caso do homicídio cometido por motivo fútil, motivo esse que o faz está classificado como homicídio qualificado (art. 121. § 4º. II. CP) sendo que motivo fútil também é agravante genérico (Art. 61. II. A. CP). Com isso o juiz deverá verificar a qualificação já na primeira fase, afim de aplicar a pena-base, já que homicídio qualificado a pena mínima é maior.
Primeira Fase: Art. 59 do CP, circunstâncias judiciais, são também conhecidas como circunstâncias inominadas, uma vez não elencadas pelas lei, que apenas fornece parâmetros para sua identificação. Ficam a cargo da análise discricionária do juiz, diante de determinado agente e das características do caso concreto. Justamente pelo fato de a lei penal reservar ao juiz um considerável arbítrio na valorização das circunstâncias é que se faz necessário fundamentar a fixação da pena-base, lembrando que o juiz deve sempre iniciar a aplicação pela pena mínima, podendo aumentar somente com fundamentação.
As circunstâncias judiciais são:
Culpabilidade: refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do agente e das características do crime.
Antecedentes: são os fatos bons ou maus da vida pregressa do autor do crime, a “reincidência” constitui agravante genérico, aplicado na segunda fase da fixação da pena deixa de gerar efeitos após 5 (cinco) anos do termino do cumprimento da pena, passando tal condenação a ser considerada apenas para fim de conhecimento de maus antecedentes, a doutrina vem entendendo, também, que a existência de várias absolvições por falta de provas ou inúmeros inquéritos policiais arquivados constituem maus antecedentes.
Conduta Social: refere-se ao comportamento do agente em relação às suas atividades profissionais, relacionamento familiar e social etc.; na prática, as autoridades limitam-se a elaborar um questionário, respondido pelo próprio acusado, no qual este informa detalhes acerca de sua vida social, familiar e profissional, tal questionário, entretanto, é de pouco valia.
Personalidade: o juiz deve analisar o temperamento e o caráter do acusado, levando ainda em conta a sua periculosidade.
Motivos do Crime: os fatores que levaram o agente a cometê-los, se o motivo do crime constituir qualificadora, causa de aumento ou diminuição de pena ou, ainda, agravante ou atenuante genérica, não poderá ser considerado como circunstância judicial “bis in idem”.
Circunstância do Crime: refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do “modus operandi” no que diz respeito ao instrumento do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, objeto material, local da infração etc.
Consequência do Crime: refere-se à maior ou menor intensidade da leão produzida no bem jurídico em decorrência da infração penal – exs: gravidade da “lesão corporal culposa”; pagamento do resgate na “extorsão mediante sequestro”.
Comportamento da Vítima: se fica demonstrado que o comportamento anterior da vítima de alguma forma estimulou a prática do crime ou, de alguma maneira, influenciou negativamente o agente, a sua pena deverá ser abrandada.
Segunda Fase: Art. 61 do CP c/c Art. 65 do CP. Agravantes e atenuantes genéricos, o primeiro sempre agravam a pena, não podendo o juiz deixar de leva-las em consideração. A enumeração é taxativa, de modo que, se não estiver expressamente previsto, poderá ser considerada conforme o caso como circunstância judicial. São as seguintes:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
As circunstâncias genéricas atenuantes sempre atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória. Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. São as seguintes:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Terceira Fase: Causas de aumento ou diminuição de pena: são assim chamadas porque são causas que aumentam ou diminuem as penas em porções fixas (1/2, 1/3, 1/6, 2/3 etc.).
Circunstâncias legaise especiais ou específicas são aquelas que se situam na Parte Especial do CP.
a) Qualificadoras: só estão previstas na Parte Especial. Sua função é a de alterar os limites mínimos ou máximo da pena.
b) Consequência das qualificadoras: elevam os limites abstratos da pena privativa de liberdade.
Fixação do regime inicial do cumprimento da pena, de acordo as regras do art. 33 do CP.
Verificação obrigatória da possibilidade de substituição de pena encontrada por alguma outra espécie de pena, se cabível (Art. 59, IV, CP).
Verificar possibilidade de concessão de suspensão de pena.
Concurso de crimes
Concurso de crimes:
Concurso material artigo 69 do CP. Quando o agente, mesmo diante de mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
Vários crimes, soma-se tudo conforme art,69 do CP caput, também chamado de cúmulo matrerial.
Concurso formal -
Conceito de Autor
Autor, dessa forma, em Direito penal, é quem (1) realiza o verbo núcleo do tipo; (2) quem tem o domínio organizacional da ação típica (quem organiza, quem planeja etc.); (3) quem participa funcionalmente da execução do crime mesmo sem realizar o verbo núcleo do tipo (por exemplo: quem segura a vítima para que o executor venha a matá-la, ou, ainda, (4) quem tem o domínio da vontade de outras pessoas (isso é o que ocorre na autoria mediata). O conceito de autor, agora, depois da teoria do domínio do fato, resultou bastante ampliado.
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Autor é quem pratica o crime (por exemplo, no caso do homicídio, quem apertou o gatilho). Às vezes temos mais de um autor. Nessa caso, chamamos de co-autores. Os co-autores podem ter o mesmo tipo de envolvimento (por exemplo, todos atiraram na vítima) ou podem ter participações distintas (por exemplo, um pode ter planejado – chamado de autor intelectual – e o outro executado o homicídio).
 
Já o partícipe é quem ajuda. Por exemplo, quem, sabendo das intenções do autor, o leva ao local onde a vitima para que ele possa matá-lo, ou quem ajuda o autor a fugir.
 
Existe um mito de que os co-autores recebem a mesma pena e que se as penas não forem iguais, o que tem a pena menor é o partícipe. Isso não é verdade. Os co-autores recebem penas proporcionais aos atos pelos quais foram responsáveis (a pessoa que deu um tiro pode, por exemplo, ter uma pena menos do que seu co-autor que deu 10 tiros).
 
Já os partícipes recebem penas pelos mesmos crimes que os praticados pelos autores, mas as penas são reduzidas entre 1/3 e 1/6, dependendo do que realmente participaram.
 
É importante não confundirmos o partícipe com quem é autor de um crime relacionado ao crime principal. Por exemplo, se Fulano leva Beltrano até a casa da vítima, e depois que Beltrano mata a vítima, Fulano não só o ajuda a fugir, como também joga o cadáver no mar, ele terá sido partícipe no homicídio e autor no crime de ocultação de cadáver.
Falta desvio subjetivo artigo 29
Legislação Aplicável – Artigos 29 a 31, do Código Penal:
Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
1º – Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Art. 31 – O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
Outras denominações:
Concurso de agentes,
Codelinquência,
Concurso de delinquentes,
Cumplicidade,
Coautoria e participação.
Conceito de Concurso de Pessoas
Norma de extensão pessoal e espacial aplicável a situações em que pelo menos 02 pessoas realizam colaboração voluntária para a prática de 01 crime.
Crimes Plurissubjetivos e Unissubjetivos
Crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário: Carecem de 02 ou mais agentes;
Não se aplica o art. 29 – o próprio tipo prevê a pluralidade de pessoas.
Ex. Rixa (CP, art. 137) e associação criminosa (CP, art. 288).
Crimes unissubjetivos ou de concurso eventual: Em regra praticados por apenas 01 pessoa;
Admitem o concurso de agentes.
Concurso de Pessoas
Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Requisitos Necessários
Pluralidade de Agentes Culpáveis
O concurso de pessoas depende de pelo menos 02 pessoas e 02 condutas penalmente relevantes. Autor, coautor ou partícipes devem ser dotados de culpabilidade.
Podem ser:
02 principais – coautoria;
01 principal e 01 acessória – autor e partícipe.
Vínculo subjetivo
Concurso de vontades – agentes devem ter vontade homogênea de produzir o mesmo resultado (princípio da convergência).
Caso contrário não há concurso, mas vários crimes simultâneos (autoria colateral).
Não é possível contribuição dolosa para crime culposo, nem concorrência culposa para delito doloso.
Relevância causal das condutas para o resultado
A conduta de todos os agentes deve ser efetiva para que o resultado ocorresse, no tempo e na forma como se deu.
Também, deve ser prévia ou concomitante à execução – antes da consumação.
Conduta posterior à consumação é crime autônomo, não concurso de pessoas.
Unidade de infração – Regra adotada pelo CP
teoria unitária, monística ou monista: há um único crime com diversos agentes.
Exceção – teoria pluralista, pluralística, da cumplicidade do crime distinto ou autonomia da cumplicidade: Há tipos diversos para agentes diversos (sem concurso).
Ex: corrupção passiva (art. 317) e ativa (art. 333).
Existência de fato punível
O concurso de pessoas depende de uma infração punível;
A infração, em regra, só é punível após ser iniciada a fase de execução, isto é, quando já há pelo menos tentativa(princípio da exterioridade).
Vide art. 31, CP.
Modalidades de Concurso de Pessoas
Espécies de Coautoria
PARCIAL ou FUNCIONAL: Os atos de execução dos coautores são distintos e se somam para levar à consumação.
Ex. Um coautor imobiliza a vítima e o outro a esfaqueia.
DIRETA ou MATERIAL: Os atos de execução dos coautores são idênticos.
Ex. Ambos os coautores efetuam disparos contra a vítima.
Autoria
Em suma, COAUTORIA ocorre quando há mais de um autor…
Mas, no Concurso de Pessoas, quem é o AUTOR?
Diversas teorias tentam responder a essa pergunta:
Teoria subjetiva ou unitária
Não diferencia o AUTOR do PARTÍCIPE;
Trata apenas da COAUTORIA, em que se considera AUTOR quem contribuir de qualquer modo para o resultado;
Vigorou no Brasil até a Lei n. 7.209/84, mas ainda resiste no art. 349, do CP.
Teoria extensiva
Também não diferencia o AUTOR do PARTÍCIPE;
Mesmo assim, é mais suave que a teoria subjetiva, pois admite diversos GRAUS de AUTORIA;
Destaca-se a figura do CÚMPLICE, que seria o AUTOR que concorre de modo menos importante para o resultado.
Teoria objetiva, dualista ou restritiva
Adotada pelo CP (vide art. 25 da Exposição de Motivos do CP);
Distingue claramente o AUTOR e o PARTÍCIPE;
A teoria restritiva subdivide-se em três outras:
1 – Teoria objetivo-material;
2 – Teoria objetivo-formal;
3 – Teoria do domínio do fato.
Teoria objetivo-material
AUTOR seria a pessoa que pratica a conduta mais importante para a produção do resultado;
PARTÍCIPE seria a pessoa que pratica a conduta menos importante para a produção do resultado.
Teoria objetivo-formal
Adotada pelo Código Penal;
AUTOR é quem executa o núcleo do tipo;
PARTÍCIPE é figura acessória, que concorre de qualquer modo para o crime;
CRÍTICA: Não resolve a AUTORIA MEDIATA, quando alguém se vale de alguém inculpável, ou sem dolo e culpa,para 
Criada em 1939 por Hans Welzel (mesmo que executar o núcleo do crime
Teoria do domínio do fato
que desenvolveu o FINALISMO);
Não é adotada pelo CP, mas ganhou força com a Lei 12.850/13 e alguns ministros do STF se filiaram à essa teoria no julgamento do “mensalão” (Ação Penal 470).
AUTOR é quem tem domínio final do fato (pode adiar, suspender, retomar o crime) – aplicável apenas a crimes dolosos;
Amplia o conceito de AUTOR, admitindo quem não executa o núcleo do tipo: autor intelectual, autor mediato e coautores;
Não elimina a figura do PARTÍCIPE – quem tem domínio apenas da própria conduta, na qualidade de “mero colaborador”.
Espécies de Autoria
Autoria Mediata:
Quem usa pessoa inculpável ou que não tenha dolo ou culpa, como instrumento para a execução do tipo.
Ex. médico faz enfermeira ministrar remédio errado para matar o paciente.
NÃO admite COAUTORIA, nem PARTICIPAÇÃO.
Não há concurso de pessoas, pois FALTA O VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE OS AGENTES;
AUTOR MEDIATO: Autor;
AUTOR IMEDIATO: Não tem responsabilidade penal (é inculpável, ou age sem dolo ou culpa).
Autoria Colateral, Coautoria Imprópria, ou Coautoria Aparelha:
02 ou mais pessoas agem na execução de um crime, buscando igual resultado, MAS SEM SABER DA CONDUTA DA OUTRA;
NÃO HÁ CONCURSO DE PESSOAS, pois falta o vínculo subjetivo.
Autoria Colateral Incerta:
02 ou mais pessoas executam atos executórios, mas não se descobre quem produziu o resultado;
c do crime continuado não basta a simples reiteração dos fatos delitivos sob pena de tornar letra morta a regra do concurso material. É necessário o preenchimento, entre outros, do requisito da denominada unidade de desígnios ou do vínculo subjetivo entre os eventos
A existência do requisito subjetivo à configuração do crime continuado, consistente na “unidade de desígnios”, diferencia a teoria objetiva da mista (ou objetivo-subjetiva). A primeira aduz que pelos requisitos objetivos (circunstâncias de tempo, lugar, maneira de execução etc) é possível aferir a existência de uma unidade criminosa entre vários delitos, a ensejar reprimenda mais amena por motivos de política criminal.
Para a segunda corrente imprescindível também o requisito subjetivo, a “unidade de desígnios”, que se caracteriza pela vontade deliberada de praticar mais de um delito nas condições do art. 71 do CP. É exatamente essa intenção que justifica reprimenda menos severa.
Infelizmente, poucos manuais de Direito Penal tratam desse requisito subjetivo. Mas, analisando o art. 71 do CP, infere-se que o legislador não exigiu qualquer elemento de ordem subjetiva para a continuidade delitiva, contentando-se apenas com aqueles de ordem objetiva. Daí porque a interpretação extensiva ignoraria o princípio da legalidade estrita em Direito Penal.
Quer parecer que o legislador penalista, ao elencar vários requisitos no art. 71 do CP, o fez justamente para afirmar que a presença de tais requisitos faz presumir em absoluto a unidade criminosa, dispensando-se a perquirição da “unidade de desígnios”.
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É no artigo 71 do Código Penal que está a definição do que vem a ser crime continuado:
Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Verifica-se que os requisitos são:
Mais de um crime da mesma espécie;
Mais de uma ação; e
Necessidade de que os crimes posteriores, levando-se em consideração as condições de tempo, lugar, maneira de execução, dentre outros, sejam considerados como uma continuação do primeiro crime.
Assim, apesar da prática de vários crimes, eles serão considerados como sendo um crime único, para fins de aplicação da pena, pois estarão “unidos pela semelhança de determinadas circunstâncias (condições de tempo, lugar, modo de execução ou outras formas que permitam deduzir a continuidade)”[1].
A consequência da continuação delitiva é, assim como no concurso formal, a aplicação da pena de um dos crimes, caso sejam idênticas, ou, caso sejam diferentes, a mais grave, aumentada de 1/6 a 2/3.
Assim como no caso do concurso formal, a fração a ser aplicada no caso concreto dependerá da quantidade de crimes concorrentes (STF, RTJ 143/215).
Assim, sendo 02 crimes, aumenta-se em 1/6; três, 1/5; 4, 1/4; 5, 1/3; 6, 1/2; e 7 ou mais crimes, a fração máxima (2/3).
Com relação à natureza jurídica, há duas correntes:
O crime continuado é uma ficção jurídica, criada pela lei. “Na realidade há uma pluralidade de delitos, mas o legislador, por uma ficção, presume que eles constituem um só crime, apenas para efeito de sanção penal”[2]; e
É uma realidade, sendo que o Código Penal adotou a teoria de que a unidade do crime continuado é fictícia.
No que se refere a “crimes da mesma espécie”, deve ser ressaltado que também existem duas posições:
Para a primeira, é necessário que os crimes estejam previstos no mesmo tipo legal, sendo admitido ainda que diversas suas modalidades (doloso, culposo, tentado, majorado, qualificado...).
Segundo o outro posicionamento, “são crimes da mesma espécie os que protegem o mesmo bem jurídico, embora previstos em tipos diferentes. […]. Assim seriam delitos da mesma espécie o roubo e o furto, pois ambos protegem o patrimônio”[3].
Devo mencionar que essa é uma questão tormentosa não só na doutrina, mas também no Judiciário, sendo possível encontrar decisões em ambos os sentidos, prevalecendo a primeira, senão vejamos:
Continuidade delitiva dos crimes de roubo e furto. Impossibilidade. Espécies distintas. […]. (HC 97057-RS, 2.ª T., rel. Gilmar Mendes, 03/08/2010)
Teoria da pena
1. PENAS E APLICAÇÃO DA PENA
TEORIA DA PENA.
Procuramos adotar uma metodologia usada nos grandes cursos preparatórios, dividindo a Parte Geral do Código Penal, em Teoria da Norma – art. 1º ao 12 - Teoria do Tipo – art. 13 ao 31 e Teoria da Pena – art. 32 ao 120 do Estatuto Penal.
Isto facilita o estudo e compreensão da matéria, tornando-a mais atraente e despertando no estudante o interesse pelo Direito Penal.
Pena: é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal, abrindo a possibilidade para o Estado fazer valer o ius puniendi.
Ab initio, uma breve abordagem em torno dos princípios que informam a aplicação da pena no nosso ordenamento jurídico:
1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - RESERVA LEGAL E ANTERIORIDADE
Uma das cláusulas que maior importância teve ao longo do tempo é o artigo 39:
"Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra."
Significa que o rei devia julgar os indivíduos conforme a lei, seguindo o devido processo legal, e não segundo a sua vontade, até então absoluta.
O artigo 40 dispõe:
"A ninguém venderemos, a ninguém recusaremos ou atrasaremos, direito ou justiça."
Art. 5º - II CF/88  - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Código Penal Brasileiro. Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
2. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU INTRANSMISSIBILIDADE
CF/88: XLV - nenhumapena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
Convenção Americana dos Direitos Humanos:
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal
3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.
3. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Diz a Constituição da República de 1988, inciso,  XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos
Três momentos da individualização:
I - Na definição pelo legislador, do crime e sua pena;
II - Na imposição da pena pelo juiz;
III - Na fase de execução.
4. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Foi durante o iluminismo, marcada pela obra de Cesare de Beccaria que se despertou maior atenção para a proporcionalidade na reposta estatal.
" Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é necessário, portanto, escolher  os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais mas eficaz e mais durável e, igualmente, menos cruel no corpo do culpado"
O agir estatal deve ser proporcional, proporcionalidade esta em que há de ser obervada entre os meios a serem empregados e os fins a serem alcançados.
Princípio da proporcionalidade
1- Proibição do excesso - evitando-se a hipertrofia da punição - Proibição do excesso
2- Exige proteção suficiente - imperativo de tutela - Proibição da proteção deficiente.
Momentos distintos:
I - Plano abstrato:
II - Plano concreto:
5. PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE OU INEVITABILIDADE DA PENA
"A pena, desde que presente os pressupostos, deve ser aplicada e fielmente cumprida".
Deve conviver com a necessidade concreta - art. 59 do CP. Exemplo da desnecessidade concreta. Incidência do perdão judicial.
Princípio da bagatela própria
Princípio da bagatela imprópria
6. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 5º CF/88 - III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana, vedando-se reprimenda indigna, cruel, desumana ou degradante.
Este mandamento guia o estado na criação, aplicação e execução das leis penais.
Convenção Americana dos Direitos Humanos:
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.
7. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO BIS IN IDEM
Este princípio não está previsto expressamente na Constituição, mas sim no Estatuto de Roma, que criou o TPI:
O Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002 - Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.
Artigo 20 - Ne bis in idem
1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido.
2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5°, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.
TEORIAS ABSOLUTAS E RELATIVAS
Absolutas: advogam a tese da retribuição;
Relativas: defendem a prevenção.
A teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção que se biparte em:
prevenção geral – negativa e positiva:
prevenção especial – negativa e positiva.
A prevenção geral negativa também conhecida por prevenção por intimidação, entende que a pena aplicada ao autor da infração tende a refletir junto à sociedade, evitando-se, assim, que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados na condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal;
A prevenção geral positiva também chamada por prevenção integradora, entende que a pena presta-se não à prevenção negativa de delitos, mas seu propósito vai além disso: “ infundir na consciência geral a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito, promovendo em última análise, a integração social.   
A prevenção especial negativa há a neutralização daquele que praticou a infração penal, neutralização esta que ocorre com a sua segregação no cárcere. A retirada momentânea do agente do convívio social o impede de praticar novas infrações penais, pelo menos junto à sociedade em que foi retirado;
A prevenção especial positiva, segundo Roxin, tem a pena a missão unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos. Denota-se aqui, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas consequências, inibindo-o ao cometimento de outros.
TEORIA ADOTADA PELO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL: TEORIA MISTA OU UNIFICADORA DA PENA.
   Penas previstas: Artigo 5º, inciso XLVI da CF/88:
privação ou restritiva da liberdade;
perda de bens;
multa;
prestação social alternativa;
suspensão ou interdição de direitos.
Penas proibidas: Artigo 5º, inciso XLVII da CF/88:
Morte, exceto guerra declarada;
Trabalhos forçados;
Banimento;
Cruéis;
PRIVATIVA DE LIBERDADE:
Forma dicotômica: reclusão e detenção:
Diferenças:
A reclusão será cumprida nos regimes fechado, semiaberto e aberto, já a pena de detenção será cumprida nos regimes semiaberto e aberto.
No caso de cúmulo material (art. 69, CP ) a reclusão será executada em primeiro lugar;
Na medida de segurança, a reclusão comporta internação, já a detenção poderá submeter o agente a tratamento ambulatorial;
Certos efeitos da condenação são aplicáveis aos condenados por crimes apenados com reclusão, como é o caso da incapacidade para o exercício do poder parental, tutela ou curatela, quando o crime é cometido contra filho, tutelado ou curatelado.
ESPÉCIES DE PENAS:
De acordo com o art. 32 do Código Penal, as penas podem ser:
privativas de liberdade;
restritivas de direito( “restrição ao padrão de vida”- Ralf Dahrendorf )
multa.
ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS:
Artigo 43 do Código Penal e nova redação determinada pela Lei nº 9.714/98
prestação pecuniária;
perda de bens e valores;
prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
interdição temporária de direitos;
proibição do exercício de cargo;
proibição do exercício de profissão;
suspensão da habilitação para dirigir veículo;
proibição de frequentar determinados locais.   
limitação de fim de semana.
Multa substitutiva – artigo 60, § 2º do CP;
Prestação  de outra natureza – art. 45, § 2º do CP.
Com a nova redação dada ao art. 43, foram criadas as penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores, sendo, ainda, admitida a prestação de serviços a entidades públicas.  
REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA:
Objetivos:
aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos;
Crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa;
Qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
Inexistência de reincidência em crime doloso;
Sociabilidade recomendável na reincidência, no prudente arbítrio do juiz;
Inexistência de reincidência específica;
Subjetivos;
culpabilidade;
antecedentes;
conduta social;
personalidade;
os motivos e circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
DURAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS:
Art. 55 do CP – Terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída.
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ( ARTIGO 45, § 1º DO CP ):
Quando o juiz do processo de conhecimento condena o réu à pena de prestação pecuniária, váriosdetalhes devem ser observados:
a vítima e seus dependentes têm prioridade no recebimento da prestação pecuniária, não podendo o juiz determinar o seu pagamento a entidade pública ou privada quando houver aqueles ( prejuízo material ou dano moral );
nas infrações penais onde não haja vítima, a exemplo do delito de associação criminosa( art. 288 do CP), poderá a prestação pecuniária ser dirigida a entidade pública ou privada com destinação social;
a condenação tem os seus limites estipulados em no mínimo 1(um) salário mínimo e no máximo 360 (trezentos e sessenta) salários;
o valor pago a vítima ou a seus dependentes será deduzido do montante em ação de reparação civil, no caso de serem coincidentes os benefícios.
SUBSTITUIÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA POR PRESTAÇÃO DE OUTRA NATUREZA:
A exposição de motivos da Lei nº 9.714/98 nos fornece dois exemplos do que se pode entende por prestação de outra natureza: oferta de mão de obra e doação de cestas básicas;
Duas correntes disputam a constitucionalidade dessa prestação: ofensa ao princípio da legalidade e existência de oportunidade para interpretação menos estreita.
PERDA DE BENS E VALORES:
Preconiza o 3º do art. 45 do Código Penal que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.
sendo a perda em favor do FUNDO, a vítima, seu representante legal ou seus herdeiros ainda poderão transitada em julgado a sentença penal, promover-lhe a execução, para efeito de reparação de dano, nos termos do artigo 63 do CPP;
a questão da impunidade do criminoso, em razão de somente ter que restituir aquilo que por ele fora havido indevidamente.    
PRETAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS:
atribuição ao condenado de tarefas gratuitas a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais;
devem ser cumpridas a razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho;
será aplicada às condenações superiores a seis meses de privação de liberdade;
Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado ao condenado  cumprir a pena substituída em menor tempo, sendo que nunca será inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada;
A entidade beneficiada encaminhará ao juiz da execução relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como a qualquer tempo, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar.
INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS:
PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE CARGO, FUNÇÃO OU ATIVIDADE PÚBLICA, BEM COMO DE MANDATO ELETIVO: Não se confunde como o efeito da condenação previsto no artigo 92, I, do CP.  
PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE PROFISSÃO QUE DEPENDAM DE HABILITAÇÃO ESPECIAL, DE LICENÇA OU DE AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO: O condenado pode atuar fora da área específica, pois, caso contrário equivaleria a uma verdadeira condenação à fome.
SUSPENSÃO DE AUTORIZAÇÃO OU DE HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO: somente será cabível, se o crime praticado for de natureza culposa e relacionado com a condução de veículo automotor. Se praticado dolosamente o delito, poderá haver a inabilitação para dirigir veículo, como efeito da condenação, nos termos do artigo 92, III do CPB.
PROIBIÇÃO DE FREQUENTAR DETERMINADOS LUGARES: recebeu severas críticas de nossos doutrinadores, pela impossibilidade de fiscalização do seu cumprimento pelo condenado.  “Estabelecer tal proibição, como pena restritiva de direitos autônoma e substitutiva da privativa de liberdade, com a devida vênia, foi um arroubo” (GUILHERME NUCCI ). 
PROIBIÇÃO DE INSCREVER-SE EM CONCURSO, AVALIAÇÃO OU EXAME PÚBLICOS, incluído pela Lei nº 12.550/2011.
Fraudes em certames de interesse público  
Art. 311-A.  Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de:   
I - concurso público;   
II - avaliação ou exame públicos;   
III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou   
IV - exame ou processo seletivo previstos em lei:   
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.  
 LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA:
Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado;
Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas;
 Recebe o nome de prisão descontínua, porque o condenado fica privado da liberdade durante o período da sua condenação.
Em tonto das penas restritivas de direito, é bom ressaltar que entrou em vigor  no Brasil, no início do mês de novembro de 2016, a Lei de Trânsito, Lei nº 13.281/2016, que introduz numa microrreforma na sistemática de trânsito, tendo causado grandes divulgações midiáticas e repercussões sociais, uns dizendo que a indústria da multa aumentou o seu poderio de fogo, enquanto especialistas ligados ao governo ensaiam discursos da prevenção ao trânsito.
A lei em comento cria novas infrações administrativas, aumenta, sobremaneira, os valores das infrações, cria aplicativos para notificações de autuações e infrações, cria novos parâmetros de velocidade nas rodovias, além de outros assuntos temáticos de interesse social e jurídico.
A novíssima lei também cria novos dispositivos para a conversão das penas privativas de liberdade em pena restritivas de direito para os crimes de trânsito, prevendo  para os  crimes relacionados nos arts. 302 a 312 do Código de Trânsito, Lei nº 9503/97, situações em que o juiz pode aplicar a substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, quando esta deverá ser de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, em uma das seguintes atividades:
I - trabalho, aos fins de semana, em equipes de resgate dos corpos de bombeiros e em outras unidades móveis especializadas no atendimento a vítimas de trânsito;
II - trabalho em unidades de pronto-socorro de hospitais da rede pública que recebem vítimas de acidente de trânsito e politraumatizados;
III - trabalho em clínicas ou instituições especializadas na recuperação de acidentados de trânsito;
IV - outras atividades relacionadas ao resgate, atendimento e recuperação de vítimas de acidentes de trânsito.”
CONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS:
a pena restritiva de direito converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer descumprimento injustificado da restrição imposta;
Deve-se respeitar um saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão;
Antes da conversão, haverá audiência de justificação;
Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos: ( artigo 51 da LEP);
PENA DE MULTA:
Consiste no pagamento ao Fundo penitenciário de quantia fixada na sentença;
Atende à necessidades atuais de descarcerização;
A multa poderá substituir a pena aplicada desde que a condenação seja igual ou inferior a um ano( Artigo 44, § 2º do CP);
Adoção do critério dias-multa. Substituição da expressão multa de por multa ( art. 2º da Lei nº 7.209/84);
A multa será, no mínimo de 10 e, no máximo de 360 dias-multa;
O valor do dia-multa será fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do valor do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato, nem superior a cinco vezes esse salário;
O valor poderá ser aumentado até o triplo se o juiz considerar que é ineficaz, embora aplicada no máximo;
Uma vez transitada em julgado a sentença penal condenatória, a multa deverá ser paga dentro de 10 dias, podendo a requerimento do condenado, ser parcelado mensalmente;
A cobrança da multa pode efetuar-se mediante o desconto no vencimento ou salário do condenado;
Não havendo pagamento nem o parcelamento, deverá ser extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado,que valerá como título executivo judicial, para fins de execução;
Transitada em julgado a sentença penal condenatória, a multa será considerada dívida de valor – aplicam-se as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública;
Competência para a execução da pena de multa: MP e VEP ou PF e JEF?
Luiz Flávio Gomes inclina para a 2ª opção; Rogério Greco para a 1ª opção. TJMG – pela 1ª, tendo publicado a SÚMULA 02.   
Depois de várias discussões em torno da competência para a execução da pena de multa, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento por meio da Súmula 521, a saber:
Súmula 521: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.
Pena de multa e prestação pecuniária: Distinções:
1- Prestação pecuniária
1.1.Tem natureza jurídica de pena alternativa;
1.2. É destinada à vítima, seus dependentes ou entidades pública ou privada com destinação social;
1.3. Consiste no pagamento de 01 a 360 salários mínimos;
1.4. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários;
1.5. Em caso de descumprimento injustificado, a lei não proíbe sua conversão em privativa de liberdade. Há corrente no sentido de que as restritivas de natureza real não podem ser convertidas, mas sim, executadas como obrigação de fazer.
2. Multas:
2.1.Tem natureza jurídica de pena alternativa;
2.2. É destinada ao Estado - Fundo Penitenciário Nacional;
2.3 Consiste no pagamento de 10 a 360 dias-multa, variando o dia-multa de 1/30 a 5 salários mínimos.
2.4. O valor pago não será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil;
2.5. Em caso de descumprimento injustificado, não pode ser convertida em privativa de liberdade ( deve ser executada como dívida ativa)
DA FIXAÇÃO DA PENA: ARTIGO 59 DO CP.
Princípio Constitucional da Individualização da Pena: artigo 5º, inciso XLVI – CF/88.
Artigo 5º, inciso XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
Individualização penal: ocorre em três momentos distintos:
Individualização legislativa – processo através do qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas, estabelecendo seus limites e critérios de fixação da pena;
Individualização judicial: elaborada pelo juiz na sentença, é o momento em que concretiza a individualização legislativa que cominou abstratamente as sanções penais;
Individualização executória, que ocorre no momento mais dramático da sanção criminal, que é o seu cumprimento.  
Dispositivos legais na aplicação da pena: artigos 59 e 68 do CP e 387, incisos I a VI do CPP.
CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA:
Dois são os critérios mais utilizados, na prática, para fixação da pena:
CRITÉRIO BIFÁSICO: Preconizado por ROBERTO LYRA, com a operação em duas etapas, assim:
CRITÉRIO TRIFÁSICO: Esse é o critério adotado, expressamente, pelo Código Penal conforme se infere do artigo 68 do CP. É o chamado critério trifásico de NELSON HUNGRIA. 
PRIMEIRO PASSO: PENA-BASE – APENAMENTO OU SANÇÃO BÁSICA:CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CP.
Culpabilidade do réu: Previsão legal:
Artigo 5º, inciso LVII – CF/88 – princípio da Não-culpabilidade;
Artigo 29 do CP – concurso de pessoas - Limite da pena
Artigo 59 do CP – Critério de fixação de pena - Fator de graduação da pena
Elemento estruturante  e fundamento do crime.
Culpabilidade é a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. É a  maior ou menor intensidade do dolo ou culpa.
Antecedentes: Trata-se de tudo que existiu ou aconteceu, na esfera penal, ao agente antes da prática do fato criminoso, sua vida pregressa em matéria criminal.
Conduta social: É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança.
Personalidade: Conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. Exemplos agressividade, preguiça, frieza emocional, sensibilidade acentuada, emotividade, bondade, maldade.
Motivos do crime: São os precedentes que levam à ação criminosa.
Circunstâncias do crime: São os elementos acidentais não participantes da estrutura do crime, embora envolvendo o delito. Crime praticado em local ermo. O autor foi na casa da vítima ou esta foi na casa do autor.
Consequências do crime: É o mal causado pelo crime que transcende ao resultado típico. A vítima era arrimo de família.
Comportamento da vítima. É o modo de agir da vítima que pode levar ao crime.
Artigo 42 da Lei nº 11.343/06 – “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do código penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE:
Sendo todas ou quase todas as circunstâncias favoráveis ao réu, a pena deve ficar próxima do mínimo;
Quando a maioria das circunstâncias for desfavorável  ao acusado, a pena-base deve ser fixada próximo da média;
Sendo todas as circunstâncias desfavoráveis ao réu, a pena-base pode, até mesmo ficar bem acima da média. 
SEGUNDO PASSO: CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS GENÉRICAS:
Circunstâncias atenuantes: artigos 65 e 66 do CP.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em  cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
Circunstâncias agravantes: artigo 61 do CP. 
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se  de  relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60(sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Súmula 231 DO STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Súmula 42 do TJMG: “Nenhuma circunstância atenuante pode reduzir a pena aquém no mínimo legal, como nenhuma agravante pode aumentá-la além do máximo cominado”. ( unanimidade ).
O Código Penal não fornece parâmetro seguro para a quantificação da pena, em face das circunstâncias legais, o sistema penal, sim.
Neste sentido, o artigo 285 do Código Eleitoral e o artigo 73 do Código Penal Militar.
“artigo 285 do Código eleitoral: quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço,quardados limites da pena cominada ao crime”.
“artigo 73 do Código Penal Militar: quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados limites da pena cominada ao crime”.
TERCEIRO PASSO: CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO:
Causas de aumento e diminuição de pena: não confundem com as qualificadoras. Não possuem pena própria, sendo que o aumento é sempre previsto em fração ( um terço, um sexto, dobro, metade, triplo, etc ).
Podem constar da parte geral ou da parte especial do Código. As da parte geral têm caráter genérico, podendo ser aplicadas a qualquer crime, mesmo em relação a delitos previstos em leis extravagantes.
PARTE GERAL:
CAUSAS DE DIMINUIÇÃO:
Art. 14, Parágrafo Único;
Art. 24, § 2º;
Art. 26, Parágrafo Único;
Art. 28, § 2º;
CAUSAS DE AUMENTO:
Art. 60, § 1º;
Art. 70, 71, 73, segunda parte;
Art. 74, in fine.
 Qualificadoras:  São circunstâncias que dão qualidade ao crime, aumentado a pena. São verdadeiros tipos derivados. Para fazer a dosimetria, no crime qualificado, o juiz esquece o caput, pois têm pena própria. Estão previstas na parte especial do Código Penal.
Art. 121, § 2º;
Art. 129, §§ 1º, 2º e 3º;
Art. 130, § 1º;
Art. 133, §§ 1º e 2º;
Art. 134, §§ 1º e 2º;
Art. 136, §§ 1º e 2º;
Art. 137, Parágrafo Único;
Art. 148, § 2º;
Art. 150, § 1º;
Art. 155, § 4º;
Art. 157, § 3º;
Art. 158, § 2º;
Art. 159, §§ 1º, 2º e 3º;
Art. 163, Parágrafo Único;
Art. 180, § 4º;
Art. 223, Parágrafo Único;
Art. 227, §§ 1º e 2º;
Art. 264, Parágrafo Único;
Art. 342, § 1º.  
   
Artigo 68 do CP. Cálculo da Pena 
 “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.
Teorias
Dominio do fato
A Teoria do Domínio do Fato e sua evolução dogmática
A Teoria do Domínio do Fato é explicada por Claus Roxin[1] baseada em algumas vertentes. Inicialmente, segundo sua obra, o autor é quem realiza direta e imediatamente, no todo ou em parte, uma conduta típica descrita na lei penal como incriminadora, sendo inerente ao domínio da ação. Além dessa questão, é o domínio funcional do fato, apresentado nas situações de coautoria. E por fim, ocorre quando o autor executa o fato delituoso utilizando-se de outrem como instrumento. Se assim for, está presente a autoria mediata através do domínio da vontade, mesmo que não executada pessoalmente a conduta típica, ainda assim, se perfaz sobre ele a autoria. Destarte, este domínio materialmente considerável está tão marcante ao ponto de permitir a realização de tal fato, podendo inclusive decidir sobre sua interrupção, modificação ou consumação.
As considerações precedentes sobre a Teoria do Domínio do Fato manifestam uma grande dificuldade de fornecer uma autêntica história dogmática da referida Teoria. O início de sua evolução, para termos a visão que temos hoje, nos remete ao alemão Hans Welzel, que falaremos adiante, mas as características do conceito da Teoria vem de Hegler, e seu conteúdo material pode ser atribuída às primeiras teorias de participação.
Hans Welzel[2] é considerado o pai da Teoria Finalista da Ação, que foi formulada na Alemanha por na década de 1930, e tem como preceito fundamental o estudo do crime como atividade humana. Para ela, é necessário se observar a intenção e a finalidade objetivada pelo autor para que possa a conduta ser imputada ao mesmo, contrapondo-se à Teoria Clássica. A ação ou omissão combinada com o dolo ou com a culpa (resultado de não observância do dever objetivo de cuidado) são para a Teoria Finalista da Ação os elementos para a composição da conduta. Por ter sido sua teoria recepcionada amplamente por ordenamentos jurídicos fora da Alemanha, esse pensador é um dos mais famosos estudiosos do Direito Penal Alemão. Em 1939, para julgar os crimes ocorridos na Alemanha pelo Partido Nazista, a Teoria do Domínio do Fato foi elaborada, consistindo na aplicação da pena ao mandante de um crime, mas como autor e não como partícipe do crime.
Teoria extensiva
O conceito extensivo da autoria tem como fundamento dogmático a ideia básica da teoria da equivalência das condições, de forma que sob o prisma naturalístico da causalidade não se distingue a autoria da participação. Todo aquele que, de alguma forma, contribui com o resultado é considerado autor. Com esse ponto de partida, inclusive instigador e cúmplice seriam considerados autores, já que não se distingue a importância da contribuição causal de uns e outros. Nessa época, porém, a doutrina alemã não ignorava a existência dos preceitos legais que disciplinavam a participação no delito, deixando claro que esta deveria ser tratada diferentemente da autoria. Assim, para essa teoria, o tratamento diferenciado à participação (partícipes) deveria ser visto como constitutivo de “causas de restrição ou limitação da punibilidade”[7].
Conforme ensinamentos de Damásio de Jesus[8], para essa teoria, autor não é só quem concretiza o comportamento típico, como também aquele que, mediante as formas de participação, realiza conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Wessels[9] declara que a teoria subjetiva associa-se à direção de vontade e à posição interna do colaborador para com o fato, concluindo: autor é quem atua com vontade de autor (animus auctuori) e quer o fato como próprio. Mero partícipe é quem atua com vontade de partícipe (animus socii) e quer ocasionar o fato como alheio.
A crítica que recai sobre essa teoria é a de que o sujeito que, apesar de não cometer o fato, o tivesse desejado como seu, poderia ser considerado autor. Da mesma forma, seria considerado partícipe o sujeito que, mesmo praticando a conduta do núcleo do tipo, quisesse o fato como alheio. Assim, os preceitos especiais sobre a participação, que dispõe pena diferenciada para instigadores e cúmplices, constituem causa de restrição ou limitação da punibilidade, mas todos, indistintamente, são considerados autores. Em função disso Zaffaroni e Pierangeli[10] apregoam que:
[...] se pretendemos fundar a autoria na causalidade, todo aquele que traz alguma contribuição é autor e não há maneira de distinguir objetivamente autor de partícipe. Portanto, essa teoria deve ser rejeitada porque se a participação é uma forma de atenuar a pena da autoria, não pode ser partícipe quem não preencha os requisitos para ser autor. Nota-se que a diferença entre autoria e participação não existe em face da teoria da equivalência das antecedentes, necessitando, portanto, ser buscado através de um critério subjetivo.”
2.3. Teoria Restritiva
É a teoria adotada pelo nosso Código Penal após a reforma de 1984. Essa teoria distingue autor de partícipe, estabelecendo como critério distintivo a prática ou não de elementos do tipo.
Assim, autor é aquele que concorre para a realização do crime, praticando elementos do tipo. Coautor é aquele que concorre para a realização do crime, praticando parte do tipo, ou seja, ele presta uma ajuda considerada essencial, dividindo tarefas essenciais ao crime (divisão de tarefas em sede de tipo). Já o partícipe é aquele que contribui, de qualquer outro modo, para a realização de um crime, sem realizar elementos do tipo. A teoria restritiva se divide em teoria objetivo-formal e teoria objetivo-material, conforme veremos abaixo.
1.1. Teoria monista
A teoria monista também é conhecida pela denominação teoria unitária ou igualitária da participação. Para essa concepção todo agente que contribui para a produção de um resultado típico, o causa em sua totalidade. Logo, deverá por ele responder integralmente. Não há distinção entre as várias categorias de pessoas. Todos são considerados autores ou coautores do crime.
A reforma penal de 1984, ao estabelecer no artigo 29 que: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, dá entender que continua agasalhando a teoria monista, visto que, apar da lei anterior, dispôs haver uma só infração e que todos os envolvidos responderiam por ela. Todavia, foram constantes as críticas, sobretudo no tocante as decisões injustas em face da teoria monista.
Essa concepção parte da teoria da equivalência das condições necessárias à produção do resultado, donde se deduz que toda a pessoa que contribui para a sua produção o causa em sua totalidade e, portanto, por ele deve responder integralmente.
Diante deste panorama, o legislador procurou regras precisas para abrandar seus rigores distinguindo a punibilidade de autoria e participação. Cezar Bitencourt [1] leciona no mesmo sentido:
[...] “teoria monista ou unitária foi a adotada peloCódigo Penall de 1940 e segundo ela, não haveria qualquer distinção entre autor, partícipe, instigação e cumplicidade. Assim, todo aquele que concorresse para a prática do crime responderia por ele integralmente. Com a reforma penal de 1984, ela permaneceu acolhida pelo sistema brasileiro, entretanto, estabeleceram-se diferentes níveis de participação, de modo que todos os agentes responderiam pelo mesmo crime, mas na medida individual da sua culpabilidade, conforme prescreve o artigo 29, caput do Código Penal.”
A teoria monista nada mais é que uma extensão do princípio da igualdade. Por força da teoria monista, se o crime é tido como tentado para um coautor, não pode o outro responder por crime consumado. Todos que concorrem para o mesmo crime devem receber tratamento igualitário no que diz respeito à classificação jurídica desse fato. Imputar o delito consumado para um e tentado para outro significa menosprezar a igualdade.
1.2. Teoria dualista
Pela teoria dualista, quando ocorrem condutas delituosas praticadas em concurso, existem dois crimes, um para aqueles que realizam o verbo do tipo, a atividade principal ou a conduta típica propriamente dita descrita no ordenamento jurídico, chamados de autores, e outro para aqueles que desenvolvem uma atividade secundária na infração penal sem, contudo, conformar a sua conduta com o verbo nuclear descrito no tipo objetivo, são os chamados partícipes. No mesmo sentido preleciona Bitencourt[2]:
“A teoria dualística há dois crimes configurados, um para os autores que praticam a conduta típica prevista no sistema jurídico, e outro para os partícipes, que desenvolvem atividades secundárias. A teoria não se sustenta, porque o crime continua sendo um só e há casos em que a atuação do partícipe tem mais relevo do que a do autor.”
Nesta teoria há distinção entre as várias categorias de pessoas (autor, partícipe, instigador, cúmplice, entre outros), dependendo da conduta praticada para a incidência do tipo penal. Não foi adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.