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COACHING CANAL CARREIRAS POLICIAIS DIREITO CONSTITUCIONAL 1 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | DIREITO CONSTITUCIONAL SEMANA 1 CONSTITUCIONALISMO Constitucionalismo é a história das constituições, analisada através da busca pela limitação do poder. Nesse sentido, a ideia de constitucionalismo se opõe/ contrapõe ao absolutismo (em que o poder é absoluto e arbitrário). Segundo Canotilho, constitucionalismo é uma teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social. Mas a Constituição também é fundamento do poder do Estado. Ou seja, limita e fundamenta o poder do Estado. Neste momento nasce uma visão positivista do Direito. É o Constitucionalismo positivista, direito estabelecido por diversos ordenamentos jurídicos, que vem prevalecendo até início do século atual, principalmente a partir do século XXI essa noção vai se transformando. Em seguida veremos a evolução do constitucionalismo até os dias atuais: (1) CONSTITUCIONALISMO DURANTE A ANTIGUIDADE: Karl Loeweinstein identificou entre os hebreus, timidamente, o surgimento do constitucionalismo, estabelecendo-se no Estado Teocrático limitações ao poder político ao assegurar aos profetas a legitimidade de fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos. Neste momento, as constituição detinham caráter consuetudiário. (2) CONSTITUCIONALISMO NA IDADE MÉDIA: A Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, estabelecendo, formalmente, a proteção de importantes direitos individuais. O ponto primordial que marca o surgimento desta etapa é a criação das primeiras constituições escritas. (3) CONSTITUCIONALISMO MODERNO: Nasce a partir da Constituição Norte-americana de 1787 e francesa de 1791 (que teve como preâmbulo a Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789), movimento deflagrado durante o Iluminismo, caracterizando-se como um Constitucionalismo Liberal com objetivo de limitar o arbítrio decorrente do Poder Estatal: individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo. Contudo, a concepção liberal gerou concentração de renda e exclusão social, sendo chamado o Estado para evitar abusos e limitar o poder econômico, evidenciando-se aquilo que a doutrina chamou de 2ª Geração dos Direitos Fundamentais, que teve como documentos marcantes a 2 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919, surgindo o Estado Social de Direito. (4) CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO: O constitucionalismo contemporâneo é marcado pelo “totalitarismo constitucional”, consectário da noção de constituição programática (dirigente), em que se tem como bom exemplo a CF/88. Trata-se de um constitucionalismo voltado para objetivos a serem alcançados em longo prazo, revestido de normas programáticas. Nessa época, destacava-se a concepção de proteção de direitos de fraternidade e solidariedade, marcantes da 3ª Geração dos Direitos Fundamentais. (5) NEOCONSTITUCIONALSIMO: A doutrina passa a desenvolver a partir do século XXI uma nova perspectiva de constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo. Busca-se dentro dessa nova realidade não apenas atrelar as idéias de limitação do poder político, mas acima de tudo busca dar eficácia ao texto constitucional, especialmente no que tange às expectativas de concretização dos direitos fundamentais. O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas à sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. No neoconstitucionalismo há o reconhecimento da força normativa da constituição, superando-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando a Constituição a ser o centro do ordenamento jurídico, marcada por uma intensa carga valorativa. A Constituição não é tão somente norma escrita, mas também é formada por valores que condicionam a própria interpretação do Direito. Constitucionalismo Simbólico (Marcelo Neves): São modelos constitucionais dotados de hipertrofia política e inefetividade jurídica. A Constituição se distancia das finalidades politicamente por ela estabelecidas e da realidade jurídica. Ex: Art. 7º, inciso IV ao tratar daquilo que o salário mínimo garante. Simbolismo jurídico que a Constituição traz. - Características –Ideias principais do Constitucionalismo: a) Limitação do poder; b) Garantia dos Direitos; c) Separação dos Poderes; 3 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | TEORIA DA CONSTITUIÇÃO Conceito – Pacto fundante do ordenamento supremo de um povo. (Uadi Lammego Bulos) Elementos da Constituição - As Constituições tratam de uma infinidade de matérias, dos mais variados assuntos. Trata, pois, dos Direitos Fundamentais, da Organização do Estado, dos Poderes, da Ordem Econômica e Financeira, da Ordem Social, entre outros temas. Mas esta diversidade de assuntos é assentada de maneira sistemática e harmoniosa num corpo único Sentidos de Constituição – Acepções – (4) 1. Sociológico – O precursor foi Ferdinand Lassalle – Obra: “O que é uma Constituição?” – “A constituição nada mais é do que a soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade” (constituição como reflexo da sociedade e não fruto da razão humana) – A constituição real é mais importante do que a constituição jurídica, pois esta é originária da razão humana e atua no mundo do dever ser, enquanto a sociológica atua no mundo do ser (ontológica). 2. Político – O precursor é Carl Schmitt – Obra: “Teoria da constituição” – Constituição sintetizava exclusivamente as decisões políticas fundamentais. Normas indispensáveis à construção de um modelo de estado. Normas atreladas à organização dos estados, dos poderes, direitos e garantias fundamentais. Carl afirmava que, se determinado diploma expusesse normas que não as decisões políticas fundamentais, estaríamos diante de mera lei constitucional formal, mas não materialmente constitucional. Carl divide a constituição em: constituição material para as normas exclusivamente referentes às decisões políticas fundamentais e constituição formal para as normas que estão plasmadas ao texto constitucional, mas que não regulam matéria de relevância constitucional (vale lembrar que não existe hierarquia entre norma constitucional formal e material). Ex.: Art. 242,2º.Esse autor diferencia Constituição e leis constitucionais (que são aquelas apenas formalmente constitucionais). 3. Jurídico – O precursor é Hans Kelsen - Obra “Teoria pura do Direito” – Altamente normativista – Kelsen via a Constituição como norma pura, suprema e positivada, fruto da vontade racional dos homens e não da realidade social, conforme pregava Lassalle. Atua no campo do dever ser (deontológica). A famosa Pirâmide de Kelsen onde a CF está no ápice, devendo ser respeitada pelas demais normas. A Constituição é fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico. Kelsen admite que a Constituição pode transmitir um sub-sentido lógico- jurídico e um sub-sentido jurídico-positivo. O primeiro se inspira na 4 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 normahipotético-fundamental, sendo que esta se localiza em posição superior à própria constituição e atua como pressuposto lógico- transcendental de validade para a CONSTITUIÇÃO jurídico-positiva. Já o sub-sentido jurídico-positivo é a própria norma positivada. 4. Total – Ideal – Cultural – Culturalista – Konrad Hesse – “A força normativa da Constituição”. Peter Haberle “A sociedade aberta de intérpretes” No Brasil (Paulo Bonavides) – Traduz a idéia de que a Constituição não pode ser vista sob um único prisma, devendo ser interpretada na integralidade dos sentidos, tanto no sentido social, quanto no político e também no jurídico. O que se entende por Constituição Aberta? Peter Häberle e Carlos Alberto Siqueira Castro, vem destacando a idéia de uma constituição aberta, no sentido de que ela possa permanecer dentro do seu tempo e, assim, evitar risco de desmoronamento de sua força normativa. Levam em consideração que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutações constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados. Ex: art. 5º, XI, CF - no conceito de "casa" está incluso a casa e o escritório onde exerce atividade profissional. A ideia dele é que nós devemos urgentemente recusar a ideia de que a interpretação deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. - CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO: ** LEGENDA – AS CLASSIFICAÇÕES CONDIZENTES COM A REALIDADE DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA ESTÃO EM VERMELHO. 1. QUANTO AO CONTEÚDO: Material É o conjunto de normas escritas ou não escritas que se limitam a dispor sobre organização do estado, organização dos poderes, direitos e garantias fundamentais, AINDA QUE DISPOSTAS EM LEIS NÃO CONSTITUCIONAIS. Formal Conjunto de normas necessariamente escritas plasmadas/organizadas exclusivamente no documento constitucional exaustivo, que vão além da essencialidade da organização do estado, dos poderes e no resguardo de direitos e garantias fundamentais. 2. QUANTO À FORMA: Escrita Normas estão formal e solenemente dispostas em um documento exaustivo. A constituição norte-americana foi a primeira constituição escrita. 5 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | Não-escrita É aquela que está fundada em jurisprudência, costumes e textos esparsos. Vale salientar que existem partes escritas, mas que se dispõem dispersas e não estão sintetizadas em um único documento. Ex. Constituição da Inglaterra. – Não se confunde com constituição oral! Oral A transmissão se dá somente oralmente, sem texto escrito. Ex: Constituição da Islândia. 3. QUANTO À ORIGEM: Promulgada Constituição que conta com a participação do povo em seu processo de elaboração. Outorgada Constituição imposta, não-democrática, sem a participação popular em sua elaboração. Cesarista É um misto da outorgada com a promulgada, situação em que a constituição é imposta por um ditador ou junta militar e submetida a posterior aprovação popular. (Ex. Augusto Pinochet, Chile & Napoleão Bonaparte, França). Pactuada Segundo Paulo Bonavides, Constituição Pactuada é aquela que exprime um compromisso instável de duas forças políticas opostas: a realeza absoluta debilitada e a burguesia, em franco progresso. É uma forma de equilíbrio, surgindo a denominada monarquia limitada. (Ex. Const. Espanholas) Autônoma Editada pelo exercício do poder soberano do Estado, sem imposições externas. Ex: CF americana. Heterônoma É aquela que sofre imposições de um poder externo. Ex: Constituição da Bósnia, imposta pela ONU. 4. QUANTO À ESTABILIDADE Imutável É aquela que não admite alteração em seu texto. Naturalmente esta modalidade de constituição está fadada ao insucesso em virtude da impossibilidade de acompanhamento da dinâmica social. (em desuso) Fixa É aquela que pode ser alterada, mas a alteração depende da convocação do próprio poder constituinte originário. Nesse sentido, acaba resultando em uma nova constituição. (em desuso) Rígida É aquela que pode ser alterada, mas exige processo de alteração mais formal e, por conseguinte, mais dificultoso do que o das normas inferiores. A Constituição brasileira, para alguns, é classificada também como 6 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 superrígida, visto que, além do processo dificultoso para alteração do texto constitucional, há cláusulas pétreas que são inalteráveis pelo poder constituinte derivado. Semi-rígida É aquela que parte exige maior formalidade – dificuldade – para ser alterada e outra que pode ser alterada de forma mais simplória. (Constituição Imperial de 1824) Flexível É aquela que possui processo simplório de alteração do texto constitucional. Pode ser alterada da mesma forma que as normas infraconstitucionais. 5. QUANTO À EXTENSÃO: Sintética É aquela que trata do mínimo constitucional, sintetizando apenas o núcleo do ordenamento jurídico. (Ex. Constituição Norte-Americana, atual) Analítica É aquela que abarca um grande volume de matérias no texto constitucional, indo bem além do núcleo mínimo constitucional. (Ex. Constituição brasileira de 1988) – Prolixa, extensa. 6. QUANTO À ELABORAÇÃO Dogmática Criada em um momento específico, determinado. É um documento “pronto e acabado”. Ex: Americana. Histórica Não é criada em um único momento. Está em constante processo de elaboração. Ex: Inglesa. 7. QUANTO À IDEOLOGIA Ortodoxa Só existe espaço para uma corrente ideológica. (Comunistas) Eclética ou Pluralista É aquela que enseja espaço para diversas correntes ideológicas. 8. QUANTO À ESSÊNCIA (Precursor: Karl Loewenstein) Normativa É aquela que, além de juridicamente válida, está perfeitamente adaptada ao fato social. Direcionada para melhoria na condição de vida das pessoas e detém ressonância social. Nominalista Embora juridicamente válida, ainda não está perfeitamente adaptada ao fato social. Ainda não está suficientemente desenvolvida. A doutrina majoritária entende que a Constituição Brasileira ainda não está adaptada ao fato social e, como tal, deve ser classificada como 7 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | NOMINALISTA, embora Guilherme Peña de Moraes afirme que a constituição brasileira “pretende ser” normativa. Semântica São simples reflexos da realidade política, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem qualquer pretensão com a adequação à realidade social. Não é juridicamente válida porque é autoritária (Constitucionalismo Simbólico). 9. QUANTO À SISTEMATIZAÇÃO Unitária – Está disciplinada em um único documento exaustivo de seu conteúdo. Variada – É aquela que está dispersa no ordenamento jurídico. Normas previstas nos costumes e jurisprudência. 10. QUANTO À FUNÇÃO Garantia Se preocupa em limitar os poderes do Estado. Estabelecendo o que o Estado não pode fazer através do estabelecimento de direitos fundamentais. É voltada para o passado. Ex: Constituição Americana. Balanço São aquelas que buscam fazer uma análise e uma regulamentação do momento presente. Não se preocupam em garantir conquistas passadas. Buscam regular o presente. Não impõe normas futuras. Característica dos Estados comunistas. Dirigente Não sóestá preocupado em garantir o mínimo, mas principalmente o máximo existencial, preocupando-se com o passado, presente e futuro. Traz o direcionamento no que tange à atuação dos governantes, objetivando o melhor cumprimento das finalidades coletivas. Caracteriza-se pela grande quantidade de normas programáticas. 11. QUANTO AO SISTEMA Principiológica Traduz um predomínio dos princípios em detrimento das regras. Preceitual Predomínio das regras em detrimento do princípio. 12. QUANTO À MALEABILIDADE Dura Difícil adaptação dos valores da sociedade. Ex: CF/ 67. 8 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 Maleável Fácil adaptação às transformações da sociedade. Permite modificações por processos informais, por meio da chamada “mutação constitucional”. 13. QUANTO AO CONTEÚDO IDEOLÓGICO: Liberal Ligado a Estados não intervencionista, absenteísta. Ex: Inglesa, Americana. Social É o chamado Estado “promovedor”. Preocupam-se com os direitos de primeira e segunda dimensão, os chamados direitos sociais. Ex: brasileira. Compromissória Assumem o compromisso de transformação da própria sociedade. Ex: Portuguesa. Métodos de Interpretação Constitucional: Hermenêutico Concretizador: (Konrad Hesse) Significa que o intérprete da constituição deve buscar uma interpretação que viabilize a aplicação da constituição, ou seja, que dê eficácia à constituição, possibilitando que a mesma regule as relações jurídicas, aplicando-se ao caso concreto. Parte da norma para, só então, adequá-la ao conflito. Tópico Problemático: (Viehweg) Trata-se de método de interpretação a partir do problema prático para se saber qual norma aplicar. Canotilho critica este método que parte do caso concreto para a norma e o correto seria da norma para o problema. Parte do conflito para, só então, adequar o fato ao que está previsto na norma. Canotilho aduz que no método hermenêutico concretizador prevalece a norma geral sobre a individual, enquanto no método tópico problemático prevalece a norma individual frente a geral. Normativo Estruturante: (Muller) Parte de uma distinção entre texto e norma, afirmando que texto não se confunde com norma. O texto apresenta-se a partir de símbolos de linguagem, já a norma é o alcance interpretativo extraído do texto. Cabe ao intérprete, a partir do texto, interpretar a delimitação da estrutura normativa, ou seja, o alcance do texto. 9 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | - MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL OU PODER CONSTITUINTE DIFUSO: Na mutação constitucional temos um procedimento informal de alteração da constituição, sem qualquer mudança de seu texto, alterando-se tão somente o resultado de interpretação do texto. Porém, a mutação constitucional possui limites: 1. Precisa ser compatível com o texto normativo; 2. Não pode contrariar princípios estruturais (é aqui que esbarra a possibilidade de abstrativização do controle difuso exercido pelo STF) Método de Interpretação Evolutivo / Integrativo / Científico-espiritual: (Haberle) A interpretação constitucional deve ser feita de maneira a readaptar a constituição à própria evolução da sociedade, o que também é feito através do procedimento de mutação constitucional. Assim, a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade. Trata-se um método de cunho sociológico, baseando-se na premissa de que o intérprete deve levar em conta os valores subjacentes ao texto constitucional, integrando o sentido de suas normas a partir da “captação espiritual” da realidade da comunidade. Trata-se de método que fundamenta a própria existência de uma constituição aberta. Método Comparativo: (Haberle) Significa que o interprete da constituição pode se valer da comparação entre constituições para fins de melhor interpretação de sua constituição. O STF realizou este método para determinar que não é necessária defesa técnica em processo administrativo, comparando nossa constituição com a Alemã. PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL: 0. Princípio da Unidade da Constituição: Uma das principais utilidades desse princípio é afastar a tese da hierarquia entre as normas da constituição. A constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições, antagonismos ou antinomias entre suas normas. É uma subespécie da interpretação sistemática. Ex.: garantia do direito de propriedade. Art. 5º, XXII e XXIII, da CF. Contudo, este direito deve ser interpretado conjuntamente á função social da propriedade. 10 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 1. Princípio da Supremacia da Constituição: Significa que a Constituição é a norma superior do Estado, logo, a interpretação constitucional deve se dar de cima para baixo. Impõe ao intérprete uma verticalização interpretativa descendente quanto à interpretação do ordenamento jurídico. 2. Princípio da Força Normativa da Constituição: Siginfica que a constituição, conforme Hesse, é norma jurídica e, como tal, tem força normativa, devendo ser interpretada de maneira que sua norma possua eficácia jurídica. (O que ocorre atualmente com as decisões do STF em sede de MI, onde se busca dar eficácia as decisões através de posições concretistas). Trata-se de característica preponderante no Neoconstitucionalistmo. 3. Princípio da Máxima Efetividade: O mesmo conceito dado para a força normativa é dado ao da máxima efetividade. A diferença é que o primeiro se aplica a toda CF. Lembre-se, o princípio da máxima efetividade não se aplica a todas as normas da CF, mas exclusivamente aos direitos fundamentais. Portanto, trata-se de um apelo para que os princípios fundamentais tenham a máxima eficácia possível. Parte da doutrina entende que o princípio da máxima efetividade pode ser extraído do art. 5, § 1º da CF. 4. Princípio Conforme à Constituição: Trata-se de princípio instrumental para interpretação das leis. Este princípio estabelece que quando da interpretação de normas infraconstitucionais polissêmicas ou plurissignificativas deve-se optar pelo sentindo compatível, e não conflitante, com a Constituição. Trata-se de princípio conservador da norma, cujo objetivo é a preservar a autoridade do comando normativo, evitando-se a anulação de normas dúbias. 5. Princípio da Presunção de Constitucionalidade das leis e atos normativos: . As leis e atos normativos nascem dotados de presunção vertical de validade. 6. Princípio da Justeza ou Conformidade Funcional: O princípio da justeza expõe que o interprete não pode subverter o esquema organizatório constitucional, violando princípios do estado democrático do direito e a supremacia da constituição. Teses de aplicação da violação do Princípio da Justeza: 11 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 1. Abstrativização do controle difuso em decisão do STF. 2. Posições concretistas em Mandado de Injunção. 3. Investigação direta por parte do MP. 7. Princípio do Efeito Integrador: Extremamente ligado ao da unidade. Sua diretriz expõe que na resolução de problemas jurídico-constitucionais, deve ser dada primazia às soluções que favoreçam a integração política e social, produzindo o efeito integrador e conservador desta unidade. Prega uma unidade políticae social que nada mais é do que o P. da unidade. Parte da seguinte ideia: a CF é a principal responsável pela integração social (integração política e social) de uma comunidade. 8. Princípio da Concordância Prática: Quando diante de conflitos de interesses, sob a égide do Princípio da Concordância Prática, cabe ao interprete adotar a solução que otimize a resolução das partes, contudo, sem jamais esvaziar o núcleo de um dos direitos previstos na constituição. A relativização de um direito previsto na constituição não importa o esvaziamento de seu núcleo, devendo ser harmonizado com toda a sistemática constitucional. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios, devendo os bens jurídicos constitucionalizados coexistirem de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles. 9. Princípio da Proporcionalidade: Trata-se de um princípio instrumental, metanorma, que busca analisar a proporcionalidade entre meio e fim, através de três sub-princípios, no que se denomina TEORIA DOS TRÊS DEGRAUS: A) Adequação – Se o meio é adequado a atingir o fim pretendido; B) Necessidade – Se o meio é o menos gravoso para atingir determinado fim; C) Proporcionalidade em sentido estrito – Se os benefícios proporcionados por aquele meio superam os prejuízos acarretados através do meio adotado, ponderando-se as hipóteses; Os sub-princípios são cumulativos para fins de adequação ao princípio da proporcionalidade. Vale destacar que principio da razoabilidade não se confunde com o da proporcionalidade: A razoabilidade nasceu fruto do direito norte-americano, sendo um principio bastante aberto e subjetivo, relacionado a um equilíbrio entre os meios e fins pretendidos. A proporcionalidade surge do Direito Alemão, apresenta-se de forma mais objetiva do que a razoabilidade e divide-se nos 3 sub-princípios mencionados. 12 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 No Brasil, a maior parte da doutrina (ex. Luís Roberto Barroso), assim como a jurisprudência do STF utilizam os termos “razoabilidade” e “proporcionalidade” como sinônimos. Porém, alguns autores fazem distinção entre esses dois termos (Virgílio Afonso da Silva e Humberto Ávila). Importante destacar que o Principio da Proporcionalidade é um princípio implícito na ordem constitucional, emergindo de interpretação do Princípio do Devido Processo Legal Substancial. Vale destacar que o Princípio da Proporcionalidade e razoabilidade podem ser vistos explicitamente em diversos diplomas legais: Art. 2.º, VI, da Lei n. 9.784/99, Art. 156 do CPP, Art. 282, 1 e II, do CPP. 10 . Princípio da relatividade ou conveniência das liberdades públicas: Segundo este princípio, não há princípios absolutos, pois todos encontram limites em outros princípios constitucionais. Para que a convivência das liberdades públicas seja possível, é necessário que tenham restrições. Se considerassem alguns deles como absolutos, em caso de colisão entre princípios, não haveria como resolvê-los. Nesse sentido, deve haver uma cedência recíproca entre os princípios, para que se possa alcançar a solução. Alguns princípios têm uma carga valorativa maior, porém, nenhum será superior a todos os demais. O STF possui várias decisões dizendo que não há direitos absolutos. MS 23.452/RJ; AI 595.395/SP; INQ 2.424/RJ Obs: Norberto Bobbio sustenta duas exceções à relatividade. Ele considera como tendo caráter absoluto os direitos a não ser torturado e o direito a não ser escravizado. Distinção entre princípios materiais e princípios instrumentais (Luis Roberto Barroso): Princípios instrumentais, também conhecidos como postulados normativos, são aqueles utilizados na interpretação de determinadas normas constitucionais ou legais. Também conhecidos como metanormas. Ex.: princípio da unidade da constituição; força normativa e etc... O princípio material é aquele que impõe um estado ideal de coisas. Ex.: princípio da isonomia é um princípio material com valor igualdade. Princípio da liberdade. Princípio da dignidade humana. Quem cria os princípios implícitos? A doutrina e a jurisprudência não criam estes princípios, apenas os evidenciam, sendo abstraídos de outros princípios 13 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | explícitos. O princípio da proporcionalidade, por exemplo, não é encontrado expressamente no ordenamento jurídico, porém, serve de parâmetro. Princípios implícitos podem servir de parâmetro? Sim. O parâmetro abrange não apenas normas expressas, mas também princípios implícitos. Ex. Princípio da razoabilidade e proporcionalidade. - CONFLITO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS: Busca-se estudar quais são os meios para solucionar as hipóteses de conflitos constitucionais, mas primeiramente o fundamental é estabelecer a distinção estrutural entre normas constitucionais. A DOUTRINA DIVIDE AS NORMAS CONSTITUCIONAIS EM PRINCÍPIOS E REGRAS: Princípios Regras Conteúdo: Alto grau de abstração. Mandados de otimização. O princípio visa buscar um estado ideal de coisas. Ex. dignidade da pessoa humana. Eficácia – Indeterminada; Não especifica incidência. Aplicabilidade – mediata ou indireta, pois para aplicação de um principio precisa-se de uma intermediação de uma regra. O principio não se aplica diretamente a uma situação. Solução de Conflitos: Os princípios são passiveis de ponderação, devendo ser aplicados de forma a não permitir o esvaziamento de nenhum dos princípios aparentemente conflitantes. Conteúdo: baixo grau de abstração. Mandados de determinação. Aplica-se a um caso específico. Eficácia: determinada, especifica sua incidência. Aplicabilidade: imediata ou direta. Solução de Conflitos: Adota-se o Sistema “all or nothing”, segundo Dworking, aplicando-se uma norma em detrimento da outra. A solução do conflito entre regras deve pautar- se nos seguintes critérios: hierárquico; temporal; e especificidade. CONFLITO ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS: 1. Conflito entre norma materialmente constitucional e formalmente constitucional: Otto Bachof defende a hierarquia entre normas constitucionais, logo, uma norma materialmente constitucional prevaleceria sobre uma norma formalmente constitucional. Porém, adota-se no Brasil a Unidade Constitucional, não havendo hierarquia entre normas constitucionais, hipótese em que o conflito deve ser solucionado por outros critérios. 14 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 2. Conflito entre norma originária e derivada: Prevalece normalmente a norma derivada (posterior – critério temporal), salvo se a norma originária for cláusula pétrea. 3. Conflito entre normas originárias: 3.1. Conflito entre Princípios: Utiliza-se o critério da ponderação ou cedência reciproca, que deve ser analisada no caso concreto, o que significa que não se sabe de antemão qual deve prevalecer na situação. A análise deve ser realizada in concreto, valendo-se do princípio da proporcionalidade. Na proporcionalidade, devem ser analisados: Adequação, Necessidade e Proporcionalidade propriamente dita. (Teoria dos Três Degraus) 3.2. Conflito entre Regras: All or nothing/Tudo ou nada. Aplica-se uma regra ou outra. Conflito entre Princípios e Regras: Diante de conflito entre princípios e regras constitucionais originárias prevalecem as regras,visto que se trata de um preceito que determina a própria incidência do princípio diante do caso concreto, dotando-se de maior especificidade. Ex. Princípio da não extradição de brasileiros. Regra: Salvo no caso de crime cometido antes da naturalização. Princípio da Vedação da Pena de Morte. Regra: Salvo no caso de guerra declarada. ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO PREÂMBULO CONSTITUCIONAL Natureza Jurídica: Há divergência doutrinária sobre a natureza jurídica do preâmbulo constitucional: 1. o preâmbulo é compreendido como um conjunto de preceitos idênticos aos demais consagrados no texto da Constituição, sendo dotado de força normativa cogente; 2. o preâmbulo participa das características jurídicas da Constituição, mas sem se confundir com os demais dispositivos; 3. e o preâmbulo não se situa no domínio do Direito, mas da política ou da história, possuindo apenas um caráter político- ideológico destituído de valor normativo e força cogente, motivo pelo qual não pode ser invocado como parâmetro para o controle de constitucionalidade – tese albergada pelo STF. A norma do preâmbulo tem força cogente, coercitiva? Não, pois segundo o STF, trata-se norma estritamente interpretativa. Nesse sentido, não pode servir de parâmetro de constitucionalidade. 15 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | As constituições estaduais são obrigadas a consagrar o preâmbulo? Não, não se trata de norma de repetição obrigatória nas constituições estaduais, mas sim normas de possível imitação. A expressão Deus fere a noção de estado laico ou leigo? A priori, Estado Laico é aquele que não prega nenhuma religião como oficial. O STF entende que tal expressão não fere o ideal laico do Estado, vez que a expressão passa uma ideia de serenidade. Vale ressaltar que Flavia Piovesan afirma que a referência a Deus afronta a adoção do Estado Laico. PARTE DOGMÁTICA (ART. 1 AO ART. 250) Possui parte cogente e pode ser utilizada como paradigma de constitucionalidade. ATOS DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - ADCT Trata-se de parcela da Constituição destinada a regular a transição do antigo para o novo ordenamento jurídico – constitucional (direito intertemporal). Maria Helena Diniz chama o ADCT de normas constitucionais de eficácia exaurida, pois, cumprida a finalidade para a qual ela foi criada exaurem-se os seus efeitos. Nascem para regular uma situação passageira e quando atingem o seu efeito ficam apenas “flutuando” no ordenamento jurídico. Ademais, o ADCT tem natureza de norma constitucional e poderá, portanto, trazer exceções ao que dispõe o corpo da Constituição. Assim, o ADCT poderá excepcionar regras gerais do corpo, por apresentar a mesma natureza jurídica delas, podendo ser modificado via Emenda Constitucional. Possui eficácia exaurida, já que representa a transição de um Estado Constitucional pretérito para o atual de 1988. Importante lembrar que as normas constantes do ADCT possuem o mesmo grau de eficácia que as demais normas constitucionais. Art. 3, ADCT - Depois de 05 anos da promulgação a Constituição poderia ser revisada. A revisão constitucional fora prevista para ocorrer uma única vez no que tange à CF/88. Em 94 tivemos a única revisão pelo qual passou o texto constitucional, surgindo 6 emendas de revisão. Não existe mais possibilidade para EMENDAS DE REVISÃO, segundo corrente majoritária. IMPORTANTE: A norma do ADCT tem força cogente, podendo ser utilizada como objeto para análise de constitucionalidade. 16 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 TEORIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Classificação adotada pelo STF (Prof. José Afonso da Silva): Eficácia Plena São aquelas que desde a sua promulgação estão aptas para produzir todos os seus efeitos, independente de qualquer norma integrativa infraconstitucional. A norma constitucional não pode sofrer restrição, mas admitem regulamentação. Esse é o aspecto mais importante da aplicabilidade da norma de eficácia plena. O legislador não pode restringir essa norma. É isso que a diferencia da norma de eficácia contida. Eficácia Contida São aquelas que produzem efeitos desde a promulgação, no entanto, podem ter sua abrangência reduzida por uma norma infraconstitucional. Trata-se de uma norma que pode ser contida por norma simples (Ex.: Art. 5, XIII. Liberdade profissional atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer). Trata-se de norma de eficácia redutível ou restringível e, enquanto não materializado o seu fator de restrição, a norma tem eficácia plena. José Afonso da Silva traz a nomenclatura “normas de contenção” para as normas que restrigem o texto constitucional.. OBS.: Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condic ̧ões legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico, por exemplo, prescinde de controle – STF . RE 414426. A doutrina clássica dividia as normas em autoaplicáveis (autoexecutáveis, isto é, são completas, produtoras de plenos e totais efeitos, sem necessidade de regulamentação, a partir da entrada em vigor da Constituição) e não autoaplicáveis (não autoexecutáveis, isto é, não têm plena eficácia, exigindo, portanto, complementação, a partir de norma infraconstitucional), estas, diferentemente das primeiras exigiam a complementação do legislador para produzirem efeitos. Essa classificação não é aceita no Brasil, pois o entendimento é que todas as normas são autoaplicáveis. Mas as bancas costumam cobrar esses conceitos. Eficácia Limitada É aquela norma que, mesmo com a sua promulgação, não está apta para produzir todos os seus efeitos, necessitando de regulamentação infraconstitucional para ter eficácia. É norma de aplicabilidade indireta, mediata, reduzida ou diferida. No entanto, segundo as próprias palavras do ilustre José Afonso da Silva, mesmo sendo normas de eficácia limitada, elas produzem um mínimo efeito: o de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores. Há duas espécies de normas limitadas: 17 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 1 - Limitada de princípio institutivo ou organizativo. 2 - Limitada programática Se reveste em forma de promessas ou programas que visam atingir fins sociais. Característica principal da Constituição Dirigente. PODER CONSTITUINTE Conceito: consiste no poder de criar uma constituição ou de proceder às reformas necessárias para atualização do texto constitucional. Quantas vezes o constituinte originário foi exercido no país? No Brasil tivemos 8 Constituições. A teoria do poder constituinte é uma justificativa a fim de legitimar o exercício do poder constituinte. O grande teórico do poder constituinte é Emmanuel Joseph Sieyes (“O que é o terceiro Estado” – Obra de autoria do referido teórico). 1ª Estado – Clero 2º Estado – Nobreza 3º Estado - Burguesia. Sieyes era Deputado do terceiro estado e interpretava que a massa estava no terceiro estado, classe menos favorecida da população. O abade Sieyes pregava que a legitimidade do poder constituinte deveria estar nas mãos da massa, da burguesia, terceiro estado. Caso contrário, o poder estaria nas mãos da minoria. Os poderes estavam concentrados no 1º e 2º Estados e o referido autor pregava que o poder constituintedeveria estar nas mãos do terceiro estado, já que se tratava da massa e, como tal, teríamos maior legitimidade para a tomada de decisões. TITULARIDADE E EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE O titular do poder constituinte é o POVO e é exercido pela Assembléia Nacional Constituinte. Contudo, Sieyes mencionava que o titular do poder constituinte era a NAÇÃO. No estado democrático sempre teremos o povo como titular do poder constituinte, entretanto, o seu exercício pode ser modificado de uma constituição para outra, ou seja, a titularidade é permanente e o exercício pode ser alterado de constituição para constituição. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE: A doutrina comumente classifica o poder constituinte em: poder constituinte originário e poder constituinte derivado. Por sua vez, o poder constituinte derivado subdivide-se em reformador e decorrente. 18 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO Trata-se do poder de criar uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica constitucional antecedente. Trata-se de um poder anterior, superior e posterior a qualquer criação constitucional. NATUREZA JURÍDICA: Poder de fato, pois ele não tem base jurídica e é ilimitado. Ele cria e estabelece o direito. Ele antecede o próprio direito, baseado na matriz inglesa. (prevalece no Brasil) - DIFERENÇA ENTRE PODER DE FATO E PODER JURÍDICO: Poder jurídico é aquele poder que é limitado pelo direito. Poder de fato ou energia social poder ilimitado juridicamente. Como o constituinte originário é ilimitado, ele possui natureza jurídica de PODER DE FATO. CARACTERÍSTICAS: inicial; autônomo; soberano; ilimitado; incondicionado; e permanente; O Poder Constituinte Originário é permanente porque não desaparece após a elaboração de uma nova constituição; o poder continua latente, continua existindo. Ainda que não haja materialização, o poder constituinte originário existe e segue hibernando em nós, o povo, que somos seus titulares. Ademais, o constituinte originário deve ter eficácia atual por constituir força histórica apta a realizar os fins a que se propõe. MITIGAÇÃO DA ILIMITAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE: Cumpre mencionar que o poder nem sempre será ilimitado, ou seja, o Direito não pode retroceder em termos de garantias e direitos fundamentais. (Princípio da proibição ao retrocesso OU Efeito Cliquet OU Proibição da Evolução Reacionária.), Canotilho. Ademais, os jusnaturalistas afirmam que o direito natural é um limitador ao poder constituinte originário, de certa forma mitigando sua ilimitação. A doutrina atual entende que há sim limitações ao Poder Constituinte Originário, pois, se este é um poder de fato baseado na própria sociedade é nesta que ele encontrará os limites decorrentes da própria sociedade tais como: históricos, axiológica, culturais. Como regra, em prova objetiva, devemos marcar que o poder constituinte originário é ilimitado. No Brasil tivemos quatro constituições por convenção (1891, 1934, 1946,1988) e mais quatro constituições por outorga (1824, 1937, 1967, 1969). 19 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | EFEITOS DA NOVA CONSTITUIÇÃO EM RELAÇÃO À ANTERIOR: Teoria da desconstitucionalização: é defendida no Brasil por Pontes de Miranda: ele defendia que uma nova Constituição só revoga no que for contrário a anterior. Já o que for compatível, permanece no ordenamento jurídico, mas são rebaixadas com status de norma infraconstitucional. No Brasil só poderia haver desconstitucionalização se prevista pela CF. Teoria da recepção material de normas constitucionais anteriores: A premissa básica é a mesma que a teoria acima. A diferença é que as normas compatíveis, embora também não sejam revogadas por essa teoria, são recepcionadas pela nova ordem jurídica constitucional como norma constitucional. Também só poderia haver no Brasil se expressamente previsto. Ex: Art. 34, ADCT Teoria da revogação: É adotada em regra no Brasil, salvo se expressamente prevista em sentido contrário. No Brasil, a edição de uma nova Constituição revoga totalmente a CF anterior. EFEITOS DA NOVA CONSTITUIÇÃO EM RELAÇÃO AO ORDENAMENTO INFRACONSTITUCIONAL ANTERIOR: 1. Teoria da inconstitucionalidade superveniente: Defende que norma anterior à nova constituição não será revogada, mas sim considerada uma lei inconstitucional. Embasa isso o fato de que só pode haver revogação de normas de mesma natureza e hierarquia. Sendo assim, norma constitucional não poderia revogar norma infraconstitucional. O STF, contudo afirma: A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais as leis anteriores com ela conflitantes, mas sim, revoga-as. (STF–ADI 2 –DF) Nesse contexto, uma Emenda Constitucional pode revogar uma lei? Não, pois a emenda é feita pelo poder constituinte derivado e a lei é feita pelo Congresso Nacional, que são poderes distintos; e, além disso, essas normas pertencem a hierarquias distintas. Então, quando a lei é incompatível com uma nova emenda, haverá “não-recepção”, e não a revogação. 2. Teoria da revogação ou da não-recepção: Defende que norma anterior que contrariar a nova CF deve ser revogada. Adotada no Brasil. O vício, contudo, pode ser material ou formal: 20 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 (1) Incompatibilidade ou vício material É o vício de conteúdo. Em regra, impede a recepção. (2) Vício de forma Não impede a recepção, em regra. A exceção está no vício formal orgânico decorrente da federalização da matéria, que impede a recepção da norma. O vício formal orgânico decorrente da desfederalização não impede a recepção. Ex: EC 69. 3. Teoria da revogação por inconstitucionalidade: Canotilho faz a junção das duas teorias anteriores. Para ele não se trata simplesmente de uma revogação; pois a revogação propriamente dita se dá entre normas de mesma hierarquia. Para ele também não se trata de uma situação de inconstitucionalidade clássica, pois aqui a norma objeto de controle é posterior a Constituição. Logo, a lei é analisada com base na CF vigente à época em que a lei foi editada. Assim, teremos uma revogação por inconstitucionalidade. PODER CONSTITUINTE DERIVADO Conceito: Trata-se de poder que viabiliza alteração do texto constitucional a fim de proporcionar a adequação do texto constitucional ao dinamismo social. O poder constituinte derivado se encontra inserido no texto constitucional e é um produto de criação do poder constituinte originário, atuando como mecanismo de atualização do texto constitucional. O poder derivado tem natureza jurídica de PODER JURÍDICO, pois encontra limitação pelo direito. CARACTERÍSTICAS: derivado, subordinado, limitado e condicionado. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO: Derivado Reformador: Possibilidade prevista no texto constitucional de alteração de seu texto, desde que cumpridos os requisitos previstos na norma. Tal reforma pode se perfazer através de Emendas Constitucionais e por Revisão Constitucional. Derivado Decorrente: Possibilidade dos estados-membros, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem através das constituições estaduais. No caso do DF, a maioria da doutrina que trata do tema, entende que haveria poder constituinte decorrente. Segundo esse entendimento majoritário, a natureza da Lei Orgânicado DF é a mesma das Constituições Estaduais. Por outro lado, contudo, com relação aos municípios, segundo entendimento majoritário, não haveria que se falar em poder constituinte decorrente, uma vez que as leis orgânicas municipais têm como fundamento de validade uma Constituição estadual. Nesse sentido, seria um poder decorrente de outro poder decorrente, e não poderia ser admitido. (Marcelo Novelino discorda desse posicionamento). 21 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL Trata-se de uma visão moderna que decorre da ampliação da proteção aos direitos humanos, deriva de um processo de expansão jurídica da esfera de proteção dos direitos humanos e vem se intensificando após a segunda guerra mundial. Maurício Andreioulo Rodrigues defende a existência de um tertium genus de poder constituinte, que busca sua “fundamentação” menos na vontade do povo-nação e mais na vontade do povo-cidadão universal, que é seu verdadeiro titular. Um poder preocupado com a formação de uma Constituição supranacional elaborada legitimamente e, por conseguinte, apta a vincular os Estados ajustados sob o seu comando. Segundo essa teoria, o titular do poder constituinte supranacional é o cidadão-universal. EMENDAS CONSTITUCIONAIS – ART. 60 A iniciativa para proposta de emenda constitucional é concorrente: 1. Presidente da República; 2. De um terço, no mínimo, dos membros da Câmara ou do Senado; 3. De mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. QUÓRUM: A PEC deve ser aprovada por 3/5 dos membros; SESSÃO: Separada em cada Casa (CD e SF); TURNOS: A PEC deve ser analisada em 2 turnos em cada Casa; PROMULGAÇÃO: Ao contrário do que acontece com o processo legislativo da lei ordinária e complementar, a promulgação NÃO é realizada pelo Presidente, mas sim pelas Mesas da CD e SF. O Presidente somente participa do processo de PEC quando ele mesmo propõe. Limites Circunstanciais: Uma emenda constitucional não pode ser aprovada na vigência de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. Muito cuidado, pois a Intervenção Estadual em Município não inviabiliza a reforma da Constituição Federal, mas, se for intervenção federal no Município localizado em Território, inviabilizará a reforma da Constituição Federal; Limites Materiais: Não será objeto de deliberação: 1. forma federativa do estado; 2. voto direto, secreto, universal e periódico; 3. separação dos poderes; 4. direitos e garantias individuais. 22 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 A CF fala em direitos e garantias individuais. Contudo, parte da doutrina considera que as cláusulas pétreas abrangem não apenas os direitos e garantias individuais, mas todos os direitos fundamentais (ou pelo menos uma boa parte deles). Nesse sentido, Ingo Sarlet, Rodrigo Brandão. Mas esse não é o entendimento adotado pelo Cespe, nem o que a literalidade da Constituição diz. (Canotilho) - Nossa constituição possui limitações materiais implícitas, como: 1.Titularidade do poder constituinte (povo). 2. Forma de governo (Republicano). 3. Sistema de governo (Presidencialista). 4. Processo de alteração Constitucional (art.60). O processo de alteração constitucional por via de emendas NÃO PODE SER ALTERADO, pois acarretaria grande instabilidade jurídica ao Estado e estaria em manifesta afronta a vontade do constituinte ordinário. - É POSSÍVEL A ALTERAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE MODIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO? 1º) José Afonso diz que sim, desde que seja para tornar o procedimento mais dificultoso. 2º) Gilmar Mendes diz que não se pode mudar nem para mais nem para menos, pois o Poder Constituinte Derivado Reformador é um poder condicionado e, se isso fosse permitido, alterar-se-ia a estrutura da Constituição. Emenda Rejeitada: Não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Vige o Princípio da Irrepetibilidade absoluta diante da rejeição de emenda constitucional. ** Não há previsão de iniciativa popular para criação de PEC’s, apenas para criação de leis, assim como não há veto do presidente diante de PEC. No entanto, José Afonso da Silva e Pedro Lenza afirmam que a partir de uma interpretação sistemática e harmônica do texto constitucional é possível verificar –art.1,p.único,CF- que há permissão de exercício do poder de reforma direta pelo próprio povo. Nesse sentido, cumpre colacionar que 16 dos estados-membros trazem em suas constituições de forma declarada e expressa a possibilidade de iniciativa popular para fins de PEC estadual. - REVISÃO CONSTITUCIONAL: A previsão da revisão constitucional encontra-se no art.3 ADCT e também é um procedimento formal, obra do poder constituinte derivado, de alteração da constituição, mas não se confunde com a emenda constitucional, pois possuem fundamentos e procedimentos distintos: 23 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | Procedimento para revisão constitucional: 1. sessão unicameral; 2. único turno de discussão; e 3. aprovação por maioria absoluta. Já as emendas constitucionais exigem: 1. sessão bicameral; 2. dois turnos; 3. aprovação por 3/5 dos membros. A emenda de revisão é aprovada em SESSÃO UNICAMERAL, ÚNICO TURNO, devendo ser observada a MAIORIA ABSOLUTA do órgão julgador. ATENÇÃO: A revisão pode tratar simultaneamente de vários assuntos (global), enquanto a emenda trata apenas de um tema específico (pontual). A Revisão Constitucional, além do limite temporal (art. 3º do ADCT) estaria submetida aos limites estabelecidos para as emendas constitucionais, limites circunstanciais e materiais? Como a revisão constitucional é uma das manifestações do poder constituinte reformador, deverá respeitar as limitações materiais e circunstanciais à emenda constitucional (art. 60,4º). Esse material é de uso exclusivo do Coachee/aprendiz do Coaching do Canal Carreiras Policiais, sendo protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Discute-se atualmente a possibilidade de ser instituído novo período para revisões constitucionais: 1. (Majoritária na Doutrina) – Não poderia haver nova revisão constitucional porque o procedimento de alteração da constituição é definido pelo poder constituinte originário, ou seja, caracteriza-se como limite formal e não poderia o poder decorrente alterar o procedimento de reforma da constituição. 2. Segundo Gilmar Mendes, seria possível uma nova revisão constitucional, desde que fosse convocado a se manifestar o poder constituinte originário. Uma vez autorizado, não haveria óbice para instituição de novo período para revisão constitucional. 24 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Os princípios fundamentais encontram-se no início da Constituição, mais precisamente no Título I, arts. 1 ao 4 da CF/88. Art. 1º, caput: A República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e DF constitui-se em Estado Democrático de Direito. (Expõe os princípios estruturais das bases políticas nacionais – Princípio Federativo (Estado Federal); Cuidado: O territórionão faz parte! FORMA DE ESTADO: Federação Se contrapõe à Confederação e é a atual forma adotada pelo Brasil. Esta forma de Estado se caracteriza pela coexistência de um poder soberano e diversas forças políticas autônomas, unidas por uma Constituição. Nesta hipótese, diferentemente da confederação, só existe um poder soberano, sendo os demais entes detentores de autonomia. O ente soberano possui poder supremo na ordem interna e independente na ordem externa, podendo firmar relações e acordos com quem entender. Já o poder autônomo é o poder concedido aos demais entes para elaborarem normas de auto-organização, autolegislação, possibilitando o estabelecimento de auto-governo para autoadministração, sempre pautados pelos limites impostos pelo poder soberano. FORMA DE GOVERNO - FMR Monarquia: Palavra de origem grega, monarchía, governo de um só, caracteriza-se pela vitaliciedade, hereditariedade e irresponsabilidade do Chefe de Estado, não acarretando responsabilidade política, como acontece na Inglaterra e acontecia no Brasil Império. República: Palavra de origem latina, res pública – coisa pública –, caracteriza-se pela eletividade, temporariedade e responsabilidade do Chefe de Estado. Nesta forma de governo são realizadas eleições periódicas para escolha do representante, que responde pelos seus atos. SISTEMA DE GOVERNO - SPP O sistema de governo é avaliado de acordo com o grau de relacionamento entre os Poderes Executivo e Legislativo; desta sorte, existem três principais sistemas. Presidencialismo: Neste sistema de criação norte-americana, os Poderes Executivo e Legislativo são independentes e harmônicos entre si, apresentando algumas características básicas: a) a chefia de Estado e chefia de governo atribuídas a uma mesma pessoa; b) o Presidente da República é eleito pelo povo, de forma direta ou indireta; 25 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | c) apesar da separação, há participação do executivo no processo legislativo como o exercício do veto (art. 66, § 1.º) e a edição de medida provisória (art. 62). Isso só é possível graças ao sistema de freios e contrapesos. Parlamentarismo: Instituído por influência inglesa, o Executivo e o Legislativo são interdependentes, havendo dependência mútua, com as seguintes características essenciais: a) chefia de Estado e chefia de Governo atribuídas a pessoas distintas. A primeira função de representação externa e interna é atribuída ao Rei, Imperador ou Presidente da República; já a chefia de governo é a condução política do Estado e é atribuída ao Primeiro-Ministro, que é um membro do Legislativo indicado pelo Chefe de Estado. Este tomará posse se for aprovado pela maioria do parlamento; b) o Chefe do Governo não possui tempo de mandato, somente perdendo o cargo pela morte, renúncia, incapacidade civil, se perder o apoio de maioria do parlamento ou por voto de desconfiança; Diretorial ou convencional: Há absoluta subordinação do Poder Executivo ao Legislativo, como acontecia na extinta União Soviética. A primeira federação no mundo foi a norte-americana, que nasce a partir de uma confederação, pois antes os estados-membros norte-americanos eram países autônomos separados. A posteriori, formou-se a federação com a união dos “paises autônomos e soberanos” para tornar-se um poder econômico e político mais forte, formando a Federação dos Estados Unidos. Nesse movimento de fora para dentro, temos a formação federativa Centrípeta. No Brasil a Federação surgiu de forma diametralmente oposta à constituição norte-americana. No Brasil, o poder que estava centralizado fora descentralizado para os Estados-Membros, ratificada pela autonomia concedida aos Estados-Membros. Até 1988 os municípios nem mesmo tinham natureza de ente administrativo. Os municípios atualmente possuem autonomia político-administrativa. A esta formação da Federação chama-se formação Centrífuga. CARACTERÍSTICAS DO ESTADO BRASILEIRO: São características do Estado brasileiro: a) sistema de governo: presidencialismo; b) regime de governo: democrático; c) forma de governo: República (difere da Monarquia, pois não há sucessão hereditária e o exercício do poder não é vitalício); d) sistema de governo: presidencialismo (o Chefe do Estado e o Chefe do Governo estão reunidos na mesma pessoa, ao contrário do 26 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 parlamentarismo, no qual o Chefe de Estado é o Rei ou o Presidente e o Chefe de Governo, o Primeiro-Ministro, o qual, para manter-se no poder, depende do apoio do Parlamento). A autonomia dos estados-membros significa uma quádriplice capacidade: 1. Auto-organização; - Capacidade conferida aos estados federados para definir suas próprias normas de organização, estabelecerem suas próprias constituições. Estas entidades são dotadas de poder constituinte derivado (pois encontra seu fundamento na Constituição Federal) e decorrente (pois emerge da forma federativa de Estado). 2. Auto-governo; - Os estados federados possuem poderes próprios: Executivo, legislativo e judiciário. 3. Auto-legislação; - Capacidade dos estados federados criarem suas próprias leis. 4. Auto-Administração: - Capacidade dos estados federados em administrar seus próprios serviços e atividades. Não existe federação sem um sistema de repartição de competência entre os entes. Ademais, a existência de intervenção federal também é uma característica do sistema federativo. Diferenças entre Federação e Confederação: Ambos são sistemas de organização do Estado. Porém, na federação, os membros têm autonomia, enquanto na confederação têm soberania. Além disso, na Federação, os membros não podem se separar, em virtude da indissolubilidade do pacto federativo, ao contrário do que ocorre na confederação, em que há o direito de secessão, de se separar. Na Federação, os cidadãos possuem uma única nacionalidade; na confederação não. Por fim, a Federação se organiza mediante Constituição, e a Confederação, por tratado internacional. - CRIAÇÃO DE TERRITÓRIOS - (art.18,2º) Encontra-se disciplinado no art. 18, § 2º, da CR/88. Atualmente não existem territórios no Brasil, pois os últimos foram extintos pelo ADCT (o Território do Amapá e Roraima foram transformados em Estados – art. 14 do ADCT, e o de Fernando de Noronha foi incorporado ao Estado de Pernambuco – art. 15 do ADCT). Os territórios fazem parte da União, são desprovidos de autonomia 27 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | política, podendo ser divididos, redivididos ou reunidos por aquela, sem maiores dificuldades. Possuem apenas autonomia administrativa, admitem a divisão em Municípios. Os territórios possuem um Governador, nomeado pelo Presidente da República, mediante aprovação do Senado Federal (art. 84, XIV, da CR/88), e elegem 4 Deputados Federais (art. 45, § 2º, da CR/88), não elegendo Senadores. Apesar da inexistência hodierna de territórios federais, a CF/88 prevê a possibilidade de criação de territórios através de LEI COMPLEMENTAR, sem qualquer outra exigência. Vale lembrar que os territórios, se criados, não terão status de entes federativos, não possuindo, por conseguinte, qualquer autonomia organizacional. Contudo, os territórios, se criados, poderão instituir municípios. IMPORTANTE: Ao contrário da União, dos estados e dos municípios, os Territórios Federais não são entes federativos.Os territórios têm natureza jurídica de autarquias territoriais federais, pois integram a União, como mera divisão administrativo-territorial, sem autonomia política. O Território não elege Senadores (pois não é ente federativo), mas apenas Deputados Federais. ** TERRITÓRIOS NÃO SÃO OBRA DO PODER CONSTITUITE DECORRETE! - INCORPORAÇÃO, SUBDIVISÃO E DESMEMBRAMENTO DE ESTADOS A incorporação, subdivisão e desmembramento de estados depende da aprovação prévia da população diretamente interessada, através de plebiscito convocado pelo Congresso Nacional, materializada por LEI COMPLEMENTAR. (Plebiscito + Lei Complementar) O STF entende que população diretamente interessada pauta-se no Principio da Unidade Sociocultural do Estado, toda a população do Estado deve se sujeitar ao plebiscito. Assim, não somente as pessoas do local do desmembramento deverão participar do plebiscito, mas sim, todos os eleitores diretamente interessados, considerados como tais os eleitores do Estado. - CRIAÇÃO, FUSÃO E DESMEMBRAMENTO DE MUNICÍPIOS O Município é pessoa jurídica de direito público interno, dotado de autonomia, assegurada na capacidade de autogoverno e administração própria. Os Municípios se auto-organizam por meio da Lei Orgânica Municipal, que será votada em 2 turnos, com interstício de 10 dias, sendo aprovada por 2/3 dos membros da Câmara Municipal. As principais normas 28 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 a eles referentes encontram-se na Constituição Federal; no entanto, as regras específicas constam na Lei Orgânica de cada Município. Estrutura dos Municípios: Poder Legislativo (arts. 29 a 31), sendo exercido pela Câmara Municipal, com número de Vereadores proporcional à população do Município, observados o mínimo de 9 e o máximo de 55, segundo o art. 29, IV, da CR/88; Poder Executivo (arts. 29 a 31), exercido pelo Prefeito e VicePrefeito, eleitos para um mandato de 4 anos; e impostos municipais (art. 156). Não existe Judiciário municipal. Os municípios podem ser criados, objeto de fusão, desmembrados ou incorporados, dentro do período determinado por Lei Complementar, desde que seja realizado Plebiscito e Estudos de Viabilidade e instrumentalizado por LEI ESTADUAL. Nesse sentido, faz-se necessário Lei Complementar delimitando o período em que se faz possível a criação de municípios. No entanto como ainda não há L. Complementar autorizativa, atualmente, não há respaldo legal para a criação, desmembramento e fusão de municípios. Em sede de ADI 3686, o STF determinou o prazo de 18 meses para o CN elaborar a Lei Complementar Federal permitindo a aplicação do art. 18,4º. O CN não elaborou a LEI, mas criou a EC57 e acrescentou ao ADCT o art. 96, afirmando que todos os municípios criados com base em lei estaduais até 31/12/06 estão com a situação constitucional completamente regularizada. Nesse diapasão, a partir de 2007 todas as criações e desmembramentos de municípios são considerados irregulares, face à ausência de Lei Complementar que autorize e regulamente a criação, fusão e desmembramento de municípios. MUNICÍPIOS PUTATIVOS(IMPORTANTE) ATENÇÃO: Quem convoca plebiscitos e referendos é o Congresso Nacional através de Decreto Legislativo. PRINCÍPIO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: Consagra o nosso regime político através do Estado Democrático de Direito e, para tal, deve se assentar no pilar da soberania popular. O povo é quem conduz as diretrizes políticas. (art. 1º, p.único - CF) Estado de Direito é aquele politicamente organizado e que obedece as suas próprias leis. Nem sempre esse Estado de Direito será um estado democrático. Com o Estado de Direito, instala-se o império da lei. Lei complementar autorizando = Plebiscito + Estudo de viabilidade + Lei Estadual. 29 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | O modelo de “Estado Democrático” ganhou esse nome, pois foi caracterizado pela universalização do sufrágio. Hoje, o sufrágio atingiu tal grau de universalização, que dificilmente teremos como avançar nessa liberdade. Hoje, praticamente toda a população com capacidade vota e, além disso, existem, também, mecanismos de democracia direta, como, p.ex., plebiscitos, referendos, iniciativa popular de leis, ação popular. Recall” → Alguns países adotam o mecanismo de democracia direta do “recall”, que é uma consulta feita à população a respeito da manutenção ou não de um governante no cargo. O “recall”não existe no Brasil. A Constituição Venezuelana adota esse mecanismo no seu art. 223. FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL – ART.1º: Processo mnemônico: SO CI DI VA PLU I. Soberania: A soberania pode aparecer sobre duas vertentes: Soberania Externa: Independência na ordem internacional. Nas relações recíprocas entre estados estrangeiros não há hierarquia e nem mesmo subordinação. A União não é soberana, pois se trata de um ente autônomo. Quem tem soberania é a República Federativa do Brasil. (Questão DEPOL/RJ) Soberania Interna: Supremacia na ordem interna. Dentro do Estado não pode haver poder maior que o próprio poder ESTATAL. II. Cidadania: A cidadania pode aparecer sob duas perspectivas: Cidadania em sentido amplo: Conjunto de obrigações firmadas entre o Estado e o seu nacional (nacionalidade). Cidadania em sentido estrito: Aptidão para titularizar direitos políticos, através do Título de Eleitor – Meio pelo qual se perfaz o Estado Democrático de Direito. É esta cidadania que diz respeito à legitimidade ativa para propor Ação Popular, cidadania em sentido estrito. III. Dignidade da Pessoa Humana: Tal princípio é anterior a própria constituição federal, possui origem no cristianismo e se apresenta como “carro chefe” dos direitos e garantias fundamentais. Trata-se do princípio-meta de todo ordenamento jurídico brasileiro. CUIDADO: O princípio da Dignidade da Pessoa Humana, assim como todos os demais, é RELATIVO! IV. Valorização social do trabalho e da livre iniciativa; Surgiu em 1946 e visa harmonizar as relações de trabalho aos interesses do Estado Democrático de Direito. 30 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 V. Pluralismo Político Muitas pessoas confundem o pluralismo político com o pluralismo partidário. O pluralismo político é mais amplo, pois abrange o pluralismo artístico, religioso, político, cultural e de orientações (inclusive sexual). O pluralismo previsto na constituição está relacionado ao direito à igualdade. O respeito à igualdade e à diferença são duas faces da mesma moeda. Tudo isso está destacado tanto no preâmbulo, como no art. 1º e no art. 3º da CF/88. P. único, art. 1º - Consagra a democracia do Estado Brasileiro. Afirma que o povo é o titular do poder constituinte e que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos da constituição. No Brasil, existe tanto o poder direto quanto indireto, quando exercida pelos representantes eleitos. A junção da democracia direta com a indireta forma a democracia semi-direta ou participativa, adotada pela nossa CF. A TRIPARTIÇÃO DE PODERES – CHECK AND BALANCE Os poderes da União são harmônicos e independentes entre si, poderes legislativo, executivo e judiciário. O precursor da tripartição dos poderes foi Montesquieu através de sua obra “O Espírito das Leis”. Montesquieu, contudo, não previu o exercício de função atípica por cada um dos poderes. Atualmente os poderes secomunicam entre si e cada poder exerce funções atípicas: Legislativo – Exerce atipicamente função executiva quando abre processo licitatório para aquisição de bens ou serviços. Exerce a função jurisdicional quando diante do crime responsabilidade do Presidente julgado pelo Senado Federal. Executivo – Exerce função atípica legislativa quando o Presidente edita as medidas provisórias e leis delegadas. Exerce função atípica jurisdicional quando diante do processo disciplinar administrativo e conflitos de natureza econômica que são julgados pelo CADE. O julgamento realizado pelo tribunal marítimo também é um órgão administrativo que exerce função jurisdicional. Judiciário - Exerce função atípica legislativa quando o Tribunal elabora o seu próprio regimento interno. E exerce função atípica executiva quando instaura concurso público ou mesmo realiza licitação. DOS OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA: I. construir uma sociedade livre, justa e solidária; II. garantir o desenvolvimento nacional; III. erradicar a pobreza, a marginalidade e as desigualdades sociais; IV. promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, idade ou qualquer outra forma de discriminação. 31 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | ATENÇÃO: Os fundamentos se apresentam através de substantivos e os objetivos fundamentais se apresentam em forma de verbo. PRINCÍPIOS QUE REGEM A REPÚBLICA FEDERATIVA EM SUAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único: A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, social e cultural dos povos da América Latina, visando a formação de uma comunidade latino-americana de nações. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – ART. 5 AO 17 Os direitos fundamentais e os direitos humanos identificam‐se, pois, no aspecto material, ambos consagram valores ligados à igualdade e à liberdade com vistas à promoção e proteção da dignidade da pessoa humana. A distinção entre eles faz‐se em relação ao aspecto formal, ou seja, no plano de consagração desses direitos. Quando falamos em direitos humanos, estamos nos referindo aos direitos consagrados no plano internacional (art. 5º, §3º da CF). Quando consagrados no plano interno são considerados direitos fundamentais, em regra, nas constituições. Essa distinção não é pacífica na doutrina. Existem autores, inclusive, que nem fazem distinção entre esses termos. CARACTERÍSTICAS: São características dos direitos fundamentais: a historicidade, a inalienabilidade, a irrenunciabilidade, a imprescritibilidade, a universalidade, a concorrência e a limitabilidade. Distinção entre Direitos x Garantias: Garantias são instrumentos criados para assegurar a proteção e a efetividade dos direitos fundamentais. Então, as garantias fundamentais não são um fim em si mesmo, mas sim um meio para a obtenção dos direitos (são um meio a serviço dos direitos). Isto porque, de nada adianta reconhecer e declarar o direito sem um mecanismo para assegurá-lo e protegê-lo. Ex. direito de greve do servidor público. Até hoje não foi regulado. A garantia foi o mandado de injunção. Ex. HC – garantia 32 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | 0 1/ 0 1/ 2 0 15 que protege o direito à liberdade de locomoção. Muitas vezes, o direito e a garantia estão protegidos no mesmo dispositivo. - Sobre o tema greve, importante lembrar: 1. Constituição Estadual pode prever que é proibido que os servidores estaduais substituam trabalhadores de empresas privadas em greve. STF. Plenário. ADI 232/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 5/8/2015 (Info 793). 2. O servidor público NÃO tem direito a remuneração pelos dias parados. Segundo o STJ e STF, é possível o corte (desconto) da remuneração do servidor em greve. Conforme Pargendler, mesmo que o movimento seja legítimo, não é possível autorizar que o servidor grevista seja remunerado. A jurisprudência entende que decisões judiciais impedindo o corte de ponto violam gravemente a ordem administrativa, já que inibem ato igualmente legítimo do gestor público. (STJ, SS 2606) (STF, AgRg no AI n. 824.949/RJ) (STF, MS 15272 DF) Distinção entre garantias e remédios constitucionais: Os remédios constitucionais são espécies de garantias constitucionais. Os remédios são destinados a tutelar direitos fundamentais taxativamente estatuídos no texto constitucional, como ocorre com o Habeas Corpus, Mandado de Segurança. Direitos Sociais x Direitos Individuais: Os direitos individuais são, em sua grande maioria, uma defesa do indivíduo em face ao Estado. São direitos que exigem do Estado, principalmente, uma abstenção, uma não intervenção por parte do Estado na vida do indivíduo. Os direitos sociais, por outro lado, em sua grande maioria, não terão essa característica. Tratam-se de direitos prestacionais, em sua grande maioria. Não exigem uma abstenção, mas sim uma atitude positiva do Estado, com prestações materiais (como, p.ex., fornecimento de educação, saúde, medicamentos, etc.) ou jurídicas (ex. proteção das relações de trabalho, da segurança, acesso à justiça, etc.). In literis: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País... Cumpre observar a literalidade da constituição não faz menção à proteção do estrangeiro em trânsito no país. Assim, se a prova vier perguntando sobre a proteção de acordo com a lei, temos que extirpar a figura do estrangeiro em trânsito no país. TITULARIDADE: O titular por excelência dos Direitos Fundamentais é o ser humano, pessoa física. Entretanto, o STF e doutrina amplamente majoritária defende a interpretação extensiva e teleológica do texto constitucional garante ao 33 D IR EI T O C O N S T IT U C IO N A L | estrangeiro em transito à titularidade dos Direitos Fundamentais. Aqui o legislador disse menos do que queria dizer e interpretativo. Se a dignidade humana é uma qualidade intrínseca a todo ser humano, independentemente de qualquer condição, e se os direitos individuais são aqueles que a protegem mais diretamente, não se pode deixar de assegurá- los a um indivíduo simplesmente em razão da sua nacionalidade e local de residência. (ex. o direito de impetrar habeas corpus não pode ser negado para estrangeiros não residentes no Brasil). Outros direitos, porém, podem ser restringidos, não sendo aplicados aos estrangeiros, como, por exemplo, o direito de associação, ação popular (para cidadãos), concurso público. IMPORTANTE: Para que seja publicada uma biografia NÃO é necessária autorização prévia do indivíduo biografado, das demais pessoas retratadas, nem de seus familiares. Essa autorização prévia seria uma forma de censura, não sendo compatível com a liberdade de expressão consagrada pela CF/88. A pessoa jurídica também pode titularizar Direitos Fundamentais, no que couber. Ex. honra objetiva, propriedade, imagem atributo. De acordo com o ministro Gilmar Mendes, as pessoas jurídicas também fazem jus aos Direitos Fundamentais Processuais: ampla defesa, contraditório, duração razoável do processo, inclusive as pessoas
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