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1 DIREITO DO TRABALHO E SEUS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS Fátima Luiza Gebara Casaburi (*) RESUMO A Carta da Republica Federativa Brasileira, promulgada em 05 de outubro de 1988, pela Assembleia Constituinte especialmente para elaboração do digesto, chamada de Constituição Cidadã, justamente porque aborda os direitos fundamentais do homem com mais harmonia e dignidade a natureza humana. Destacou, entre outros aspectos, as relações de trabalho, base de sustentação da economia nacional e sustentabilidade pessoal e familiar do homem, meio de realização profissional na maioria dos casos. O trabalho, além de dignificante para a condição de vida organizada em sociedade, é motivo de satisfação pessoal, forma de reconhecimento do labor, mola propulsora do progresso do homem na constante busca de evolução e meio possível que o mantém na luta pela sobrevivência. Os registros históricos anteriores ao século passado, dos anais trabalhistas, informam que as atividades laborais eram desenvolvidas, de forma indigna, torturante, sem consideração alguma pelo trabalhador. As relações de trabalho subordinado assentavam-se nos costumes da época, de forma arbitraria, com amplos poderes e ascendência dos patrões sobre os empregados. A unilateralidade de mando era a forma reinante sem nenhuma abertura oferecida para reivindicação de mudança. As atividades eram desempenhadas nas piores condições, de higiene e segurança, em longas horas, aprisionados nas tarefas diárias. Não existiam leis que garantissem o mínimo de equilíbrio neste quadro sinistro, nem esperança de transformações, o Estado distante, não interferia nas relações de trabalho, na maneira como eram conduzidas as atividades, indiferente ao desrespeito e a forma desumana como era tratado o operário. Pode-se afirmar que as relações de trabalho beiravam a escravidão, desprovido de total amparo de leis, simplesmente porque elas não existiam. O trabalho escravo nem será tema a ser explanado neste contexto, eis que ausentes quaisquer resquícios ou pressupostos fundamentais para se conclamar como relação trabalhista, é simplesmente um trabalho escravo, em total subordinação, sem nenhuma recompensa, compulsionado pelo açoite tão somente. Nossa análise refere-se ao trabalho nos moldes atuais, com um sistema legal organizado, amparado por um judiciário composto especialmente para tratar das discussões e desavenças na relação de trabalho, a inclusão social, a busca na solução de conflitos trabalhistas, no pleito dos direitos quando de alguma forma são suprimidos ou quando constatado abusos, seja por parte do trabalhador ou pelo lado patronal. O tema em si, é instigante e desafiador, em permanente evolução para corrigir erros e melhorar as condições laborais compatíveis aos anseios da classe trabalhadora sempre em avanço, e, em ajuste com as novas tecnologias em constante transformação. Palavras-chave: Direitos Fundamentais do Homem; Relações de Trabalho; Inclusão Social; Dignidade Humana; Solução de Conflitos Trabalhistas. _____________ (*) Mestrado em Marketing e Gestão Empresarial; Especialização em Didática do Ensino Superior, e em Direito Processual Civil. Graduação em Direito, em Serviço Social. Docente no Ensino Superior. 1 Direitos Fundamentais e Relação de Trabalho 2 No enfoque dos direitos fundamentais, há que se socorrer da lei maior, pautada na Constituição Federal do Brasil, quem dita a normas reguladoras na formação da relação entre trabalho e capital, relacionamento básico cuja dualidade quase sempre caminha lado a lado, em harmonia para a finalidade precípua de produzir bens e serviços com finalidade econômica. Outrossim, abre-se um amplo espaço para o exercício próprio da natureza humana, no embate pela sobrevivência, na sentido de melhorar as condições de vida, na busca da realização pessoal, na evolução da sociedade como um todo, no impulso criativo, no aperfeiçoamento constante da ciência, no desafio de novos empreendimentos, na obtenção do lucro, do enriquecimento justo, enfim, da vocação do homem na sua plenitude intelectual ou simplesmente pela necessidade primaria da subsistência. Para o fomento de um ambiente promissor para o desenvolvimento desta relação, em escala constante de crescimento, é requisito essencial que o regime político seja de ampla democracia, com liberdade para estabelecer a bilateralidade entre o trabalho e o capital. Em diferente regime de governo, é possível o desenrolar do trabalho em condições até amistosa, contudo, via de regra, não se oferece garantias totais ao seu livre desempenho, nem sempre as leis trabalhistas são justas (quando existem), e permitem a evolução natural que todo homem necessita para o próprio desenvolvimento. O direito do trabalho tem por principio, compilar normas que regulam as relações entre empregados e empregadores sob o manto do Estado para efeitos de proteção e tutela do trabalho. A tônica se verifica pela ligação de subordinação entre uma parte e outra, relação essa que deve ser motivo de constante vigilância pela legislação protetiva, tendo em conta a hipossuficiencia do empregado, quase sempre compensada pelos tribunais especializados, para garantir os direitos eventualmente infringidos. A relação trabalhista, comumente passa pela celebração do contrato de trabalho individual onde estabelece a liame para a realização de atividades pela estipulação das clausulas contratuais, cujas condições estabelecidas no contrato delimitam as obrigações e direitos recíprocos para o pacto laboral, porem, sempre em consonância com a lei específica que versa sobre matéria trabalhista, ou em acordos coletivos das diversas categorias profissionais e que não sobrepõem à lei. A transação, portanto, é de emprego, e de natureza tanto de direito privado ou de direito publico, contudo sempre com a chancela de emprego, com exclusão do regime estatutário que se refere ao funcionalismo público. Motivado pelas transformações estruturais do país, a força trabalho começou a ser valorizado frente às inovações técnicas e cientificas que requeria pessoal especializado, com formação escolar mais aprimorada, numa nova classe de trabalhadores nascentes na época. 3 A necessidade de se organizar um sistema legislativo afim de regular os anseios desta classe em relação aos patronais, era requisito essencial organizar essa relação de trabalho, para delimitar os direitos e deveres de ambos os lados. Inspirados em modelos externos, e incentivado por motivos políticos nacionais da época, foi formado grupo de estudos para reunir leis esparsas e sistematizá-las de forma consolidada. Assim surgiu a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, que passou a vigorar em 10.11.1943, reunindo as diversas leis esparsas existentes, com o fito de preencher as necessidades do país, em fase de renovação, sob a perspectiva trabalhista, tendo por patrono o então Presidente Getulio Vargas, o Ministro do Trabalho Alexandre Marcondes Filho e diversos outros colaboradores de peso principalmente o mestre Arnaldo Süssekind que coordenaram os trabalhos para a criação da CLT. Reunificada as leis trabalhistas, organizadas sistematicamente a fim de disciplinar a relação de trabalho entre empregados e empregadores, a consolidação dessas leis constitui o texto legislativo básico do direito do trabalho do Brasil, adicionado por legislação complementar, normas reguladoras, e pela Constituição Federal. Compete exclusivamente a União, poder para legislar sobre a matéria consoante o art. 22, I da Carta; significa que somente o Congresso Nacional tem atribuição indelegável de legislar. De resto, os regimentos específicos dentro desta seara legal, são normas com características administrativas internas dos tribunais,destinadas a regular o funcionamento desses órgãos do poder judiciário. Não tem o condão de criar direitos ou obrigações para terceiros, nem criar regras sobre matéria de direito processual diferentemente do que dispuser a lei federal. No art. 1º da CLT, pela definição já se tem a visão do objetivo fundamental desta lei protecionista dos trabalhadores, com o propósito de regular a relação de trabalho individual ou coletiva. 1.1 Direitos do homem e Direitos Fundamentais Pode-se dizer que, em muitos casos, direitos do homem e direitos fundamentais são usados de forma indiscriminada, como se sinônimos fossem. Cabe, portanto, aqui realizar algumas reflexões sobre o que a doutrina tem entendido por direitos fundamentais. Para Jorge Miranda, os direitos fundamentais são aqueles direitos estabelecidos por uma ordem jurídica, e, além de estarem presentes na generalidade das Constituições do século XX (...), não se reduzem a direitos impostos pelo direito material. 4 Sandim 1 , menciona que “os direitos humanos podem ser concebidos como aqueles destinados à preservação da dignidade da pessoa humana consagrados no âmbito internacional, enquanto que os direitos fundamentais são posições jurídicas essenciais extraídas do ordenamento jurídico pátrio, dignidade da pessoa humana consagrados no âmbito internacional”. Já Delgado2, assim define: “direitos fundamentais são prerrogativas ou vantagens jurídicas estruturantes da existência, afirmação e projeção da pessoa humana e de sua vida em sociedade”. Surgiram os direitos fundamentais, como principio natural dentro do convívio em sociedade para garantir os interesses do cidadão face à desigualdade de poder entre o Estado e ele. Constatado mais tarde que nem sempre o Estado é o ente ameaçador aos direitos do cidadão, sobretudo em países de regime democrático, mas principalmente os particulares, máxime se providos de poder econômico ou social. Os desequilíbrios verificados envolvendo as partes nas relações trabalhistas onde os conflitos de interesses se sobressaíram, principalmente após a promulgação da CF/88. Foi incluído no seu texto constitucional, o art. 7º, com extensa lista de obrigações de natureza trabalhista, enfocando os respectivos direitos: art. 7º: são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” - e, na sequência listou 34 Incisos, e um parágrafo. De certa maneira, respaldou o direito já existente consolidado no compendio celetário, com garantia em nível constitucional. A grande maioria dos estudos sobre o tema tem origem na Alemanha e, com algumas referencias ao México, Áustria e Suíça, e claro que foi necessários grandes ajustes e adaptações à realidade brasileira, a par de nossa cultura e problemas socioeconômicos. Tanto quanto em relação ao sistema jurídico com diferenciais significantes daqueles países, sem desprezar, contudo, a enorme ajuda na elaboração moderna de leis e inspirações para formatar o compendio estatutário do trabalho. É o que acontece no caso dos direitos fundamentais, ainda que isso passe muitas vezes despercebido. Nesse sentido, embora consagre também os direitos fundamentais que a Constituição alemã e a grande maioria das constituições das democracias ocidentais consagram no âmbito dos chamados direitos de defesa ou das chamadas liberdades públicas, muitos dispositivos da Constituição brasileira já dão a entender que eles não têm efeitos apenas na relação indivíduo- Estado, mas também nas relações dos indivíduos em si. 1 SANDIM, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. O Bloco de constitucionalidade e os direitos humanos nas relações de trabalho. Suplemento Trabalhista 032/09, Ano 45. São Paulo: LTr, 2009. 2 DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. In: Revista do Ministério Público do Trabalho, ano XVI, n. 31. Brasília, 2006. 5 Os direitos humanos podem ser concebidos como aqueles destinados à preservação da dignidade da pessoa humana consagrados nos direitos fundamentais que visam a tutelar a dignidade como um bem essencial e inviolável. Segundo José Cláudio Monteiro de Brito Filho ao abordar a relação entre direitos humanos e direitos fundamentais: Adotamos essa distinção entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais com a seguinte observação: direitos fundamentais devem ser considerados como os reconhecidos pelo Estado, na ordem interna, como necessários à dignidade da pessoa humana. Não obstante, para nós, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais tenham definições baseadas na necessidade de seu reconhecimento como forma de garantir a dignidade da pessoa humana, eles diferem no sentido de que nem sempre haverá coincidência entre ambos, pois, além de ser comum que, no plano interno dos Estados, nem todos os Direitos Humanos consagrados no plano internacional sejam reconhecidos, é comum também que alguns direitos só sejam reconhecidos como fundamentais em algum ou alguns Estados. Tome-se o exemplo do acréscimo de 1/3 na remuneração de férias, consagrado como direito fundamental dos trabalhadores pela Constituição Brasileira (art. 7º, XVII) que, somente na situação particular de nosso país pode ser considerada como desdobramento do direito a justas condições de trabalho. Idem para o 13º salário (ainda do art. 7º, agora no inciso VIII). 1.2 Direitos Fundamentais do Trabalho Como já mencionado, o artigo 7º da Carta da Republica de 1988, arrolou uma serie de direitos básicos trabalhistas, dando o arcabouço e sustentação ao corpo de leis regulamentadoras abaixo da Constituição no sentido de estabelecer os parâmetros legais para disciplinar as relações de trabalho. Sem, contudo, deixar de apontar outros dispositivos distribuídos pela Carta Magna, como direitos fundamentais dos trabalhadores inseridos no Título II, Capítulo II, se submetem a aplicabilidade imediata do artigo 5º, parágrafo 1º e no rol da clausula pétrea do artigo 60, parágrafo 4º e a abertura material consagrada no artigo 5º, parágrafo 2º. Segundo Maria Vitoria Queija Alvar: A expressão acima referenciada demonstra que não apenas o rol do artigo 7°, mas também outros direitos expressos na Constituição, tais como, o direito à liberdade sindical, os direitos de participação dos trabalhadores, são direitos fundamentais, mas também aqueles direitos fundamentais em sentido material, por seus atributos, importância e conteúdo relacionado à dignidade da pessoa humana, inclusive positivados nas normas decorrentes da autonomia privada coletiva, quais sejam, os acordos e convenções coletivas de trabalho. Conforme já apresentado os direitos fundamentais são próprios da natureza humana, em transformações constantes, acompanhando a evolução da sociedade na medida do tempo e do espaço. 6 O direito nesse permeio, no decorrer da sua história, sempre foi o foco dos debates voltado para as questões trabalhistas. Com o advento da abolição da escravatura no Brasil, o trabalho passou a ser valorizado como meio lícito para garantir a subsistência, abrindo caminho para o reconhecimento da dignidade daquele que trabalha. Na época era vergonhoso socialmente trabalhar em regime de subordinação a alguém, conforme a classe social que pertencesse. A edição de um corpo legislativo, inicialmente de forma esparsa com leis isoladas, forçou posteriormente a reunificação de maneira consolidada, passou a reconhecer o valor jurídico dessa configuração, fundada no trabalho como direito de cidadania, e pela dignidade da pessoa, e assim evoluindo para sua constitucionalização. Segundo Telles, o legislador constitucional origináriode 1988 optou por eleger a dignidade da pessoa humana e o trabalho como princípios fundamentais do Estado Brasileiro. , fundada no trabalho como direito de cidadania, e pela dignidade da pessoa, e assim evoluindo para sua constitucionalização. Ainda, para Telles, o legislador constitucional originário de 1988 optou por eleger a dignidade da pessoa humana e o trabalho como princípios fundamentais do Estado Brasileiro. Não obstante a Constituição da república Federativa do Brasil apresentar como princípio máximo o respeito à dignidade da pessoa humana, não se pode negar que inúmeros avanços sociais preconizados no texto magno não foram implementados, especialmente considerando-se que, enorme parcela da população sequer tem satisfeitos pelo Estado direitos sociais básicos. 1.3 Dignidade da pessoa humana Sob a ótica de Fabio Telles, “Fixar um conceito de dignidade da pessoa humana implica uma tarefa árdua e o reconhecimento imediato de que qualquer tentativa de conceituação representará uma versão reducionista da referida expressão, pois tal definição é resultado de uma constante construção no tempo e no espaço”. Na antiguidade clássica, a concepção de dignidade estava vinculada à posição social do indivíduo. O cristianismo indica que o homem não pode ser tratado como objeto, pois foi criado à imagem e semelhança de Deus, o que foi tratado por São Tomas de Aquino, em tempos medievais, o qual também abordou a vinculação da dignidade à autodeterminação humana. 7 A dignidade da pessoa humana pode ser entendida como a qualidade intrínseca e distintiva do ser humano, caracterizada por um complexo de deveres e de direitos, por corresponder ao valor e à norma jurídica de maior relevo na Constituição Federal, no entendimento de Sarlet3. Constitui fundamento da República Federativa do Brasil e da ordem econômica e financeira (artigos 1º, III e 170 da Lei Maior), na perspectiva principiológica deve ser observada como parâmetro normativo e axiológico na elaboração, na interpretação e na aplicação do Direito. 1.4 Direitos humanos e direitos fundamentais nas relações de trabalho São duas proposições distintas e complementares entre si, as relações de trabalho se ocupam da materialidade das normas objetivas a disciplinar o relacionamento no contexto trabalhista, enquanto que os direitos fundamentais são inerentes a personalidade enfatizando a dignidade de humana. Conforme Telles, os direitos humanos laborais correspondem às posições jurídicas, de caráter tipicamente trabalhista, previstas no âmbito internacional e destinadas à tutela da dignidade do trabalhador, enquanto que os direitos fundamentais trabalhistas constituem posições jurídicas essenciais de natureza laboral extraídas do ordenamento jurídico pátrio voltadas à proteção da dignidade da pessoa humana. As disposições contidas nas normas internacionais relativas a direitos humanos trabalhistas das quais a República Federativa do Brasil seja signatária, como, a título exemplificativo, as Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT), o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas (ONU) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), integram o rol de posições jurídicas destinadas à tutela do trabalhador, sem prejuízo dos direitos humanos que, embora não sejam tipicamente trabalhistas, também são aplicáveis às relações de trabalho. A OIT tem por missão promover oportunidades para que homens e mulheres possam ter acesso a um trabalho decente para que possam ter um trabalho produtivo e de qualidade, em condições de liberdade, equidade, segurança e dignidade humanas. O Trabalho decente é o ponto de convergência dos quatro objetivos estratégicos da OIT quanto ao respeito aos direitos no trabalho: 1) liberdade sindical e reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva; 2) eliminação de todas as formas de trabalho forçado; 3) abolição efetiva do trabalho infantil; 4) eliminação de todas as formas de discriminação em matéria de 3 SARLET, Ingo Wolfgang. A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 8 emprego e ocupação), a promoção do emprego produtivo e de qualidade, a extensão da proteção social e o fortalecimento do diálogo social. 1.5 Natureza normativa dos Tratados e Convenções Internacionais sobre direitos humanos Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5º, § 3º, da Carta Magna, com redação da Emenda Constitucional n. 45 de 2004). Para Mauricio Godinho Delgado: A Emenda Constitucional nº. 45, de dezembro de 2004, concretizando a chamada reforma do Judiciário, ampliou o foco da competência da Justiça Especializada para as ações oriundas da relação de trabalho, e não mais simplesmente relação de emprego. Essa modificação amplia a abrangência do conceito de direitos fundamentais do trabalho, de modo a atingir as demais relações de trabalho não empregatícias? Para responder a essa pergunta, é necessário delimitar, ainda que rapidamente, a extensão do conceito de relação de trabalho. Nesta delimitação, é importante reconhecer certas conquistas interpretativas o sistema judicial de proteção ao hipossuficiente trabalhador está muito bem estruturado na Justiça do Trabalho. 4 Flávia Piovesan5 contempla que, os tratados e convenções sobre direitos humanos são classificados em: a) material e formalmente constitucionais correspondentes às emendas constitucionais em decorrência de procedimento de incorporação mais solene; e b) matérias constitucionais com base no art. 5º, § 1º e § 2º, da Constituição Federal, apesar de não terem seguido o disposto no § 3º do referido dispositivo, com redação da Emenda Constitucional n. 45 de 2004. 1.6 Direitos fundamentais trabalhistas em sentido material Consoante os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet6 a teor do art. 5, § 2º, da Carta Magna, é possível cogitar de três espécies de direitos fundamentais: a) direitos formal e materialmente fundamentais (baseados na Constituição formal); b) direitos apenas materialmente fundamentais (sem assento no texto constitucional); e c) direitos apenas formalmente fundamentais (por seu conteúdo e relevância não se enquadram no conceito material de direitos fundamentais). 4 DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. In: Revista do Ministério Público do Trabalho, ano XVI, n. 31. Brasília, 2006. 5 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 6 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais.7ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 9 Também as normas de direitos fundamentais trabalhistas não previstas no texto constitucional são essenciais à tutela do trabalhador e caracterizados pela direta vinculação com a dignidade do trabalhador e com outros direitos fundamentais contidos no catálogo, abrangendo direitos explicitados no plano infraconstitucional na legislação esparsa trabalhista e no texto celetista, como de forma exemplificativa os artigos 9º, 10, 448 e 468 da CLT, bem assim o direito ao intervalo para refeição e descanso (intervalo intrajornada) previsto no art. 71 da CLT, segundo Fabio Telles. Por sua vez, Silvio Beltramelli7 trata dos direitos fundamentais do trabalhopresentes na esfera constitucional e no plano infraconstitucional: Cumpre notar que esta expressão “direitos fundamentais do trabalho”, tal como aqui utilizada, deve abranger todos os direitos laborais contemplados em sede constitucional e também no plano infraconstitucional, pois, do contrário, predominaria visão arcaica e simplista do ordenamento jurídico trabalhista. Sarlet faz uso de dois exemplos, os direitos da personalidade e o direito aos alimentos, ambos previstos em norma infraconstitucional cível, porém, não sem salientar: “verifica-se que, em verdade, não estamos em face dos direitos fundados diretamente na lei, mas sim diante de direitos de fundamento constitucional (pelo menos implícito) regulamentados pelo legislador”. Inexistem motivos para a não incidência do mesmo raciocínio em relação ao Direito do Trabalho infraconstitucional, que, por isso, igualmente integra a universalidade dos direitos fundamentais do trabalho. Para Mauricio Godinho8 “os direitos fundamentais do trabalho estão dados também pelos tratados e convenções internacionais subscritos pelo Brasil, naquilo que não reduzam o patamar de garantias asseguradas internamente no próprio país (art. 5º, § 2º, CF/88)”. Mazzuoli 9 aborda o status de normas materialmente constitucionais das convenções internacionais do trabalho: Não se pode esquecer que, sendo as convenções internacionais do trabalho tratados internacionais que versam sobre direitos humanos (notadamente direitos sociais), sua integração ao direito brasileiro dá-se com o status de norma materialmente constitucional, em virtude da regra insculpida no art. 5º, § 2º da Constituição Federal de 1988 (...). Para nós, o que o § 3º do art. 5º da Carta de 1988 faz, é simplesmente permitir que, além de materialmente constitucionais, os direitos humanos constantes dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil sejam também formalmente constitucionais. Assim, as convenções internacionais do trabalho ratificadas pelo Brasil, para além do seu status materialmente constitucional, poderão ainda ter os efeitos formais das emendas constitucionais. 7 BELTRAMELLI NETO, Sílvio. Limites da flexibilização dos direitos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2008. 8 DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. In: Revista do Ministério Público do Trabalho, ano XVI, n. 31. Brasília, 2006. 9 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 10 A garantia dos direitos fundamentais é integrar cláusulas abertas, interpretar a lacuna infraconstitucional em favor da eficácia do comando constitucional, e não o contrário, em face do princípio da máxima efetividade que orienta os aplicadores da Lei Maior. O direito ao emprego está vinculado não só ao princípio protetor, mas faz valer a correção jurídica da desigualdade econômica que existe entre empregador e trabalhador e, por isso, constitui- se em condição de eficácia do próprio Direito do Trabalho. Não se podendo olvidar de sua inter- relação também com o princípio da liberdade, em face dos efeitos limitantes que uma relação de emprego impõe ao tempo e à vida daquele que trabalha para garantir sua subsistência. 2. Princípios constitucionais trabalhistas – Igualdade e não Discriminação Trataremos neste tópico, a existência de princípios que norteiam o Direito do Trabalho e que são de grande importância para a resolução das lides de uma maneira geral. E, ainda, com a evolução dos princípios, notam-se muitas transformações na sociedade, propiciando novos estudos à frente das dificuldades apresentadas pela coletividade. Inicialmente, faremos um apanhado sobre a evolução histórica dos direitos trabalhistas, caminhando lado a lado da sociedade e sua modernização como um todo, sendo que na seqüência analisando alguns princípios que norteiam a relação processual trabalhista. Antes de adentrarmos a examinar os princípios propriamente ditos, cabe dar uma breve noção sobre o conceito de princípio. José Cretella Jr afirma que “princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência”10 São, portanto, os princípios as proposições básicas que fundamentam as ciências, informando-as e orientando-a. Para o direito, o princípio é o seu fundamento, a base que irá informar e inspirar as normas jurídicas. Para Reale (1977)11, “princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis”. 10 Os cânones do direito administrativo. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 25, nº 97, p. 7. 11 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1977, p.299. 11 Para Bandeira de Mello (1980)12 este esclarece que princípio “é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade de sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”. 2.1. Princípios Gerais A especificação dos princípios do direito processual do trabalho é tarefa muito difícil, pois há dúvida sobre quais seriam esses, uma vez que cada autor enumera os seus. A importância da discussão sobre a eficácia constitucional repercute, com maior intensidade, quando envolve um ordenamento jurídico que aceita a constituição como sobrenorma, inferindo na produção de outras normas ou estabelecendo princípios que deverão nortear o exercício de direitos e a competência de outros órgãos. As normas contidas no art. 7º da CF/88 visam à melhoria da condição social do trabalhador, esboçando a proteção da relação empregatícia. Contudo, esses direito fundamentais do empregado não estão somente atrelados às normas positivadas e taxativas, eles também podem ser encontrados em princípios doutrinários, princípios constitucionais, regras essas que, muitas vezes, se sobrepõem à norma positivada, em benefício do obreiro. Em uma análise histórica, demonstrar-se-á que os direitos sociais, se desenvolveram com a intervenção do estado, atuação essencial na concretização e reconhecimento normativo desses direitos, cabendo destacar que a constitucionalização de direitos sociais adveio da mudança no papel do Estado, a partir de sua prestação ativa nos direitos sociais. Destaca-se a importância dos princípios gerais que estão dispostos na Constituição da República de 1988, na medida em que são comuns a todos os ramos do direito. São imprescindíveis para servir de modelo na elaboração das normas, bem como para aplicabilidade do direito material ou processual trabalhista, são eles: contraditório e ampla defesa; igualdade e isonomia; devido processo legal; e duplo grau de jurisdição. Convém ressaltar que a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 8º, prescreve, in verbis: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e12 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p.230. 12 outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (BRASIL, 1943) Faz-se necessária uma análise dos princípios norteadores do Direito do Trabalho, refletindo a aplicabilidade e efetividade dos mesmos na resolução de casos concretos. Analisaremos, então, os seguintes princípios: o princípio da proteção; o princípio da primazia da realidade; o princípio da irrenunciabilidade de direitos; o princípio da continuidade da relação de emprego; o princípio da irredutibilidade salarial; o princípio da liberdade sindical; o princípio da imperatividade das normas trabalhistas. 2.2. Princípio Da Proteção A proteção que ora se analisa é relativa à relação de emprego, que diferentemente da relação de trabalho, apresenta subordinação jurídica e hierárquica. Esta subordinação gerou uma proteção especial ao trabalhador, que se inicia com seu ingresso no emprego e vai até a rescisão do vínculo. A proteção é dada aos trabalhadores que dela necessitam para combater os vícios existentes nas relações de emprego. A Constituição é intolerante a preconceitos e proíbe atos discriminatórios no momento da admissão do trabalhador, previstos no inciso XXX do art. 7º CF, o qual determina a proibição de diferença de salários, de exercícios de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e o inciso XXXI que proíbe a discriminação de salários e outros critérios de admissão aos deficientes físicos, senão veja-se: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; [...] 13 A Constituição impede atos discriminatórios, pois estes levam a ineficácia do princípio da igualdade jurídica, e acabam deixando o trabalhador em situação de desvantagem. Sabemos que os direitos fundamentais têm o poder de dar uma segurança jurídica às desigualdades, mas, infelizmente essa não é a realidade. Essa proteção está sempre clara e é imprescindível que os intérpretes constitucionais sejam capazes de analisar essas normas, para assim possibilitar sua concretude. 13 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 35.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 13 O trabalho é símbolo de dignidade e cidadania. Embora se tenha a reivindicação de trabalho com salário digno, para uma grande massa populacional se busca o trabalho como fonte de vida. O direito ao trabalho está inserido em vários princípios, aonde todos vêm apenas para proteger o trabalhador. O princípio da proteção faz a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador. Em se tratando de aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, pode-se dizer que as novas leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador, tratar de criar regras visando à melhoria na condição social deste. Havendo várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve ser aplicada a que for mais benéfica ao trabalhador. Temos como exemplo o art. 620 CLT, que diz "as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo". A condição mais benéfica ao trabalhador deve entender-se por direito adquirido, ou seja, vantagens já conquistadas, não podem ser modificadas para pior. O direito ao trabalho resulta de toda uma construção principiológica e doutrinária, reconhecendo o homem como ser universal que deve participar da construção da sociedade em cujo pacto social está inserido. Entretanto, não basta o simples acesso ao trabalho, o trabalhador ao prestar seus serviços para o empregador terá direito a uma contraprestação, que lhe proporcionará uma condição de suprir suas necessidades vitais básicas. Tais direitos subsistentes da relação laboral estão consagrados no art. 7º da CF/88. Pode-se dizer que este princípio norteia o Direito do Trabalho, garantindo ao empregado, na relação empregatícia, a implementação de seus direitos perdidos. Conforme entendimento do Tribunal Regional do Trabalho de Campinas: EMENTA: A responsabilidade subsidiária é instituto admitido no Direito no Direito do Trabalho, e que tem como finalidade a proteção do crédito do trabalhador em face da insolvência de sua empregadora. [...] Ofende os princípios protetivos do Direito do Trabalho e é totalmente injusto e iníqüo o afastamento da responsabilidade de quem se beneficiou do trabalho do obreiro. (CAMPINAS, TRT, Ac. 046144/2001, Rel. Desembargadora Sandra Márcia Wanbier, 2001) Ademais, é entendimento do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, e não há dúvidas que “[a Carta Magna] assegura aos trabalhadores o direito de acesso ao Judiciário para reclamar créditos resultantes das relações de trabalho”. (CURITIBA, TRT, Ac. 25978/2000, Rel. Desembargador José Montenegro Antero, 2000). 14 Segundo Américo Plá Rodrigues14 este princípio engloba três dimensões, quais sejam, o princípio do in dubio pró operário (ou pro misero), o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica. No processo civil, parte-se do pressuposto de que as partes são iguais. No processo do trabalho, parte-se da ideia de que as partes são desiguais, necessitando o empregado da proteção da lei. Podemos concluir que, não é a Justiça do trabalho que tem cunho paternalista ao proteger o trabalhador, ou o juiz que sempre pende para o lado do empregado. Protecionista é o sistema adotado pela lei. Isso não quer dizer, portanto, que o juiz seja sempre parcial em favor do empregado, ao contrario: o sistema visa proteger o trabalhador.15 Martins (2011) 2.3. Princípio da primazia da realidade Um dos princípios norteadores do Direito do Trabalho é o da primazia da realidade, que traduz a idéia de que em uma relação de emprego importa o que efetivamente ocorre na prática, independente do que tenha sido pactuado no momento da contratação ou mesmo após esta. Em outras palavras, o princípio da primazia da realidade surge do fato de que em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que reluz dos documentos existentes, deve-se dar preferência ao primeiro. Muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber o que está assinando. Durante seu pacto laboral, pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato de trabalho até seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes. No contexto de que o empregado é o ser hipossuficiente da relação de emprego, o princípio da primazia da realidade, assim como os demais princípios do Direito do Trabalho, tem o objetivo de garantir a proteção a este contra eventuais abusos por parte do empregador, ao menos na tentativa de diminuir fraudes ao contrato de trabalho pactuado. Na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pode-se observar a incidência do princípioda primazia da realidade em seu no art. 9º da CLT, o qual preceitua: "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". 14 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1993, p. 42-43. 15 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, 32ª ed., ed. Atlas, 2011. 15 Enumeremos alguns julgados que adotam o presente princípio para a solução de seus litígios, então, veja-se: FALSO COOPERATIVISMO. LABOR EM QUE SE VERIFICAM OS PRESSUPOSTOS FÁTICO-JURÍDICOS DA RELAÇAO EMPREGATÍCIA. PRIMAZIA DA REALIDADE. Se as provas dos autos evidenciam que a exploração do labor era realizada em consonância com os pressupostos fático-jurídicos capitulados nos arts. 2º e 3º da CLT, inclusive com subordinação, não há como sustentar o invólucro cooperativista, porquanto a relação se afigura plenamente fraudulenta, porque, em verdade, a relação jurídica subjacente revela-se tipicamente empregatícia. Desse modo, deve- se dar primazia à realidade fática em detrimento à forma. ENTE PÚBLICO. CONTRATAÇAO DE PRESTADORA DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA CONFIGURADA. Se o ente público beneficiou-se do serviço prestado por empregados de uma empresa prestadora de serviço contratada, consoante o entendimento sumulado pelo TST no item IV de seu verbete n. 331, houve o surgimento de responsabilidade subsidiária quanto às verbas inadimplidas.(TRT-14 - RO: 575 RO 0000575, Relator: DESEMBARGADORA SOCORRO MIRANDA, Data de Julgamento: 27/10/2010, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.0199, de 03/11/2010) ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. No direito do trabalho vigora o princípio da primazia da realidade. Assim, comprovado a subordinação a preposto de banco, o empregado tem direito a ser enquadrado como bancário. (TRT-1 - RO: 11846320105010009 RJ , Relator: Marcos Cavalcante, Data de Julgamento: 28/11/2012, Sexta Turma, Data de Publicação: 2012-12-06. Verifica-se que nos julgamentos os juízos desconsideraram as formalidades e se firmaram pela primazia da realidade, reconhecendo o vínculo de emprego, embora a prova documental ateste o contrário. 2.4. Princípio da Irrenunciabilidade Os direitos trabalhistas não podem ser objeto de renúncia por parte do empregado, a não ser em situações excepcionais que devem ser seguidas de formalidades para garantir que a manifestação de vontade do empregado não esteja viciada. O Princípio da Irrenunciabilidade de direitos consubstancia-se na impossibilidade do empregado renunciar a direitos trabalhistas que a lei lhes garante, sempre princípio correlatado ao já exposto, princípio da primazia da realidade, tendo ambos o nítido caráter protetor do empregado frente às possíveis insistências ilícitas do empregador. Segundo, Americo Plá Rodriguez: 16 [...] o princípio da irrenunciabilidade não se limita a obstar a privação voluntária de direitos em caráter amplo e abstrato, mas também, a privação voluntária de direitos em caráter restrito e concreto, prevenindo, assim, tanto a renúncia por antecipação como a que se efetue posteriormente. Esse princípio tem fundamento na indisponibilidade de certos bens e direitos, no cunho imperativo de certas normas trabalhistas e na própria necessidade de limitar a autonomia privada como forma de restabelecer a igualdade das partes no contrato de trabalho. 16 É importante ressaltar que mesmo nos acordos realizados nas varas do trabalho, há de ser observado se o empregado não acaba por renunciar a direitos legítimos para obter a satisfação de seu crédito mais rapidamente, momento em que o juiz deve atuar de forma mais incisiva para impedir ou atenuar que prejuízos sejam chancelados em detrimento do trabalhador, analisando até que ponto o acordo está sendo benéfico. 2.5 Princípio da Continuidade Um dos princípios do Direito do Trabalho que versa sobre a presunção liminar da relação de emprego, é o da continuidade da prestação de serviços, reconhecido como uma garantia semelhante à estabilidade, contudo, restrita ao campo da presunção. Por esse princípio, mesmo que haja mudanças ou alterações na estrutura jurídica da empresa não pode haver afetação quanto aos contratos de trabalho já estabelecidos. Além disso, uma das características do princípio em questão é que este propõe como regra geral, o contrato por tempo indeterminado. Sendo assim, os contratos por tempo determinado são exceções e somente nas hipóteses previstas em lei. Segundo Amauri Mascaro do Nascimento, o princípio da continuidade da relação de emprego, que recomenda a preferência legal pelos contratos por prazo indeterminado, as limitações impostas aos contratos por prazo determinado e a inserção, nas leis e nas convenções coletivas, de diversas técnicas tendentes a disciplinar a dispensa do empregado, impedindo-a sem causa jurídica ou dificultando-a.17 Esse princípio também está presente nos artigos 10 e 448 da CLT, que tratam, respectivamente, das alterações na estrutura da empresa e na mudança de sua propriedade, que não irão afetar os direitos adquiridos e o contrato de trabalho. Portanto, tal princípio visa dar segurança ao obreiro, na relação e emprego. 2.6 Princípio da Razoabilidade 16 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3. ed. atual. São Paulo: LTr, 2000, p. 85. 17 DO NASCIMENTO,Amauri Mascaro.Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. p. 311. 17 O princípio da razoabilidade ou da proibição do excesso, ou da proporcionalidade não é exclusivo do Direito do Trabalho, ao revés, é comum a todos os ramos do direito e se dirige não só ao empregado e empregador, mas sobretudo ao legislador e juízes, cada um no seu âmbito de atuação, sugerindo-lhes que atuem sempre pautados no bom senso e coerência. Este princípio consiste na afirmação de que o ser humano em suas relações deve proceder conforme a razão e de modo proporcional ao que requer o caso. Trata-se de um princípio que busca dar bom senso para os litígios que a lei não conseguiu prever ou mesmo para que a aplicação desta não seja desvirtuada, tratando-se de um limite a comportamentos e atuações rigorosas, ou mesmo, eivadas de incongruências. Esse princípio encontra grande aplicação na aplicação de penalidades, sobretudo quando se tratam de condenações submetidas ao crivo do juízo como nos casos de indenizações por danos morais. Em analise sobre essas considerações, pode-se concluir que a razoabilidade serve de instrumento metodológico para demonstrar que a incidência da norma é condição necessária, mas não suficiente para sua aplicação. Para que seja aplicável, o caso concreto deve adequar-se à generalização da norma geral. 2.7. Princípio da Boa-fé O princípio da boa-fé é utilizado em todos os ramos do direito, principalmente no âmbito contratual, possui íntima relação com o princípio da razoabilidade e trata de norma de ordem moral e conservadora, que exige das partes de uma relação nada mais que a ética e honestidade em suas ações. A boa-fé se direciona à consciência das pessoas, com o intuito de que estas ajam de forma a não prejudicar o outro lado da relação, servindo tanto para empregador quanto para o empregado, primando pela honradez no negócio jurídico. De acordo com Alice Monteiro de Barros: [...] a boa-fé poderá também atuar como limite ao exercício dos direitos fundamentais quando se identifica com direito de terceiro, no caso, do empregador.A boa fé obriga a evitar excessos, no exercício desses direitos, capaz de configurar abuso de direito. 18 18 BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 3 ed. Ver e ampl. São Paulo: LTr, 2007. P. 170. 18 Na relação de emprego esse princípio é essencial para garantir os direitos e deveres de empregado e empregador, onde ambas as partes devem agir com lisura em suas ações de modo a não prejudicar a outra, evitando-se, ainda, quaisquer abusos de direitos. 2.8. Igualdade e Isonomia entre as Partes A Constituição Federal de 1988 adotou o principio da igualdade de direitos destacando a igualdade de aptidão e de possibilidades, isto é, todos os cidadãos tem o direito de tratamento idêntico pela lei, conforme expresso no seu art. 5º: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].BRASIL (1988). A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz: da norma inscrita brota o princípio da igualdade processual. As partes e os seus procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões. Ensina Montenegro Filho: Topograficamente alocado no art. 5º da CF, colhe-se do princípio em análise que as partes devem ser tratadas com igualdade (paridade) dentro da relação jurídica, não podendo a lei processual ou o seu aplicador – o magistrado, investido na função jurisdicional e competente para julgar certo conflito de interesses – em princípio beneficiar a uma das partes do embate, desprivilegiando a outra do mesmo tratamento jurídico-processual. 19 Vale ressaltar, ainda, outro dispositivo que consagra o princípio da igualdade, qual seja, art. 125, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), ao dispor que compete ao juiz assegurar às partes igualdade de tratamento. A partir da legislação vigente sobre este assunto, verifica-se que são vedadas as diferenciações arbitrárias e as discriminações, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça. A lei processual, como regra, de aplicar e incorporar ao seu texto o princípio da isonomia, disposto na Constituição Federal. Entende-se, pois, que o principio da isonomia significa que partes 19 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2005. p.54. 19 iguais (do ponto de vista processual e/ou econômico) devem ser igualitariamente tratadas, e as partes desiguais devem ser tratadas de modo não uniforme. Tanto é que, contemporaneamente, na conceituação positiva da isonomia, realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais. Dessa forma, o fato de pessoas que se encontram em situações fáticas diferenciadas serem tratadas de forma igualitária infringiria o principio da isonomia. A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a CF/88 quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado. Mas a tarefa de equilibrar processualmente os litigantes que não se encontram em igualdade de condições é delicada. As prerrogativas não devem superar o estritamente necessário para restabelecer o equilíbrio, portanto, frequentemente a doutrina considera inconstitucional o tratamento privilegiado às partes. 2.9. Dignidade da Pessoa Humana nas Relações de Trabalho O trabalho digno é aquele desempenhado com respeito aos princípios constitucionais do trabalho em especial, à dignidade da pessoa humana e à igualdade, bem como ao direito à liberdade, e desde que garantidas as condições mínimas (trabalhistas – individuais - coletivas – e previdenciárias) necessárias para uma vivência, e não mera sobrevivência, digna do homem trabalhador e de sua família. Nessa esteira, afirma-se é que apenas através do trabalho em situações dignas, onde se assegura o respeito pleno ao ser humano, que a pessoa torna-se capaz de se afirmar e de se realizar plenamente enquanto ser social no capitalismo. Além disso, aduz-se como obrigação primordial do Estado a concretização da dignidade da pessoa humana, mediante a efetivação dos Direitos Sociais e, dentre eles em especial o Direito do Trabalho, sendo inadmissível a invocação da reserva do possível para legitimar qualquer descumprimento. A intervenção estatal, por meio do Direito, e principalmente do ramo justrabalhista, constitui o óbice mais efetivo à exploração desregrada do trabalho humano. O desenvolvimento econômico, 20 político e social devem caminhar juntos com o direito, sem se olvidar que o epicentro normativo do Estado Democrático de Direito é a pessoa humana, considerada em sua dignidade plena. Portanto, pode-se concluir que para a realização da dignidade da pessoa humana é indispensável a valorização do trabalho, por meio da efetivação e consolidação do trabalho digno como direito fundamental a ser assegurado a todos. 3. A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA Iremos neste tópico, tecer algumas considerações sobre a função da empresa, mais estudada no Direito Civil e Empresarial, no Direito do Trabalho, considerando o fato de que as empresas têm uma função social muito significativa para o desenvolvimento de um País. A princípio, trataremos das noções gerais acerca da função social da empresa, construindo um breve histórico desse tema no Brasil, e a implicação do tema na relação de trabalho. 3.1. Noções acerca da função social da empresa No século XIX, com a Revolução Francesa, fundamentada nos emblemas de liberdade, igualdade e fraternidade, a propriedade foi tida com um sentido de direito absoluto, um direito sagrado, tanto do ponto de vista dogmático como semântico. Segundo Arruda Alvim (2006),20 declara nesse sentido que, a marca da função social do século XIX, em relação ao direito de propriedade se mostrava como uma espécie de garantia da liberdade ou mesmo uma condição da própria liberdade. Ainda, essa noção de propriedade como direito absoluto, “era fundamentalmente centrada no indivíduo, que foi o grande personagem do século XIX, sendo evidente que não havia sequer a preocupação de legitimar o direito de propriedade em referenciais externos ao indivíduo”. (ALVIM, 2006, p. 20) Tanto que, em razão desta postura, os problemas sociais se avolumaram imensamente, culminando com a falência do Estado Liberal. E com o surgimento do Estado do Bem-Estar Social, em fins do século XIX, se estabeleceu como dever do Estado intervir na esfera privada do direito de propriedade sempre que o bem público recomendasse. 20 ALVIM, Arruda. Função social da propriedade, publicado em Principais controvérsias no novo código civil: textos apresentados no II Simpósio Nacional de Direito Civil, 21 Desde então, passaram a existir deveres do proprietário ou daqueles que aspiravam a posição do direito de propriedade em relação à sociedade. Deste modo, o conceito de propriedade passou a ser considerado pelo de função social. Tem a função social a característica do poder-deverdo titular da atividade, de exercê-la de acordo com os interesses e necessidades da sociedade, visando a uma sociedade livre, justa e solidária. Esta se constitui na essência do bem comum, e é por isso que ela deve prevalecer no conteúdo das normas jurídicas, vez que têm o condão de regular as relações em sociedade, de forma que os interesses coletivos tenham predomínio sobre os de natureza individuais. A Constituição Federal da República de 1988, no seu art. 5º, inciso XXIII, com relação ao Princípio da Função Social da Propriedade, trouxe uma nova visão com relação aos contratos, que passaram a ser regidos pelos Princípios Gerais da Atividade Econômica, reconhecendo de forma implícita a existência do Princípio da Função Social dos Contratos. Desta maneira, a Constituição de 1988 mudou, assim, a visão do direito, do capital, da propriedade, consignando que todos deveriam trabalhar para o bem comum da sociedade. De modo que a empresa para o exercício da atividade econômica, deve primar pela liberdade de iniciativa e a livre concorrência, coadunando com os valores fundamentais da dignidade da pessoa humana, do trabalho e da solidariedade. Todo esse comportamento deve-se ao fato de que todo o Direito tem uma função social, porque sobre eles são sedimentados os objetivos e os anseios da sociedade como um todo. O Princípio da Função Social da empresa deve ser entendido como decorrente do princípio constitucional da função social da propriedade, estando a ele ligado intimamente, segundo José Afonso da Silva (2000)21 que o princípio constitucional da função social da propriedade como manifestação de direito individual, que ela pelo visto, já não o é apenas, porque interfere com a chamada propriedade empresarial. E conclui que o direito de propriedade não pode mais ser tido como um direito individual, devendo ele atentar para as necessidades da sociedade, isto é, para a sua função social. A função social da empresa deve ser entendida como o respeito aos direitos e interesses dos que se situam em torno das empresas. A empresa deve ser entendida como atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Desta forma, não se confunde com o empresário, pessoa física ou jurídica que exerce a empresa, sendo que no primeiro caso como empresário individual e no segundo organizado sob a forma de sociedade empresária. 21 SILVA, José A. Curso de direito constitucional positivo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. 22 Está a função social da empresa ligada à função social dos bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar uma destinação compatível com o interesse da coletividade. No exercício da atividade empresarial há interesses internos e externos que devem ser respeitados: não só os das pessoas que contribuem diretamente para o funcionamento da empresa, como os capitalistas e trabalhadores, mas também os interesses da comunidade em que ela atua. (COMPARATO, 1996, p.44)22 Com o advento do Novo Código Civil, o princípio da função social da empresa também fora reforçado pela aplicação ao direito empresarial dos princípios orientadores do aludido código. Assim, pode-se receptar através do princípio da socialidade, a função social da empresa, balancear economicamente os contratos através do princípio da eticidade, ou trazer a norma mais próxima ao caso concreto, como no princípio da operabilidade. A aplicação das regras do novo Código Civil permite, sem dúvida estender o valor da função social para o exercício da atividade econômica, de maneira que o exercício da empresa, a liberdade de iniciativa e a livre concorrência se conformem com os valores fundamentais da dignidade da pessoa humana, do trabalho e da solidariedade. Fábio Konder Comparato assevera que “a tendência constitucional é pela função social, assim como o dever de solidariedade deve constituir um critério conformativo da liberdade de iniciativa econômica”. A função social da empresa tornou-se o foco do Estado, tanto que a possibilidade que confere aos cidadãos de se tornarem investidores de capital ou empreendedores da atividade econômica encontra limite na função social e no princípio de solidariedade inserto no art. 3º, inc. I da CF/88, que deve ser aplicado em harmonias com os princípios que regulam a ordem econômica e social, previsto no art. 170, da Constituição Federal, entre os quais o da função social da propriedade, o que envolve o estabelecimento empresarial. 3.2. Função Social da empresa no Direito do Trabalho No que tange ao Direito do Trabalho, podemos mencionar que o compromisso da empresa com a sociedade e com os trabalhadores encontra-se ainda mais acentuado, servindo como instrumento de política social, proporcionando trabalho, renda, fonte de sobrevivência dos cidadãos. 22 COMPARATO, Fábio Konder. Função social da propriedade dos bens de produção. 63ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996. 23 É indiscutível, o fato de que os processos de execução, em sua maioria, existem para garantir o cumprimento de uma obrigação, prevista em um título judicial ou extrajudicial, decorrente do descumprimento do contrato de trabalho ou da lei, por parte da empresa. O instituto da função social da empresa precisa zelar pelo pleno exercício da atividade empresarial, traduzida na geração de riquezas, manutenção e geração de empregos, pagamentos de impostos, movimentação do mercado econômico, entre outros tantos fatores. A preservação da empresa, diante da sua função social, assumiu tamanha relevância no âmbito jurídico e empresarial, que está acima inclusive dos interesses dos sócios, os quais, pelo novo Código Civil podem ser afastados da sociedade, caso não estejam regendo suas atividades para a consecução da mencionada função social. As empresas se constituem nas grandes impulsionadoras da economia de um país, em cujo processo se relaciona com seus trabalhadores, credores, consumidores, meio ambiente, comunidade e Estado. Uma vez que as empresas são detentoras de poder, tem também responsabilidade na mesma proporção, não se pode olvidar que as empresas sejam também responsáveis nas relações de trabalho, pela qualidade de vida dos empregados, pela valorização da dignidade da pessoa humana, em ação conjunta com o Estado. Portanto, conclui Valton Pessoa (2004)23, não se pode desprezar que tão mais importante quanto a solução, mais rápida de um determinado processo, a satisfação do crédito trabalhista e a proteção do hipossuficiente, é a manutenção e o desenvolvimento das empresas. Logo, os aplicadores do Direito, quando estiverem diante de processos em que os executados são empresas, não podem deixar de ponderar que se toda empresa tem função social, é necessário que ela tenha também fôlego para sobreviver no mercado cada vez mais competitivo e difícil, e que muitas vezes, por exemplo, os valores disponíveis em suas contas bancárias, objeto de execução se destinam ao pagamento de fornecedores, impostos, salários, ou outras despesas que devem ser adimplidas, para viabilizar e implementar a atividade empresarial. (VALTON, 2004, p.5) Podemos, com este breve estudo, concluir que a empresa tem uma grande e importante função social, estando interessados os empregados, os fornecedores, a comunidade, o Estado que, não só por retirar dela seus impostos, suas contribuições, devem valorizar tal propriedade. 23 PESSOA, Valton Doria. O Convênio Bacen –jud e o Princípio da razoabilidade. LEX Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2004, Vol.185 24Constata-se, porém, que as grandes dificuldades sociais nos dias de hoje, somente serão superadas ou amenizadas, se unirem forças, parcerias eficazes, entre as empresas privadas e o Estado. 4. CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO Dando continuidade ao nosso estudo apresentaremos uma visão geral da teoria dos direitos fundamentais. O estudo da teoria dos direitos fundamentais assume uma importância vital dentro de um sistema jurídico social marcado pelas relações em sociedade, travadas tanto pelo indivíduo com o Estado, quanto entre os próprios indivíduos. Servindo como medidor do grau de democracia de um determinado país, a expansão dos direitos fundamentais, em nível mundial, marca uma nova era de desenvolvimento social. Vale lembrar que ao longo de sua evolução conceitual, o que se convencionou denominar, nos dias atuais de direitos fundamentais, já recebeu diversas terminologias, sendo que muitas delas carecedoras de uma delimitação científica. Nesse sentido Cunha (2009) após manifestar sua preferência pela expressão “direitos fundamentais” apresenta os motivos pelos quais afasta as demais expressões, quais sejam: liberdades públicas, direitos individuais, direitos subjetivos, direitos públicos e direitos humanos.24 A expressão “liberdades públicas” surgida na França no final do século XVIII é de limitado alcance, uma vez que não compreende os direitos sociais e econômicos, ficando as liberdades públicas restritas ao status negativus de proteção do indivíduo contra o Estado. Para Gaspar (2015) a expressão “direitos individuais”25, indicativa dos direitos civis apartados dos direitos políticos, não merece precisão terminológica, uma vez que reflete uma posição individualista inspirada no liberalismo francês. A expressão “direitos subjetivos”, por sua vez não possui razão de ser, em virtude das características de inalienabilidade e imprescritibilidade dos direitos fundamentais, em flagrante oposição às possibilidades de livre disposição e renúncia dos direitos subjetivos por parte dos seus respectivos titulares. 24 CUNHA, Júnior, Dirley. Curso de direito constitucional. 3. Ed. Salvador: Podivm, 2009, p. 533. 25 GASPAR, Gabriela Curi Ramos. Colisão de direitos fundamentais nas relações de emprego em organizações de tendência. Universidade Federal da Bahia. Disponível em: https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/17260/1/GASPAR%202015.pdf Acesso em: abr 2015. 25 Temos ainda, a expressão “direitos humanos”, sendo esta a adotada nos documentos internacionais, compreendendo assim todas as prerrogativas e instituições que conferem a todos, universalmente, o poder da existência digna, livre e igual, cede lugar à expressão “direitos fundamentais”, não por uma questão de amplitude, mas sim por uma opção cientifica na medida em que, os direitos fundamentais não passam de direitos humanos positivados nas Constituições estatais. Cabe ressaltar que no Brasil a Constituição Federal de 1988 utilizou a expressão “direitos fundamentais”, utilizando o Título II para a tutela jurídica deste gênero de direitos que abrange direitos à liberdade, igualdade, solidariedade, direitos individuais, sociais e coletivos, etc. A dificuldade e as variações encontradas nas expressões que buscam denominar este conjunto de direitos, aqui denominados de direitos fundamentais, é uma realidade também encontrada na definição do seu conceito. A caminhada histórica dos direitos fundamentais fez com que esses sofressem mutações e assumissem novas dimensões ao longo do desenvolvimento histórico da sociedade, sempre com vistas a atender os anseios sociais de um determinado momento histórico. Como adverte Silva (2004), a elaboração de um conceito sintético e preciso dos direitos fundamentais esbarra na dificuldade decorrente de sua constante ampliação e modificação ao longo da história da sociedade, bem como no fato de que várias expressões foram utilizadas, ao longo do tempo, para designá-los. Para Streck (2005) ao destacar a posição do Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito, acaba por apresentar esse elemento histórico e singular dos direitos fundamentais, assim pode-se dizer que : No Estado Liberal, o centro de decisão apontava para o Legislativo (o que não é proibido é permitido, direitos negativos); no Estado Social, a primazia ficava com o Executivo, em face da necessidade de realizar políticas públicas e sustentar a intervenção do Estado na economia; já no Estado Democrático de Direito, o foco de tensão se volta para o Judiciário. Dito de outro modo, se com o advento do Estado Social e o papel fortemente intervencionista do Estado o foco de poder/tensão passou para o Poder Executivo, no Estado Democrático de Direito há uma modificação desse perfil. Inércias do Executivo e falta de atuação do Legislativo passam a poder ser supridas pelo Judiciário, justamente mediante a utilização dos mecanismos jurídicos previstos na Constituição que estabeleceu o Estado Democrático de Direito. 26 Portanto, segundo Gaspar ( 2015) está evidente que no âmbito do Estado Liberal, os direitos fundamentais acabaram por representar um anseio social por liberdade, por ausência e 26 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito.6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. 26 distanciamento do Estado das relações privadas, o que representa os direitos fundamentais de primeira dimensão. Já no âmbito do Estado Social, a sociedade, diante dos efeitos causados pela exacerbada liberdade inaugurada pelo Estado Liberal, passou a exigir do Estado uma intervenção socioeconômica ativa e direta, com a finalidade de minimizar os efeitos das desigualdades sociais econômicas existentes entre os indivíduos. Este momento histórico representou o surgimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão. Diante da abordagem acima, mesmo que sucinta, a autora busca demonstrar o motivo pelo qual a delimitação conceitual dos direitos fundamentais não é algo simples, uma vez que o próprio conteúdo material dos direitos fundamentais vem, ao longo dos anos, sofrendo mutações. Vejamos então, o que dizem alguns autores acerca dos direitos fundamentais: Acerca da correlação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, Sarlet (2001) esclarece que [...] a dignidade da pessoa humana, na condição de valor (e princípio normativo) fundamental que “atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais”, exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões (ou gerações, se assim preferimos). 27 (SARLET 2001, p.88) Dentro dessa perspectiva, Cunha Júnior conclui que: [...] os direitos fundamentais são aquelas posições jurídicas favoráveis às pessoas que explicitam, direta ou indiretamente, o princípio da dignidade da pessoa humana, que se encontram reconhecidas no texto da Constituição formal (fundamentalidade formal) ou que, por seu conteúdo e importância, são admitidas e equiparadas, pela própria Constituição, aos direitos que esta formalmente reconhece, embora dela não façam parte (fundamentalidade material). (CUNHA, 2009, p. 161) Podemos dizer que, por seu conteúdo e importância, são admitidas e equiparadas, pela própria Constituição, aos direitos que estaformalmente reconhece, embora dela não façam parte (fundamentalidade material) de forma que em cada momento histórico representa os anseios daquela época em determinada sociedade. Os direitos fundamentais, enquanto valores sem os quais o homem não poderia viver em sociedade são direitos inatos preexistentes, ficando a cargo do direito o seu reconhecimento nos ordenamentos jurídicos. (CUNHA, 2009, P. 550) 27 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. 27 Nesse sentido Silva (2004) refere que, cumpre destacar que os antecedentes históricos da positivação dos direitos fundamentais, ou seja, sua previsão expressa nos ordenamentos jurídicos encontram-se, sem dúvida, nas declarações de direitos, que é algo recente. O referido autor aponta a Magna Carta (1215-1225) na Inglaterra, como o primeiro diploma jurídico a reconhecer formalmente os direitos fundamentais. O referido documento jurídico consistiu em um acordo celebrado entre o Rei da Inglaterra, àquela época João sem Terra, os barões e a burguesia inglesa, no qual foram reconhecidas e garantidas a liberdade e a inviolabilidade dos direitos da igreja e certas liberdades dos homens livres. A Magna Carta não possuía natureza constitucional uma vez que foi feita para proteger somente o interesse dos barões e dos homens livres do reino inglês, o que representava uma pequena parcela da sociedade da época. Também, na Inglaterra, são encontrados ainda como antecedentes históricos dos direitos fundamentais a Petition of Rights (1628), documento elaborado pelos súditos, no qual estes requereram ao monarca o reconhecimento de diversos direitos e liberdades; o Habeas Corpus Act (1679), documento destinado à garantia da liberdade que suprimiu as prisões arbitrárias; e o Bill of Rights (1689), documento que eliminava a monarquia absoluta, revelando um passo decisivo para a separação dos poderes. (SILVA, 2004, p.152) No que tange às declarações de direito propriamente ditas, podem ser citadas as seguintes: Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e a mais relevante, por final a Declaração Universal dos Direitos do Homem. A Assembléia Geral das Nações Unidas, da ONU proclamou a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), documento adotado pelo, que “[...] constitui o principal feito no desenvolvimento da idéia contemporânea de direitos humanos”. (CUNHA, 2009, p. 571) A Declaração Universal dos Direitos do Homem contempla uma série de direitos “[...] constituem um conjunto indissociável e interdependente de direitos individuais e coletivos, civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, sem os quais a dignidade da pessoa humana não realiza [...]”.(CUNHA, 2008) 4.1. Direitos fundamentais de primeira dimensão Deve-se inicialmente, analisar os direitos fundamentais de primeira dimensão, primeiros direitos formalmente reconhecidos através das Declarações do século XVIII. Os direitos 28 fundamentais de primeira dimensão revelam, como ocorre com todas as demais gerações de direitos fundamentais, a ambição da sociedade em um determinado momento histórico. Assim, a ascensão da burguesia francesa ao poder desperta a necessidade de se positivar os direitos e garantias mais desejados àquela época, quando se pretendia e de fato se conseguiu romper com um sistema de monarquia absoluta, que permitia ao Estado cometer abusos em detrimento da sociedade. Desta forma, o que marca a trajetória da burguesia francesa é, sem dúvida, o desejo de ambição por liberdade, motivo pelo qual os direitos fundamentais de primeira dimensão são acentuadamente individualistas, representando direitos de defesa, direitos do cidadão em face do Estado. Cunha adverte que: Os direitos de primeira dimensão correspondem às chamadas liberdades públicas dos franceses, compreendendo os direitos civis, entre os quais se destacam, sobretudo pela acentuada e profunda inspiração jusnaturalista, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade, à segurança e à igualdade de todos perante a lei, posteriormente complementados pelos direitos de expressão coletiva (tais como os direitos de reunião e associação) e os direitos políticos (como os direitos de voto, mas de modalidade ativa e passiva). Esses direitos de primeira dimensão foram reconhecidos para a tutela das liberdades públicas, em razão de haver naquela época uma única preocupação, qual seja, proteger as pessoas do poder opressivo do estado. Em razão disso, eles se voltavam exclusivamente à tutela das liberdades, tanto na esfera civil, quanto na esfera política; constituíam verdadeiro obstáculo à interferência estatal, pois pregavam o afastamento do Estado da esfera individual da pessoa humana, de modo que eram denominados de direitos de caráter ‘negativo’ ou simplesmente ‘liberdades negativas’. Negava-se ao Estado, portanto, qualquer ingestão nas relações individuais e sociais, ficando ele reduzido tão somente a guardião das liberdade. (2009, p. 582) Sob este prisma, os direitos fundamentais de primeira dimensão visavam proteger o indivíduo perante abusos do Estado, garantindo ao primeiro liberdades civis e políticas, destinadas a possibilitar ao homem uma vida em sociedade livre e autônoma. Por fim, cumpre destacar, à luz da Teoria dos Status de Jellinek,28 que os direitos fundamentais de primeira dimensão correspondem ao status negativo, reservando ao particular uma esfera de liberdade, na qual ao Estado não é permitido ingressar. (MEIRELES, 2008). 28 A teoria do Status de Jellinek (1905), embora sofrendo com a incapacidade de acompanhar o caminhar das novas necessidades que permearam no pós-guerra, mostra-se mais consistente do que as teorias das gerações derivadas da inicialmente proposta por Vasak. Deveras, a teoria original de Vasak, despretensiosa ou não, tal e qual a de Jellinek, mostra-se muito mais sustentável do que os estudiosos dissidentes deste tronco principal. No entanto, a falta de observância das relações horizontais e a ausência de percepção da sujeição transindividual na teoria do statusfadaram-na a uma utilização mais restrita em relação aos Direitos Fundamentais. Da mesma forma, o engessamento das Gerações a palavras (lema da Revolução Francesa), igualmente não demonstram a sua continuidade generalizada aos Direitos Fundamentais. S. AVANCI, Thiago Felipe. Uma nova tônica nos Direitos Fundamentais: acesso internacionalizado de um Direito 29 4.2. Direitos Fundamentais De Segunda Dimensão A segunda dimensão dos direitos fundamentais representa a conquista de direitos destinados a garantir o legítimo e pleno exercício dos direitos fundamentais de primeira dimensão. Ora, se os direitos fundamentais de primeira dimensão propunham uma liberdade civil e política do homem, as condições econômicas e sociais teriam que possibilitar tal exercício. No entanto, no âmbito do Estado Liberal, as liberdades que marcaram os direitos fundamentais de primeira dimensão fizeram com que somente parte da sociedade gozasse plenamente dos direitos conquistados. Ao exigir do Estado uma omissão, uma mera contemplação das relações travadas entre
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