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Marília Mattos maridmij@gmail.com 1 DIREITO PENAL II DOCENTE: SEBASTIAN MELLO CRONOGRAMA SEMESTRAL 2018.2 Data da avaliação 1: 28 de setembro Data da avaliação 2: 23 de novembro ANOTAÇÕES | 1ª AVALIAÇÃO Aula 1 Infração penal Quando se fala de infração penal, fala-se de uma categoria de atos ilícitos. No Brasil, as duas categorias são crime e contravenção; Crime e contravenção o Do ponto de vista ontológico, da essência, não há diferença entre crime e contravenção. A diferença, então, é medida não pela essência, mas pela forma; o A diferença entre crime e contravenção é encontrada no Decreto Lei 3914/41, Lei de Introdução ao Código Penal. Considera-se crime a infração que a lei comina pena de reclusão ou detenção, e contravenção é a infração a qual se comina pena de prisão simples; o Exemplo: homicídio é crime porque a lei comina pena de reclusão; Reclusão, detenção e prisão simples o Reclusão: pode começar em regime fechado; o Detenção: não pode começar em regime fechado, mas pode regredir para o fechado; o Prisão simples: nunca cumpre pena no regime fechado, apenas no semiaberto ou aberto; Distinções entre crime e contravenção o O tipo da pena privativa de liberdade cominada (reclusão, detenção ou prisão simples); o Tipos de ação penal A ação penal promovida pelo MP é uma ação penal pública, também chamada de incondicionada pois não depende da vontade da vítima. Para os crimes, a ação penal pode ser Aula 31/07: Crime e contravenção Aula 03/08: Crime como conduta típica (ação e resultado) Aula 04/08: Relação de causalidade Aula 07/08: Elementos do tipo Aula 10/08: Tipo doloso Aula 14/08: Tipo culposo e preter-doloso Aula17/08: Iter criminis Aula 21/08: Crime tentado Aula 24/08: Arrependimento eficaz, desistência voluntária e crime impossível Aula 28/09: Ilicitude e tipicidade conglobante Aula 02/10: Estado de necessidade Aula 05/10: Legítima defesa Aula 16/10: Causas legais de exclusão da ilicitude Marília Mattos maridmij@gmail.com 2 pública e incondicionada (do MP), pública condicionada à representação da vítima ou de iniciativa privada. A contravenção, por outro lado, é quase sempre pública e incondicionada. Não há contravenção movida pelo advogado privado. A contravenção de vias de fato é a única contravenção que depende da representação da vítima: está expressa no artigo 21 do Decreto Lei nº 3.688 de 03 de outubro de 1941: Art. 21. Praticar vias de fato contra alguém; o Não se pune tentativa de contravenção, apenas tentativa de crime; o Não se julga pela lei brasileira contravenção cometida fora do território nacional. Ou seja, não existe extraterritorialidade nas contravenções; o As contravenções são julgadas pela Justiça Estadual, com exceção se a contravenção for praticada por alguém com foro privilegiado da Justiça Federal; o O limite máximo de pena para crimes é de 30 (trinta) anos e o limite máximo para contravenção é de 5 (cinco) anos. Ao adquirir drogas para uso pessoal, o usuário está submetido à prestação de outro tipo de sanção, seja ela prestação de serviços comunitários ou qualquer outro; Aula 2 Crime como conduta típica Conceito analítico de crime o Do ponto de vista material, costuma-se conceituar o crime como a conduta que ofende um bem jurídico maior na Constituição; o O crime é uma conduta típica, antijurídica e culpável. É um comportamento humano típico porque se adequa a uma norma penal (tipicidade formal) e ofende o bem jurídico tutelado pela norma (tipicidade material). É uma conduta ilícita ou antijurídica porque é uma conduta contrária ao Direito. E é uma conduta culpável porque acarreta em responsabilidade pela prática da conduta; Ação e omissão o Ação e omissão = conduta; o É possível cometer um crime tanto por ação quanto por omissão. São os crimes comissivos (ação) ou omissivos (omissão); o A conduta depende de vontade, ou seja, controle neurológico sob os seus movimentos. Caso não haja essa vontade, existe o que chamamos de ausência de conduta que ocorre nas seguintes hipóteses: Coação física: não há conduta quando alguém utiliza de outrem como instrumento mecânico para pratica do crime (não confundir com coação moral); Exemplo: João vê Maria abraçada com Pedro, seu inimigo, na beira da cachoeira e empurra Maria para que ela desequilibre Pedro e este caia e morra. Maria, então, foi utilizada como instrumento mecânico Marília Mattos maridmij@gmail.com 3 para pratica do crime, portanto há ausência de conduta de sua parte; Atos reflexos: não há conduta quando o ato ocorre de um espasmo muscular involuntário. Exemplo: durante um ataque epilético, João buscando salvar Maria, que está engasgada, coloca o dedo em sua garganta, porém tem o seu dedo mordido com força e arrancado. Há ausência de conduta da parte de Maria, pois foi uma contração muscular involuntária. Exemplo: Maria está trabalhando como babá e está com Pedro no colo. Maria, entretanto, ao ligar a televisão leva um choque e deixa Pedro cair no chão e este morre. Também há ausência de conduta; Estados de inconsciência: não há conduta quando a pessoa não tem capacidade de controlar os seus atos. O uso de álcool ou drogas não considera estado de inconsciência. Exemplo: indivíduos sonâmbulos ou que estão hipnotizados; o Por omissão Parte da ideia de um não agir. Além do clássico exemplo de omissão de socorro, temos também o artigo 269 do Código Penal: Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. o É possível cometer um crime comissivo por intermédio de omissão? Sim. Quando a omissão é muito grave, certos crimes comparam-se a ação. Um exemplo é a mãe que deixa de amamentar o seu filho, esta não está cometendo uma omissão, e sim um homicídio; Outro exemplo é o crime de estupro por omissão, que ocorre quando por a mãe sabe que o padrasto estupra a enteada e apenas “assiste” o ato, não tomando providencias quanto ao ocorrido. É chamado de crime omissivo impróprio; o Crimes comissivos por omissão ou crime omissivo impróprio A omissão é tão grave que se equipara juridicamente a uma ação; É um crime onde a lei penal prevê uma omissão, mas pelo fato de o indivíduo ter um dever especial de impedir o dano (esse indivíduo é chamado garantidor), faz-se dessa uma ação; Só é garantidor aquele que puder evitar o resultado. Os bombeiros, por exemplo, não são garantidores nos casos em que os incêndios são completamente absurdos, como no caso das Torres Gêmeas; Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia Marília Mattos maridmij@gmail.com 4 e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: o a) Tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ||| Exemplo: os pais de alguém, ou bombeiros; o b) De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; ||| Exemplo: a babá ou o segurança particular; o c) Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. ||| Exemplo: aquele que joga o familiar no rio para que aprenda a nadar; Todo crime pressupõe resultado jurídico; o Resultado naturalístico É a alteração no mundo exterior provocada pela conduta do agente; Crime material; Crime formal; Crime de mera conduta; o Crime material Também chamado de crime de resultado; Aquele crime cuja consumação requer a produção de um resultado naturalístico, ou seja, necessita haver dano ou perigo a um bem jurídico; Exemplo: homicídio, lesão corporal, etc; Tem conduta e resultado; o Crime formal Também chamado de crime de mera atividade; Aquele crime cuja consumação é antecipada; O legislador se antecipa punindo a mera ação; Prevê conduta e resultado. Exemplo: difamação, que prevê a atribuição de um fato ofensivo a reputação de alguém e o seu resultado, que e lesão a honra. O legislador se antecipa punindo apenas a ação; Exemplo 2: Extorsão mediante sequestro. O crime já esta consumado no momento do sequestro, independente do sequestrador ter recebido ou não o pagamento. Exemplo 3: falsificação de documento, já é crime consumado independente do sujeito ter apresentado o documento em estabelecimento. Novamente o legislador antecipa e pune a mera ação; o Crime de mera conduta Também chamado crime de mera atividade; Não há resultado posterior a conduta praticada; Aquele crime cuja ação confunde-se com o resultado; A conduta em si já é uma lesão ao bem jurídico; Exemplo: violação de domicilio; Marília Mattos maridmij@gmail.com 5 Aula 3 Relação de causalidade material o Conjunto de critérios que vai vincular a conduta como antecedente ao resultado como consequente; É o vínculo, é o elo que vai estabelecer uma conexão entre o antecedente (conduta) e o consequente (resultado); Exemplo: não basta que Marianna observe Duda descendo a ladeira de bicicleta e fique repetindo “vai cair” até que ela caia; para que ela esteja vinculada ao resultado da queda de Duda, é necessário que haja um vínculo entre as ações; o CP Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Causa é a conduta humana antecedente sem a qual o resultado não teria ocorrido daquela maneira; o Tudo aquilo que interfere no resultado de alguma forma é causa; Exemplo: um indivíduo se joga de um prédio e, no meio da sua queda, Sebastian dá um tiro em sua cabeça com um rifle de alta precisão. Sebastian, então, interferiu no momento (mesmo que em alguns milésimos ou segundos) e na forma como o indivíduo morreria, portanto ele deu causa ao resultado; o A teoria da causalidade adotada pelo Código (conditio sine qua non) é chamada de Teoria da Equivalência dos Antecedentes e é a Teoria que regulamenta a causalidade no Direito Penal. Essa teoria diz que não existe causa mais importante ou menos importante; tudo aquilo que contribuiu para que o resultado ocorresse naquele tempo, naquele lugar e daquela forma é causa. O problema dessa teoria é que ela permite, levando isso as últimas consequências, um regresso ao infinito; o Causalidade não é a mesma coisa que responsabilidade; o Causalidade não é a mesma coisa que criminalidade; Processo de eliminação hipotética o “Para chegar as causas efetivamente, deve-se somar a Teoria da equivalência dos antecedente causais ao processo da eliminação hipotética, que é: no campo mental da cogitação e suposições, o aplicador deve proceder a eliminação da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo o resultado não é causa, desaparecendo é causa.” Concausas Marília Mattos maridmij@gmail.com 6 o Circunstâncias que conjuntamente ou paralelamente à conduta do agente interferem na produção do resultado; Preexistentes É uma circunstância anterior à conduta do agente que interfere na relação de causalidade material; o Absolutamente independente Aquela que produz o resultado sozinha; Se há a concorrência de causas absolutamente independentes, o sujeito não responde pelo resultado. Entretanto, pode responder pela tentativa; o Relativamente independente Circunstância que concorre conjuntamente com a conduta do agente e não exclui a imputação; Concomitantes São duas causas que concorrem ao mesmo tempo; Supervenientes É a causa subsequente à conduta do agente; CP Art. 13 § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984); o A que produz o resultado por si só: produzir o resultado por si só significa que o resultado não está na mesma linha de desdobramento físico da conduta antecedente. A lesão causada não é uma consequência natural ou necessária do risco criado; Exemplo: Se Maria atira em João e o hospital em que João está sofre um desabamento, não é justo que Maria responda por homicídio consumado apenas porque João morreu; Atenção: ao causar ferimento à alguém que necessita de intervenção médica, aumenta-se o risco de infecção hospitalar e o sujeito que causou o ferimento responde pelo resultado causado; o Das outras: 1ª exemplo: Carol leva um tiro de Pedro, e no caminho para o hospital, a ambulância é atingida por um Marília Mattos maridmij@gmail.com 7 caminhão e tomba; Causa superveniente relativamente independente; 2ª exemplo: Carol dá uma facada em Pedro com uma faca estava enferrujada. Entretanto, Pedro não é vacinado contra tétano e morre; Causa superveniente relativamente independente; 3ª exemplo: Carol sofre um acidente de ônibus e ao tentar sair deste para ligar para uma ambulância, pisa em um fio de alta tensão e morre; Causa superveniente relativamente independente; CONCAUSAS: EXTRAÍDO DA OBRA “DIREITO PENAL ESQUEMATIZADO – PARTE GERAL, ANDRÉ ESTEFAM E VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES – EDIÇÃO 2016; Desenvolveu -se, no âmbito da teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non, o estudo das causas independentes. Cuida -se de fatores que podem interpor -se no nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, de modo a influenciar no liame causal. A doutrina distingue causas dependentes e independentes. As primeiras seriam as que têm origem na conduta do sujeito e inserem -se dentro da sua linha de desdobramento causal natural, esperada. São elementos situados no âmbito do quod plerumque accidit, isto é, decorrências normais ou corriqueiras da conduta (como ocorre no caso da morte por choque hemorrágico subsequente a um ferimento perfurante profundo; ou, ainda, segundo nossa jurisprudência, na hipótese da morte por conta de infecção hospitalar). Quanto às causas independentes, são as que, originando -se ou não da conduta, produzem por si sós o resultado. Elas configuram um fator que está fora do quod plerumque accidit, ou seja, não pertencem ao âmbito do que normalmente acontece. São eventos inusitados, inesperados, dos quais se pode citar a morte provocada por sangramento oriundo de uma pequena ferida incisa, em vítima hemofílica. De acordo com a teoria da equivalência e seu juízo de eliminação hipotética, quando o resultado for produto de causas dependentes, o agente por ele responderá. No que concerne às causas independentes, entretanto, faz -se necessário distinguir entre as causas absolutamente e as relativamente independentes da conduta. Por causas absolutamente independentes, entendem -se as que produzem por si sós o resultado, não possuindo qualquer origem ou relação com a conduta praticada. Nesse caso, o resultado ocorreria de qualquer modo, com ou sem o comportamento realizado (eliminaçãohipotética), motivo pelo qual fica afastado o nexo de causalidade (fazendo com que não se possa imputar o resultado ao autor da conduta). As causas absolutamente independentes dividem -se em preexistentes ou anteriores (quando anteriores à conduta), concomitantes ou simultâneas (quando ocorrem ao mesmo tempo) e posteriores ou supervenientes (quando se verificam após a conduta praticada). A título de ilustração, citam-se alguns exemplos: a) efetuar disparos de arma de fogo, com intenção homicida, em pessoa que falecera minutos antes (a morte anterior configura causa preexistente); b) atirar em pessoa que, no exato momento do tiro, sofre ataque cardíaco fulminante e que não guarda relação alguma Marília Mattos maridmij@gmail.com 8 com o disparo (o infarto é a causa concomitante); c) ministrar veneno na comida da vítima, que, antes que a peçonha faça efeito, vem a ser atropelada (causa superveniente; nesse caso, o agente só responde pelos atos praticados, ou seja, por tentativa de homicídio). Já as causas relativamente independentes, por seu turno, são as que, agregadas à conduta, conduzem à produção do resultado. Com base na teoria da equivalência dos antecedentes, a presença de uma causa desta natureza não exclui o nexo de causalidade. Do mesmo modo que as causas absolutamente independentes, elas também se dividem em preexistentes ou anteriores, concomitantes ou simultâneas e supervenientes ou posteriores. A título de exemplo, observem -se os seguintes casos hipotéticos: a) efetuar ferimento leve, com instrumento cortante, num hemofílico, que sangra até a morte (a hemofilia é a causa preexistente, que, somada à conduta do agente, produziu a morte). Note -se que, nesse exemplo, pressupõe -se que o sujeito tenha vibrado um golpe leve no ofendido, que não produziria a morte de uma pessoa saudável; b) disparar contra a vítima que, ao ser atingida pelo projétil, sofre ataque cardíaco, vindo a morrer, apurando -se que a soma desses fatores produziu a morte (considera -se, nesse caso, que o disparo, isoladamente, não teria o condão de mata-la, o mesmo ocorrendo com relação ao ataque do coração — causa concomitante); c) após um atropelamento, a vítima é socorrida com algumas lesões; no caminho ao hospital, a ambulância capota, ocorrendo a morte (o capotamento da ambulância é a causa superveniente que, aliada ao atropelamento, deu causa à morte do ofendido). Deste último exemplo há algumas variantes dignas de menção: a vítima chega ilesa da ambulância ao hospital, que se incendeia; a vítima chega sem outras lesões ao hospital, mas falece por decorrência de um erro médico; ou, ainda, depois de ser atendida no nosocômio, tem uma de suas pernas amputadas como consequência da gravidade dos ferimentos e, depois de receber alta, morre num incêndio ocorrido no interior de um teatro, de onde não conseguiu fugir em razão de sua reduzida capacidade de locomoção. Em todas as hipóteses retratadas no grupo das causas relativamente independentes da conduta, há nexo causal entre esta e o resultado (pela teoria da conditio). A imputação do resultado, todavia, exigirá outro elemento, de caráter subjetivo, consistente em se verificar se a causa era por ele conhecida (o que conduzirá à responsabilização a título de dolo), ou, ao menos, previsível (indicativo de culpa). Sem tais requisitos, por óbvio, ter -se -ia a responsabilidade objetiva do agente, algo repudiado de há muito no campo do Direito Penal. As situações designadas como causas relativamente independentes supervenientes da conduta correspondem àquilo que os autores estrangeiros denominam “cursos causais extraordinários ou hipotéticos”. São casos em que não haverá imputação pela teoria da imputação objetiva (como será visto adiante). De qualquer modo, vale consignar que tais situações se enquadram no art. 13, § 1º, do CP, que expressamente exclui a responsabilidade penal. Em suma: ■ as causas absolutamente independentes sempre excluem o nexo causal, de modo que o agente nunca responderá pelo resultado; somente pelos atos praticados; Marília Mattos maridmij@gmail.com 9 ■ as causas relativamente independentes não excluem o nexo causal, motivo por que o agente, se as conhecia ou se, embora não as conhecendo, podia prevê-las, responde pelo resultado; ■ na causa relativamente independente superveniente à conduta, embora exista nexo de causalidade entre esta e o resultado, o legislador afasta a imputação (art. 13, § 1º), impedindo que o agente responda pelo evento subsequente, somente sendo possível atribuir-lhe o resultado que diretamente produziu; _____________________________________________________________________ Teoria da imputação objetiva o Teoria da causalidade de Claus Roxin; o Essa teoria parte do pressuposto de que existe algo além da causalidade mecânica para atribuir alguém à pratica de um tipo penal; o Roxin desenvolveu um princípio geral para essa teoria: só é possível responder por um resultado, ou seja, só é possível ser considerado causador de um resultado se você criou para o bem jurídico um risco relevante e juridicamente proibido. Se o risco criado para o bem jurídico é um risco permitido, o indivíduo não pode responder pelo resultado lesivo que ocorrido, ainda que o resultado fosse desejado; Exemplo: o engenheiro responsável pela construção de um prédio de cem andares não é responsável pela morte de um adolescente que se jogou do 100º andar, mesmo que o engenheiro, secretamente, tivesse vontade de ver alguém se jogando de lá; Exemplo: o vendedor de um caixa de supermercado não pode ser responsabilizado criminalmente por vender água sanitária para alguém que comprou o produto no seu caixa eletrônico e cometeu suicídio consumindo-a; Aula 4 o Risco proibido Só vai haver responsabilidade penal se o risco criado for um risco proibido; O risco deve ser concretizado; Princípio da confiança: os indivíduos devem se comportar na expectativa de que os outros se comportem de forma lícita. Não é possível responder pelos erros de terceiros, exceto quando se tem o dever especial de fiscalizar o dever de terceiros. Só há responsabilidade penal quando o risco age de maneira contrária ao Princípio da Confiança; Âmbito de proteção da norma: só é possível atribuir a alguém a prática do tipo penal se o risco causado estiver dentro do âmbito de proteção da norma. Marília Mattos maridmij@gmail.com 10 Exemplo: durante o expediente do trabalho em uma construção civil, Pedro estava trabalhando sem o capacete e levou um tiro de bala perdida na cabeça. Entretanto, o objetivo do equipamento era protege-lo de acidentes de trabalho e o tiro nada teria a ver com este. Portanto, o seu chefe de trabalho não teria responsabilidade pelo acontecimento, pois este está fora do seu âmbito de proteção; Diminuição de risco: o dano causado não implicará em responsabilidade penal se este representar uma diminuição do risco, ou seja, a sua conduta deve representar um incremento (um aumento) do risco, e não uma diminuição dele. Exemplo: João vê que uma pedra está caindo do 10º andar de um prédio na cabeça de Maria e empurra Maria, que cai no chão e arranha o braço. Portanto, o arranhão produziu um resultado menos lesivo que produziria a pedra na cabeça de Maria; Princípio da autorresponsabilidade da vítima: Heterocolocação em perigo consentido: vítima que aceita que outra pessoa a coloque em perigo; grupo de casos nos quais a vítima com consciência e voluntariedade deixa-se expor ao perigo gerado por um terceiro. Fato típico o Conduta o Resultado o Nexo causal o Tipicidade Tipo penal oDescrição legal de uma conduta a qual se comina uma pena; Tipicidade o Relação que se estabelece entre o tipo e o fato; o Um comportamento para que seja criminoso tem que ser típico. Esse comportamento, que dá causa ao resultado, só será criminoso se ele for típico. Ou seja, tipicidade é uma relação de adequação, de subsunção, de conformidade e de congruência entre uma conduta no caso concreto e o tipo penal em abstrato; Evolução histórica do tipo o Beling TIPO Marília Mattos maridmij@gmail.com 11 O tipo é uma descrição da conduta criminosa a qual se faz um juízo valorativo através da ilicitude para saber se a conduta é ou não contrária ao direito; O tipo é uma relação meramente descritiva de uma conduta; Aula 5 Elementos do tipo Evolução histórica do tipo o Edmund Mezger Tipicidade e ilicitude são uma coisa só; No exemplo da ausência de conduta não há conduta, portanto não há tipicidade, e por consequente não há ilicitude; o Hans Welsel Para Welsel, o tipo penal volta a ser um elemento indiciário da ilicitude; A vontade do agente, ou seja, a sua intenção, integra a conduta e por sua vez a conduta integra o tipo; A tipicidade é um elemento indiciário da conduta. Para ele, existe uma tipicidade chamada tipicidade objetiva e a tipicidade subjetiva; Tipo objetivo o Quando se realiza a conduta prevista no tipo penal; o Exemplo: João jogou uma pedra na cabeça de Pedro; Tipo subjetivo o Doloso: quando João quer jogar a pedra e atinge Pedro; o Culposo: quando João joga a pedra visando atingir uma garrafa, mas sem querer atinge Pedro; o Não há tipicidade subjetiva quando João está jogando tiro ao alvo com uma pedra e do nada Pedro surge e é atingido por essa pedra; o Claus Roxin Existe a tipicidade formal e a tipicidade material; Tipicidade formal o É a concretização do princípio da legalidade. É quando há uma perfeita adequação objetiva e subjetiva da conduta; o Pode ser objetiva ou subjetiva; Marília Mattos maridmij@gmail.com 12 Tipicidade material o Quando a conduta atinge o bem jurídico tutelado pela norma, seja lesando ou expondo ao perigo; É possível haver tipicidade formal sem haver a tipicidade material. Isso porque a conduta só é típica se houverem os dois requisitos; O princípio da insignificância é a ausência da tipicidade material em uma conduta; Adequação típica mediata e imediata o Adequação típica imediata E quando há uma correspondência direta entre a conduta e o tipo sem necessidade de se recorrer a qualquer outra norma; Exemplo: João dá uma facada em Pedro e Pedro morre. Há, então, uma correspondência direta entre a conduta e o tipo de homicídio. É chamado de animus necandi, quando há intenção de matar; o Adequação típica mediata É quando não há uma relação direta de conformidade entre a conduta e o tipo. Para que haja tipicidade, é preciso conjugar o tipo penal com outra norma que funciona como elo, como ponte entre a conduta e o tipo; Exemplo: o Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Pena de tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984 É quando o tipo é conjugado com outra norma para que a conduta seja típica; Tipos o Simples É o tipo descrito na sua forma básica, na sua forma, no seu conceito, nos seus elementos fundamentais. É o tipo descrito na sua forma básica, essencial, pois tem apenas os elementos básicos de sua configuração; Exemplo: Art. 121: Matar alguém: pena – reclusão, de seis a vinte anos; o Qualificados É um tipo “derivado” do tipo simples, pois possui uma qualificadora; Qualificadora é aquela circunstância, prevista em lei, que agregada/acrescida ao tipo básico/fundamental, forma um tipo derivado que redefine para mais a quantidade de pena cominada ao tipo; Marília Mattos maridmij@gmail.com 13 Exemplo: se o homicídio previsto no Art. 121 é praticado mediante pagamento ou promessa de recompensa, a pena deixa de ser de seis-vinte anos e passa a ser de doze-trinta anos para crime hediondo; Exemplo: Art. 155: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel – Pena: reclusão de um a quatro anos, e multa, entretanto se o furto for praticado com abuso de confiança (art. 155 §4), a pena vai de um a quatro anos para dois a oito anos; o Privilegiados É como se fosse uma “qualificadora” ao contrário; É uma circunstância que faz a pena do crime ser menor. É o que ocorre com o homicídio praticado sob o domínio de violenta emoção por meio de provocação injusta, diminuindo a pena; Aula 6 Elementos do tipo o Todo tipo penal possui pelo ou menos um núcleo. O núcleo do tipo é o verbo; Quanto ao núcleo do tipo o O crime comissivo é aquele cujo verbo previsto no tipo corresponde a uma ação; Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: o O crime omissivo é aquele crime cujo núcleo prevê um não agir, um deixar de fazer; Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública; o Tipos simples Aquele que possui apenas um núcleo, apenas um verbo; Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem; o Tipos mistos Aquele que possui mais de um núcleo, ou seja, mais de um verbo; Alternativos Geralmente tem a expressão “ou” no texto normativo; Marília Mattos maridmij@gmail.com 14 Basta a realização de um dos núcleos além dos demais elementos para que o crime se realize; Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça; Art. 28 da Lei 11.343/2006: Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas; Cumulativos Consiste na reunião de dois ou mais crimes independentes e autônomos previstos no mesmo dispositivo legal; Art. 208 - Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso; Complexos Um crime complexo é um crime pluriofensivo, pois é um crime que ofende mais de um bem jurídico e contempla na sua definição típica duas condutas, sendo que a consumação do crime depende da pratica agregada dessas condutas; O crime todo absorve o crime meio por meio do Princípio da Consunção; Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate; Elemento objetivos o São aqueles elementos que são perceptíveis pelos sentidos; o Noite, fogo (nos crimes de incêndio) são elementosobjetivos; o Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências. § 1º - Se o crime for cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas,... A noite é um elemento objetivo, pois é perceptível pelos sentidos sem que haja necessidade de recorrência a um juízo de valor, e é causa qualificadora; Elementos normativos Marília Mattos maridmij@gmail.com 15 o São aqueles elementos cuja compreensão demanda um juízo de valor jurídico ou cultural; o Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício; No caso do Art. 333, é necessária observância à uma lei que determina os provimentos e os requisitos para ser funcionário público. Ou seja, faz-se um elemento normativo, pois demanda um juízo de valor. Não é possível olhar para alguém na rua e afirmar se esse alguém é ou não um funcionário público; o Tipo subjetivo A mera realização causal de um resultado não pode ser considerada típico, pois um tipo penal não se resume a mera relação de causalidade objetiva; Além da presença do núcleo, o tipo penal requer também a presença de um elemento subjetivo do tipo; Se o tipo não fala, a presunção que se faz é que o tipo é doloso; Dolo Realização consciente e voluntaria do tipo objetivo; Vontade o . Consciência o Só age dolosamente quem atua com consciência do que está fazendo; o I. Consciência da ação e do resultado; o II. Consciência do nexo causal (vínculo existente entre ação e resultado); o O dolo pressupõe a consciência da ilicitude? Para que haja dolo, não é preciso que você saiba que a conduta é contrária a lei, pois é chamado de dolo natural. O dolo normativo, por sua vez, não é adotado no Brasil; Aula 7 Tipo doloso o Consciência o Vontade Conduta Resultado o Teorias de resultado Teoria da vontade Há dolo quando se adota a teoria da vontade – quando o agente quis o resultado; Marília Mattos maridmij@gmail.com 16 Teoria da representação Há dolo quando há a previsão do resultado, ou seja, basta que o sujeito tenha previsto a ocorrência do resultado; Não foi aceita pelo Código Penal; Quando se prevê o resultado, este é doloso, ainda que não corresponda à vontade; Teoria do assentimento Concordar com o resultado não diretamente desejado, mas possível em razão do seu comportamento; Quando não se deseja diretamente o resultado, mas aceita esse resultado como um risco possível de sua conduta; o Dolo direto 1º grau: é composto pela consciência de que a conduta pode lesar um bem jurídico + a vontade de violar este bem jurídico; É o dolo comum, como exemplo o assassino que procura uma vítima e comete o homicídio; 2º grau: quando o agente pretende realizar um comportamento que provocará necessariamente um dano periférico para além daquele inicialmente desejado em razão dos meios utilizados; é um dano colateral em relação ao material que foi destruído; o Dolo indireto Dolo eventual: assumir o risco do resultado; o agente não tem vontade de produzir o resultado criminoso, mas, analisando as circunstâncias, sabe que este resultado pode ocorrer e não se importa, age da mesma maneira; Dolo alternativo: agir com propósito de ofender um bem jurídico, mas contentando-se com um ou mais dos resultados possíveis; O agente pratica a conduta sem pretender alcançar um resultado específico, estabelecendo para si Art. 18 - Diz-se o crime: Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Marília Mattos maridmij@gmail.com 17 mesmo que qualquer dos resultados possíveis é válido; No dolo eventual, o resultado não desejado é possível ou provável; No dolo direto de segundo grau o resultado não desejado, é certo; o Dolo geral (aberratio causae) Ocorre quando o agente pretende provocar um determinado resultado que ele supõe já tê-lo alcançado. Em seguida, ele realiza uma nova conduta com uma finalidade diversa, e esta nova conduta vem produzir o resultado; Alcançar a finalidade proposta através de outro meio; Exemplo: estrangular um indivíduo e jogar o corpo, supostamente sem vida, no rio para ocultar o cadáver. O indivíduo, então, morre afogado, e não em decorrência da conduta que deveria ter conduzido à sua morte; Aula 8 Tipo culposo o Excepcional: deve estar expresso; o Violação ao dever objetivo de cuidado: provoca um resultado involuntário, porem previsível. Ou seja, no crime culposo o sujeito se comporta de maneira descuidada, e esse descuido prova um resultado que não era desejado pelo agente, mas que era previsível em razão dos meios utilizados e das circunstancias que envolviam os fatos; o Requisitos Violação ao dever objetivo de cuidado. Deve-se agir de maneira descuidada, pouco cautelosa em relação ao bem jurídico. Por exemplo, alguém que divide acima da velocidade ou alguém que dirige após passar uma noite em claro. Ou seja, só há culpa se há uma infração de dever; o A violação ao dever objetivo de cuidado pode se dar de três maneiras: Imprudência Corre um risco desnecessário por excesso na ação; Marília Mattos maridmij@gmail.com 18 Negligência Geralmente, é uma culpa omissiva. Ou seja, uma culpa por não-ação; O agente deixa de tomar todas as medidas necessárias para que sua conduta não venha a lesar o bem jurídico de terceiro; Imperícia É a falta de aptidão para o exercício de determinada atividade, oficio ou execução. Não há conhecimento técnico ou legal para o exercício de uma determinada atividade; Exemplo: quando o médico dá um diagnóstico errado ou dá alta para um paciente que vai para casa e vem a falecer; o Conduta voluntária não destinada a produção do ocorrido; o Resultado naturalístico involuntário: o resultado não foi querido pelo agente; o Previsibilidade: o resultado ocorrido deve ser previsível; o Previsibilidade objetiva: é a culpabilidade normalmente esperada de uma pessoa prudente. É chamada também de previsibilidade homem médio. A pergunta que deve ser feita é se aquela pessoa, naquelas circunstâncias, poderia prever a possibilidade daquele evento; o Culpa inconsciente Resultado previsível, mas não foi previsto; Ausência de previsão; Ex ignorantia; o Culpa consciente O agente prevê o resultado como possível, mas acredita que este não irá ocorrer; Há, digamos, um excesso abusivo de confiança. O resultado é previsível e previsto, mas o indivíduo acredita, sinceramente, que o resultado não vai ocorrer; É o que ocorre quando alguém superestime as suas habilidades; Diferença entre culpa consciente e dolo eventual: o Culpa própria A culpa própria ocorre quando há um resultado indesejado, mas previsível; o Culpa imprópria Também chamada de culpa por equiparação. É uma culpa que decorre de erro; Marília Mattos maridmij@gmail.com 19 Exemplo: um pai vê um vulto de madrugada e atira, acreditando ser um criminoso. Entretanto, esse vulto é o filho dele entrando em casa; Não existe a chamada Compensação de Culpas no Direito Penal brasileiro. Exemplo: Pedro, dirigindo avança o sinalvermelho e colide com o veículo de João, que vinha na contramão. Ambos agiram com culpa e causaram lesões corporais. Nesse caso, ambos respondem pelo crime de lesão corporal, um em face do outro; Crime preterdoloso o Quando há dolo no antecedente e culpa no consequente; o É quando o agente, querendo praticar um crime, pratica crime mais grave não com dolo, mas com culpa; o Exemplo: lesão corporal seguida de morte. Há dolo na conduta inicial, mas resultado obtido por culpa (sem intenção); o A Doutrina distingue, no entanto, o crime preterdoloso do crime qualificado pelo resultado. Para a Doutrina, o crime qualificado pelo resultado é um gênero, do qual o crime preterdoloso é uma espécie. o Um crime qualificado pelo resultado, aquele no qual, ocorrendo determinado resultado, teremos a aplicação de uma circunstância qualificadora. Aqui, é irrelevante se o resultado que qualifica o crime é doloso ou culposo. No delito preterdoloso, o resultado que qualifica o crime é, necessariamente, culposo. Ou seja, há dolo na conduta inicial e culpa em relação ao resultado que efetivamente ocorre. Iter criminis o “Caminho do crime”: é o itinerário percorrido pelo agente da cogitação até a consumação do crime; o Etapas Cogitação (cogitatio) É uma fase meramente interna e mental. É completamente impunível; Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. Marília Mattos maridmij@gmail.com 20 Aula 9 Iter Criminis o Etapas Atos preparatórios (conatus remotus) São os atos e os comportamentos externos que criam condições morais e materiais para a realização do crime. Não há a plena execução; Está fora do Direito Penal, ou seja, é impunível. Entretanto, essa (im)punibilidade é relativizada; Art. 31 CP: o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. Exemplo de regra: comprar uma faca para matar alguém; o ato de comprar uma faca é uma conduta lícita, então não há o que se punir nisso; 1ª hipótese de exceção à regra o Quando o legislador entende que o ato preparatório tem uma gravidade de tal nível que este merece ser punido como um crime autônomo; o Ex: art. 291 CP: - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda. Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa; o Esse caso é punível, pois o legislador se antecipa no ato preparatório; 2ª hipótese de exceção à regra o Concurso de pessoas: quando o indivíduo realiza um ato preparatório para que um terceiro responda pelo crime; o Ex: Pedro dá uma arma para João assassinar Gabriel. A esse momento da ação, Pedro cometeu apenas um ato preparatório. Entretanto, se João realmente mata Gabriel, a conduta de Pedro transforma-se em crime autônomo, pois ele foi partícipe do crime; o Ex: em grupos criminosos, parte das pessoas realiza os atos preparatórios e a outra parte realiza o crime propriamente dito; O porte de arma também é considerado um crime autônomo no qual o legislador se antecipa; Questão: “Pedro e João estão chegando à um mercado para realizar um assalto, mas descendo do carro eles vêem uma viatura se aproximando e saem correndo, Marília Mattos maridmij@gmail.com 21 chamando a atenção da polícia. Por qual crime eles podem ser punidos? Nenhum.” Atos executórios Existem cinco teorias que vão dizer o que exatamente corresponde à execução do crime; o Teoria subjetiva Ato executório é quando o agente, subjetivamente, inicia a execução do crime; O problema é que essa teoria não tem nenhuma segurança jurídica; Exemplo: na série La Casa de Papel, o momento em que o professor aluga a casa para servir de ponto de encontro dos outros membros do grupo do assalto, já seria considerado execução do crime; o Teoria de hostilidade ao bem jurídico A execução se dá quando o bem jurídico é atacado; Também não tem uma segurança jurídica; o Teoria objetivo formal (Beling) É a mais adotada pela doutrina, pois dá mais segurança jurídica, mas não é a teoria mais adotada pela jurisprudência; O ato executório é o ato típico, ou seja, quando o agente realiza no todo ou em parte a conduta (um dos verbos) prevista no núcleo do tipo; Diz-se que o ato é executório quando o agente realiza parte ou toda a conduta típica que corresponde a realização do verbo previsto no núcleo do tipo; Ex: na conduta homicídio, o crime tem execução no momento em que o agente aperta o gatilho da arma, e tudo o que ocorreu antes disso é considerado ato preparatório; o Teoria objetivo material O ato executório seria aquele ato típico acrescido dos atos imediatamente anteriores, assim considerados na visão de um terceiro externo ao fato; É o que o STJ entende, mas esse entendimento jurisprudencial é baseado em pouquíssimas decisões o mesmo assunto; o Teoria objetivo individual Defendida por Zaffaroni; Marília Mattos maridmij@gmail.com 22 O início da execução se dá com a pratica do fato típico, bem como dos atos imediatamente anteriores que correspondem ao início da realização e da concretização do seu plano de ação do autor, tal qual já cria um risco ao bem jurídico; Caso que deu origem a essa tese: as pessoas alugaram uma casa próxima ao Banco Central e cavaram um túnel para realizar um assalto, sendo encontrados no momento em que ainda cavavam o túnel. Cavar um túnel não é ato ilícito, entretanto fazia parte do plano de ação do agente. (Recurso Especial 1252770); Ao início da execução, pode ser que haja consumação ou exaurimento do crime; Consumação Perfeita correspondência entre a conduta e o tipo, ou seja, estão presentes todos os elementos da definição legal de crime; Art. 14 CP: Crime consumado I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; A não consumação ocorre: o Pela vontade do agente; o Circunstâncias alheias à vontade do agente; Exaurimento O exaurimento não integra o iter criminis; É a obtenção da finalidade última desejada pelo agente com a prática da conduta típica; Ex: Suzane Von Richthofen matou os pais para ficar com a herança; o homicídio dos pais foi consumado, mas a aquisição da herança, que era o objetivo do crime, não foi exaurido; Ex: João rouba um livro de Penal da livraria para tirar dez na prova; o crime foi consumado, mas não foi exaurido, pois João tirou zero na prova; Crime tentado o Art. 14 CP: Crime consumado I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; o Quando se inicia a execução do crime e uma circunstância alheia à vontade do agente impede que o crime venha a se concretizar; o Art. 14 CP: Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente; o Requisitos: 1. Início de execução; 2. Ausência de consumação: ou o crime está consumado ou o crime está tentado. A tentativa é uma realização incompleta do tipo; Marília Mattos maridmij@gmail.com23 3. De natureza subjetiva: a tentativa se dá por circunstâncias alheias à vontade do agente. Isso porque existe uma vontade de consumar, mas por outros motivos não se consuma. O dolo, tanto da tentativa quanto do crime consumado, é o mesmo; o Tentativa imperfeita Ocorre quando há início de execução e essa execução é interrompida, fazendo com que o agente fique impedido de prosseguir na execução do crime; O agente não esgotou o potencial lesivo considerado necessário para a consumação; Realização interrompida do plano do agente; o Tentativa perfeita Também chamada de crime falho; Realização integral do plano do agente; O agente esgotou o potencial lesivo considerado necessário para a consumação; Ex: João, do décimo andar, joga um vaso de planta visando acertar a cabeça de Pedro, que está andando pela avenida. João, portanto, executou o crime; o Tentativa branca ou incruenta Uma modalidade de crime tentado em que o bem jurídico sequer é atingido pela conduta do agente; o Tentativa vermelha ou cruenta É chamada de tentativa vermelha, porque há derramamento de sangue; Crimes que não admitem tentativa o 1. Não existe tentativa de crime culposo; É logicamente incompatível, pois na tentativa não ocorre o resultado desejado e por outro lado, no crime culposo o resultado ocorrido não é desejado. Não é possível tentar cometer um crime que o agente não quer cometer. A única possibilidade é a culpa decorrente de equiparação por erro de tipo; o 2. Não existe tentativa de crime preterdoloso; No preterdolo, ocorre um resultado além do desejado. Na tentativa, por sua vez, ocorre um resultado aquém do desejado. Não é possível tentar fazer algo além do que se pretende fazer. Ainda, no preterdolo, a segunda modalidade é culposa, que também não admite tentativa; o 3. Não existe tentativa de crime omissivo puro Não é possível tentar não fazer. Porque ou você faz e consuma o crime, ou você faz e não há crime; Exemplo: João está se afogando e Pedro está apenas olhando. João, quando Paulo está há muito tempo na piscina, resolve ajudá-lo, mas já é muito tarde e João está morto. Então, Marília Mattos maridmij@gmail.com 24 consuma-se o crime. Caso João tivesse ajudado Pedro, não haveria crime; o 4. Não cabe tentativa de contravenção penal O art. 4º da Lei de Contravenções Penais diz que não cabe tentativa de contravenção. É um critério do legislador; o 5. Não cabe tentativa de crime habitual O crime habitual só está consumado com a reiteração da prática de atos no mesmo sentido; Nesses casos, ou a reiteração é suficiente e consuma o crime, ou a reiteração não é suficiente para ter o hábito e não é crime; o 6. Não cabe tentativa de crimes de atentado Crimes de atentado são os crimes que o legislador equipara forma consumada com forma tentada; o 7. Não cabe tentativa de crime unissubsistente É aquele crime cuja execução não pode ser fracionada, então não cabe tentativa. O início da execução se confunde com a própria consumação; Ex: qualquer crime de ordem verbal é unissubsistente, então não cabe tentativa; o 8. Não cabe tentativa de participação em suicídio Art. 122 CP: Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar- lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave; Aula 10 Crime tentado o Quando à pena, existem duas teorias sobre o crime tentado. Teoria subjetiva: o crime tentado deveria ter a mesma pena do crime consumado, já que a intenção é a mesma; Teoria objetiva: é a teoria que prevalece, que está expressa no Art. 14 do Código Penal. Quanto mais perto de consumar o crime, menor a redução, ou seja, quanto maior o dano, mais a ação vai ser equiparada à consumação do crime. Desistência voluntária o Ocorre quando o agente dá início à execução e voluntariamente desiste de prosseguir; Art. 14, Código Penal – Pena de tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Marília Mattos maridmij@gmail.com 25 o Na tentativa imperfeita, o agente não conseguiu produzir a execução por uma circunstância alheia à sua vontade. Já na desistência voluntária, é possível a execução, mas não há mais vontade de proceder; Arrependimento eficaz o O agente já praticou todos os atos executórios que queria e podia, mas após isto, se arrepende do ato e adota medidas que acabam por impedir a consumação do resultado; Arrependimento posterior o O arrependimento posterior, por sua vez, não exclui o crime, pois esse já se consumou, mas é causa obrigatória de diminuição da pena. Ocorre quando, nos crimes em que não há violência ou grave ameaça à pessoa, o agente, até o recebimento da denúncia ou queixa, repara o dano provocado ou restitui a coisa; o O arrependimento é posterior à consumação e pode ser uma causa de diminuição de pena; 1. Consumação 2. Reparar o dano ou restituir a coisa; 3. Ato voluntário; 4. Sem violência ou grave ameaça à pessoa; 5. Até o recebimento da denúncia; Crime impossível o O agente inicia a execução do delito, mas o objeto utilizado para esse é ilícito, portanto o crime jamais se consumaria em hipótese nenhuma; Aula 11 Crime impossível o Também chamado de tentativa inidônea, ou seja, uma tentativa que jamais poderia alcançar o resultado; Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Arrependimento posterior (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Marília Mattos maridmij@gmail.com 26 o Flagrante preparado (STF Súmula 145): ocorre quando a polícia ou alguém monitorado ou em comum acordo com a polícia, induz ou instiga uma pessoa a praticar um ilícito penal cercando-se, assegurando-se de todos os meios para impedir que o crime venha a se consumar. O flagrante preparado é um tipo de armadilha para o criminoso, induzindo o criminoso a pratica do crime, para no momento em que este seja praticado, o sujeito seja pego em flagrante. Segundo o Supremo Tribunal Federal, o flagrante preparado configura-se como crime impossível. Texto da súmula: não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação; o O flagrante esperado, por sua vez, não ocorre induzimento ou instigação da polícia para o sujeito cometer o crime, apenas realiza uma ação controlada. Por exemplo, a polícia monitora a conversa de traficantes por meio de interceptação telefônica, e fica a pronta espera no local marcado por eles para entrega da mercadoria. Esse flagrante não configura crime impossível; o STJ Súmula 567: alguns doutrinadores sustentavam que crimes realizados em estabelecimentos com câmera de segurança seriam impossíveis, pois o sujeito jamais conseguiria consumar aqueledelito. Entretanto, atualmente o STJ entende que esse crime não é impossível. Isso porque a ineficácia e a impropriedade do meio não é absoluta; Texto da súmula: sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior do estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto; Crime putativo o O crime putativo é um crime suposto. Consiste em um comportamento que o sujeito pensa que está previsto na ordem jurídica como crime, mas na realidade da vida jurídica, não tem lei que preveja essa conduta como crime; o É importante diferenciar o crime putativo do crime impossível. O crime impossível é quando o crime existe na cabeça do agente, mas não ocorre na realidade porque o agente incide em erro sobre alguma circunstância de fato, relativa ao meio ou ao objeto. Já o crime putativo, por sua vez, é aquela conduta que o sujeito pensa que é criminosa, mas não está prevista em lei como crime; Antijuridicidade (ilicitude) o É um juízo de não conformidade entre uma conduta típica e o ordenamento jurídico. É quando uma determinada conduta é contraria ao Direito, ela não está de acordo com as regras jurídica, violando uma determinada norma jurídica, sendo uma conduta ilícita. Marília Mattos maridmij@gmail.com 27 o O juízo de tipicidade realiza a pretensão de ilegalidade e a pretensão de ofensividade. Descreve a conduta prevista em lei como crime que ofende ou expõe ao perigo um bem jurídico tutelado pelo Direito; o Faz-se um juízo de valor para saber a conformidade ou inconformidade da conduta típica com o Direito; o Teoria da independência É a teoria que traz que tipicidade e ilicitude são elementos absolutamente independentes, uma não tem nenhuma relação com outra. Essa teoria vem do causalismo, mas não é mais utilizada atualmente; o Teoria dos elementos negativos do tipo Surgiu durante a década de 30. Por essa teoria, tipicidade e ilicitude integram o mesmo conceito. Ou seja, toda tipicidade seria tipicidade ilícita. Toda a prática de um fato típico seria contrária ao Direito; Pela teoria dos elementos negativos do tipo, a conduta seria formada pelos elementos objetivos (homem/mulher, noite/dia), subjetivos (dolo, culpa) e negativos do tipo. Essa teoria não está mais em vigência; Os elementos negativos seriam aqueles que, quando existem, retiram a natureza, a essência, a característica de alguma coisa. Por exemplo, o sol é elemento negativo da noite. Se há sol no céu, não há noite, é dia; o Exemplo: lesão corporal leve é aquela que não é grave nem gravíssima. Grave é aquela que incapacita o indivíduo por mais de trinta dias. Portanto, a incapacidade por mais de trinta dias é elemento negativo da lesão leve. Se essa incapacidade estiver presente, retira-se a característica de uma lesão leve; o Teoria da tipicidade como elemento indiciário É a teoria adotada no Direito brasileiro; A tipicidade é um elemento indiciário da ilicitude. A conduta típica não seria ilícita quando estiver presente uma causa de justificação; Dessa forma, a conduta é típica, mas não é antijurídica porque é justificada; Exemplo: matar uma baleia de espécie em extinção, seria crime. Entretanto, caso essa baleia estivesse te atacando, a legítima defesa seria uma justificação para a conduta e esta não seria antijurídica, apenas típica; o Teoria da tipicidade conglobante É uma teoria de Zaffaroni; Não é adotada pelo Código Penal; Essa teoria entende que os fatos praticados em exercício regular de Direito ou em estrito cumprimento do dever legal são atípicos, porque não são antinormativos; Marília Mattos maridmij@gmail.com 28 O tipo é elemento indiciário da ilicitude. A conduta típica não contém a ilicitude; A antijuridicidade ou ilicitude não faz parte do tipo. É quando se analise após a conduta, com base no caso concreto, se essa conduta é ou não contrária ao Direito; A antinormatividade é um juízo apriorístico, ou seja, um juízo anterior à contestação fática de um fenômeno, de ilicitude de uma conduta típica. É quando se analisa antes da conduta se essa conduta é ou não contrária ao Direito; Causas de exclusão da ilicitude o São causas que tornam lícita uma conduta típica. o Legais Parte geral Estado de necessidade o Sacrificar um bem menor para favorecer um mior. Ex: caso dos exploradores de caverna; Legítima defesa o Repelir uma agressão com uso de outra, moderada; Estrito cumprimento do dever legal Exercício regular do Direito o No Direito brasileiro, elas são causas de exclusão da ilicitude. Para Zaffaroni, seria causa de exclusão de tipicidade; Parte especial Artigo 128, CP: duas hipóteses em que o aborto não é punível, desde que praticado por médico: 1– Se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 2– Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal; Causas supralegais As causas que não estão previstas em lei, há algumas causas de exclusão da ilicitude que são válidas; Um exemplo famoso é o caso do aborto do feto anencéfalo; Consentimento que exclui a tipicidade Marília Mattos maridmij@gmail.com 29 o Quando o tipo pressupõe expressamente a ausência do consentimento, há tipicidade se não houve consentimento do ofendido; o Existem situações em que o consentimento exclui a própria tipicidade, como quando a ausência de consentimento for elementar do tipo. É o que ocorre no artigo 150 do Código Penal, que expressa violação do domicílio. Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências; Consentimento que exclui a ilicitude o Quando o tipo não faz referência ao consentimento do ofendido; o Consentimento prévio: o consentimento deve ser prévio, antes da conduta; o Consentimento válido: é aquele dado pela capacidade de discernimento e disposição daquele bem jurídico; o O consentimento deve ser feito em relação à um bem jurídico disponível, do qual o indivíduo possa dispor. Os bens jurídicos individuais, patrimoniais, são disponíveis; Aula 12 Causas de exclusão da ilicitude Estado de necessidade o Causa clássica de exclusão de ilicitude; o Prática de um fato típico que não será antijurídico, porque a pessoa está em estado de necessidade; expresso no Art. 24, CP; o É uma situação em que existem dois bens jurídicos em conflito: um bem que está em situação em perigo e a única forma de salvá-lo é sacrificando outro bem jurídico, por intermédio de uma conduta típica; Exemplo: Pedro está sendo atacada por um animal em extinção, e João atira e mata esse animal para defender Pedro, para proteger o bem jurídico (vida de Pedro), excluindo assim a Art. 24 - Estado de necessidade. Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Marília Mattos maridmij@gmail.com 30 ilicitude. Não configura legítima defesa configura agente humano, ação humana; Exemplo: no caso do incêndio na Boate Kiss, as pessoas estavam passando por cima das outras parasalvar a sua vida. Isso é estado de necessidade; Requisitos o Para que haja estado de necessidade, é preciso que haja perigo. Por sua vez, perigo é o dano provável, não o dano possível; o Para que haja estado de necessidade, o perigo deve ser atual. O perigo atual é o dano iminente, ou seja, a situação de perigo deve estar presente naquele momento; Uma situação de perigo atual é quando o risco ao bem jurídico está presente no estado de necessidade. O perigo é atual e o dano é eminente como consequência desse perigo; Estado de necessidade real: a situação de perigo efetivamente existe; Estado de necessidade putativo: a situação de perigo não existe de fato, apenas na imaginação do agente. O agente incorre em erro se for um erro escusável, quando ele não tem como saber que a situação de perigo é da sua imaginação. Por sua vez, quando o erro é inexcusável, isso implica que o agente poderia e deveria saber que essa situação era apenas na sua imaginação, respondendo pelo crime cometido na modalidade culposa, havendo previsão em lei; Marília Mattos maridmij@gmail.com 31 A situação de perigo não pode ter sido criada voluntariamente pelo agente. Isso porque se a situação de perigo fosse criada pelo agente, esse agente se tornaria garantidor; o O sacrifício de outro bem jurídico deve ser: Típico; Inevitável – se há alguma alternativa, o agente não deve ir adiante; Razoável (Teoria Unitária de Estado de necessidade) – o sacrifício é razoável quando o bem jurídico reservado é igual ou maior que o bem jurídico sacrificado, afastando-se em ambos os casos a ilicitude da conduta. No caso de o bem sacrificado ser de valor maior que o bem jurídico protegido, o agente responde pelo crime, mas tem a sua pena diminuída; Bem jurídico maior: justificante; Bem jurídico igual: exculpante; Numa situação de estado de necessidade, se há um conflito em uma situação de ação ou omissão, em princípio preserva-se as coisas no estado em que estão. Ou seja, se Pedro está com problemas no rim, ele não pode retirar a forca o rim de João alegando estado de necessidade; o Elementos subjetivos O estado de necessidade deve conter um elemento subjetivo. É preciso que o agente tenha consciência de estar agindo em estado de necessidade. Exemplo: João atira em um animal que está em extinção pois quer inserir esse animal em sua coleção pessoal. Entretanto, quando o animal cai no chão, João percebe que havia uma criança deitada no chão, que estava prestes a ser devorada antes do animal ser abatido pelo tiro. Se João não sabia disso, ele não pode alegar estado de necessidade, pois ele não tinha consciência desse fato; o Estado de necessidade defensivo Quando o agente sacrifica um bem jurídico de quem ocasionou a situação de perigo; o Estado de necessidade agressivo Quando, para salvar o seu bem jurídico, o agente sacrifica bem jurídico de um terceiro que não provocou a situação de perigo; Marília Mattos maridmij@gmail.com 32 Aula 13 Causas de exclusão da ilicitude o A licitude de um fato típico pode ser excluída quanto praticada em estado de necessidade, ou seja, um conflito entre bem jurídico a partir de que um bem jurídico menos relevante seja sacrificado para que seja preservado um bem jurídico mais relevante quando inevitável fazer esse sacrifício; Legítima defesa o Não parte da ideia de perigo. Não é o perigo que legitima o exercício de defesa; o A legitima defesa é uma repulsa a uma injusta agressão atual ou iminente com uso moderado dos meios necessários. É uma das exceções que o Direito confere a chamada autotutela. o “Não se pode fazer justiça com as próprias mãos. ” Entretanto, na legitima defesa a pessoa que está sendo agredida tem o direito de repelir essa agressão, mesmo que essa forma de repelir seja um ato típico; Art. 25 - Legítima defesa. Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. o No estado de necessidade, existem dois bens jurídicos que tem interesse na preservação do bem jurídico. Enquanto isso, a legítima defesa configura o conflito é entre “justo e injusto”; Agressão real – só há exclusão da ilicitude se a agressão for real. A agressão suposta ou putativa (decorrente de algum tipo de erro) não exclui a ilicitude, mas pode excluir a culpabilidade. Exemplo: João, saindo da faculdade a noite, vê um indivíduo de longe pegando algo brilhoso do bolso, e pensando ser um assaltante, atira no indivíduo, que mais tarde descobre-se ser apenas um celular; Agressão humana – o ataque de um animal, a priori, não configura legitima defesa, mas sim estado de necessidade. No entanto, se o animal é estimulado ou ordenado por uma pessoa a atacar, aí sim seria legitima defesa, pois os animais seriam um instrumento utilizado por alguém para o ataque; Agressão injusta – só cabe legitima defesa contra uma agressão objetivamente contrária ao Direito. O autor da agressão não precisa ser capaz, maior, imputável ou qualquer outra coisa, apenas contrária ao Direito; Agressão atual ou iminente – não cabe legitima defesa contra agressão passada, isso é vingança. A legitima defesa é repelir uma agressão que está acontecendo ou está prestes a acontecer (iminente); Exemplo: João bate em Maria e sai andando. Maria, caída no chão, pega uma pedra atira contra a cabeça de Marília Mattos maridmij@gmail.com 33 João, que já está do outro lado da rua. Isso não é legitima defesa, pois a agressão já havia acontecido; Agressão dolosa/culposa – a legítima defesa cabe tanto na agressão dolosa quanto na agressão culposa; Cabe legítima defesa tanto em direito próprio quanto em direito de terceiro – no caso de bem jurídico disponível, se o terceiro não quiser ser ajudado, não cabe legitima defesa. Apenas pressupõe legítima defesa de terceiro se houver consentimento real ou presumido do ofendido. Se o bem jurídico for indisponível (vida, por exemplo), não cabe consentimento do ofendido, sendo a legitima defesa válida em qualquer oportunidade; Conduta típica destinada contra o agressor – diferentemente do estado de necessidade, em que o sacrifício pode ser de um bem jurídico proveniente da fonte do perigo ou até mesmo de um terceiro estranho, a legitima defesa constitui defesa contra a agressão, através de uma conduta típica; Uso moderado dos meios necessários – meio necessário para repelir uma agressão é aquele meio disponível e suficiente para repelir a agressão, que causa menor dano. Além disso, a moderação deve ser necessária apenas para cessar a agressão, mais que isso é considerada excesso. Deve-se analisar as circunstâncias no caso concreto para verificar se esses meios eram realmente necessários e se o uso desses meios foi moderado. Tanto essa necessidade de usar os meios quanto o uso moderado desses meios deve ser analisado no uso concreto. Excesso intensivo: quando desde o início, o indivíduo já age com excesso; Excesso extensivo: quando a defesa começa como legítima, e depois estende essa defesa, chegando ao excesso; Possibilidade de fuga – escolher repelir a agressão, sendo que é possível fugir dela, não exclui a legítima defesa; Aula 14 Causas de exclusão da ilicitude Estrito cumprimento do dever legal o Não é ilícita a conduta de quem atuaem estrito cumprimento do dever legal; o Ex: uma autoridade policial tem o dever de prender alguém que está praticando determinado ato, se em flagrante; Marília Mattos maridmij@gmail.com 34 Exercício regular de Direito o Se a lei assegura a um cidadão o exercício regular de uma atividade como sendo Direito, essa conduta não pode ser criminosa, ainda que formalmente típica; o O exercício regular de Direito tutela, por exemplo, a violência esportiva. Se João, durante uma partida de futebol da Copa, machuca Pedro, do time oposto, João não responde por lesão corporal. O mesmo acontece com os lutadores de MMA ou de boxe, eles não respondem por vias de fato ou por lesão corporal; o Tipicidade conglobante: o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito deixarão de ser excludentes de ilicitude e serão excludentes de culpabilidade. Natureza jurídica dos ofendículos o São defesas predispostas de determinados bens jurídicos; o São ofendículos as cercas elétricas, os cães de guarda, os cacos de vidro nos muros, pregos sob os muros, dentre outros meios de proteção; o 1. Tem se entendido que os ofendículos podem ser utilizados, que é lícito, desde que sejam em locais de restrito acesso às pessoas; Não se pode, por exemplo, eletrocutar a maçaneta da porta de uma casa. Isso porque é um local de fácil acesso, onde facilmente uma pessoa por engano ou por equívoco, poderia sofrer lesão decorrente disso; o 2. Os ofendículos devem ser ostensivos. Não é permitido que esses instrumentos sejam colocados em lugares que não podem ser vistos ou que não haja um aviso expresso a respeito deles; Os ofendículos são instrumentos de legítima defesa ou exercício regular de Direito? o Primeira corrente: os ofendículos são instrumentos de legitima defesa. Não há agressão atual nem iminente na cerca elétrica, por exemplo. Entretanto, um cão de guarda só ataca quando há perigo atual ou iminente; o Segunda corrente: os ofendículos são instrumentos para exercício regular do Direito, onde o indivíduo tem direito de estabelecer limites à sua propriedade, desde que em um local de estrito acesso e ostensivo;
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