Direito e A moral.

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Introdução ao Direito
O Direito e A Moral
Direito e Moral = instrumentos de controle social
Moral identifica-se com a noção de “bem”. 
“Bem” = Ordem natural das coisas, o que a natureza revela, ensina aos homens. Sua assimilação deve-se à experiência somada à razão.
“Bem” => Sistemas éticos => Normas morais => Conduta humana 
Moral
Conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta formadores da ambiência ética. Trata-se de algo que varia no tempo e no espaço, porquanto cada povo possui sua moral, que evolui no curso da história, consagrando novos modos de agir e pensar.
 Distinção entre Direito e Moral (Miguel Reale): 
a) Coercibilidade (Ex.: Ação de alimentos, etc.)
Inicialmente dizia-se que o Direito era uma ordenação coercitiva da conduta humana - Hans Kelsen. 
Entretanto, a verdade é que o Direito é uma ordenação coercível da conduta humana.
b) Heteronomia 
Regras jurídicas são impostas. Valem independente de nossa adesão ou opinião. (Heteronomia)
Regras morais são aceitas unanimemente. Brotam de uma consciência coletiva. (Autonomia)
Bilateralidade Atributiva
É uma proporção intersubjetiva em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo. Miguel Reale
sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em sentido social, como intersubjetividade);
para que haja Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva, ou seja, insuscetível de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da relação (bilateralidade em sentido axiológico - proporcionalidade de valores);
da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou ação, que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros (atributividade).
Obs: A relação deve se estruturar segundo uma proporção que exclua o arbítrio e que represente a concretização de interesses legítimos, segundo critérios de razoabilidades variáveis em função da natureza e finalidade do enlace.
Ex.: Contrato de compra e venda, seguro
Analisados estes pontos temos, então, um novo conceito de Direito:
Direito
É a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos conforme valores. – (Miguel Reale)
Distinção entre Direito e Moral (Washington de Barros Monteiro): 
campo da moral é mais amplo;
o Direito tem coação, a moral é incoercível;
a moral visa à abstenção do mal e a prática do bem. O Direito visa evitar que se lese ou prejudique a outrem;
a moral dirige-se ao momento interno, psíquico, o Direito ao momento externo, físico (ato exteriorizado); 
a moral é unilateral, o Direito bilateral;
A moral impõe deveres. Direito impõe deveres e confere direitos.
	Moral
Sanção difusa
	Incoercível
	Autônoma
	Unilateral
	Não atributiva
	Direito
Sanção específica
	Coercível
	Heterônimo
	Bilateral
	Atributiva
As Teorias dos Círculos
Círculo de Benthan
Para alguns, Direito não se distingue da moral, sendo parte desta, armada, apenas, de garantias específicas. 
Daí resulta a Teoria dos Círculos Concêntricos (Benthan), que, desenvolvida por outros autores, resultou na Teoria do Mínimo Ético - (Jellinek).
Direito	Moral
Teoria dos Círculos Concêntricos
O Direito representa um mínimo de moral declarado obrigatório para que a sociedade possa viver. Como nem todos querem cumprir espontaneamente as regras morais, é indispensável armá-las de forças suficientes a obrigar sua obediência.
					 
 Teoria dos Círculos Secantes (Du Pasquier)
Além do que é moral, existem o imoral e o amoral. 
Amoral = tudo aquilo que é indiferente à moral. (Ex: Regras de trânsito, regras processuais sobre competência, prazos, etc.)
Existem normas jurídicas que estão fora da área abrangida pela moral.
 Direito Moral
Teoria dos Círculos Independentes (Hans Kelsen)
A idéia de Direito não guarda relação alguma com a moral. Apega-se à visão normativista tendo como base a própria validade da norma jurídica
		Direito				Moral
Para Kelsen, Direito é o que está na lei, é o Direito positivado.
Influência da Moral no Direito
Os campos da moral e do Direito entrelaçam-se e interpenetram-se de diversas maneiras. As normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas. 
Ex: O dever do pai de velar pelo filho => art. 226, § 4º e art. 227, da CF 
Ex: A indenização por acidente de trabalho => Lei 8.213
A moral inspira o Direito. 
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UNIDADE II – DIVISÃO DO DIREITO
Noções Preliminares
Tragédia Grega (Sófocles)
O Rei Creonte condena o irmão de Antígona à morte sem direito a funeral. Antígona se rebela e o enterra. Ao ser julgada por seu ato, Antígona alega em sua defesa:
“Eu não creio que os teus editos valham mais do que as leis não-escritas e imutáveis dos Deuses, que não são de hoje e nem de ontem e ninguém sabe quando nasceram”. 
Antígona é condenada à pena de ser enterrada viva.
O ser humano guarda dentro de si normas de comportamento superiores ao Direito positivo. São leis não escritas que ordenam o respeito a Deus, à liberdade, aos bens, à defesa da Pátria e constituem bases permanentes e sólidas de toda a legislação.
Legislação Russa				Legislação Americana
Boa-fé, preservação da família, a integridade dos menores, respeito a Deus, etc.
Legislação Portuguesa			Legislação Francesa
Direito Natural
Direito Natural
É o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema.
Platão e Aristóteles
Leis Divinas
Platão		
Leis Humanas
Direito Natural - Leis universais, imutáveis, estabelecidas pela natureza
Aristóteles
Direito Legal - Leis particulares e diversificadas, mutáveis no tempo e no espaço, elaborada pelos homens
Platão (Sócrates) => Razão (lado Divino do homem) + Idéia do bem = Justiça (virtude suprema)
Justiça + Eqüidade = Bem 
Direito Natural x Direito Civil ou legal
Aristóteles	Direito Natural não resulta da vontade Divina, mas da própria razão humana e de sua natureza
A razão possibilita distinguir o justo do injusto
Santo Tomás de Aquino
Na Idade Média, Santo Tomás de Aquino resume o Direito Natural com a seguinte frase: “É preciso fazer o bem e evitar o mal”. Para ele, o Direito Natural tinha origem Divina. Quarenta e oito anos após sua morte, foi canonizado, pois suas teses tinham grande aceitação na Igreja Católica.
Hugo Grócio
Direito Natural = Religião
Direito Natural existiria mesmo que Deus ou qualquer outra divindade não existisse.
Na declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, os franceses colocam o Direito Natural como limite do poder legislativo. 
“O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescindíveis do homem.” - art. 2º
Com o positivismo (séc. XIX), o Direito Natural cai no ostracismo.
Positivistas => Todo conhecimento deve ser baseado nos fatos e na realidade concreta do homem => Surge o termo Direito Positivo => Vale o que está escrito
O Direito Natural volta à cena através do neotomismo (revigoramento dos ensinamentos de Santo Tomás de Aquino)
Le Fur
audição, visão, olfato, paladar, tato
Sentidos do Homem
verdade, belo, útil, bem, justo (este último é o mais importante)
Com base no sentido do justo, elegeu três princípios fundamentais:
Respeitar os contratos livremente feitos;
Reparar o prejuízo injustamente causado;
Respeitar a autoridade pública.
Princípios fundamentais => Direito justo => Bem comumPara Le Fur, Direito Natural tem sua essência no Direito Justo, e este seria imutável no tempo e no espaço.
Stammler
Direito Natural => Ideal de justiça (como Le Fur) 
Mas seria a justiça imutável no tempo e no espaço?
A noção do justo é mutável, então o Direito Natural também o seria.
Direito Natural
É o Direito justo de conteúdo variável. (Stammler)
Georges Rennard
Normas primárias 
 Imutáveis - resumidas na máxima 
 	“É preciso fazer o bem”
Direito Natural
Normas secundárias 
Conteúdo variável – em face do processo histórico-humano (progres- sivo)
Direito Natural de conteúdo permanente e Direito Natural de conteúdo progressivo.
Como uma bússola, o Direito Natural conduziria o Direito Positivo ao objetivo final, o bem comum, o ideal de justiça.
Assim, deixa de ser o Direito Natural antagônico ao Direito Positivo, como queriam os positivistas, passando agora o primeiro a ser norteador do segundo.
Para Paulo Dourado de Gusmão, o ponto comum de todas as teorias é a concreta crença na existência e vigência de um Direito (ou princípios morais), cuja finalidade fundamental é a proteção da pessoa humana contra os abusos do poder.
Contudo, outras forças além do Direito Natural atuam na formação do Direito Positivo. Ora fazendo nascer leis justas, ora criando leis que afrontam os ideais de justiça.
Direito Positivo
Vida em Sociedade => Ordenamento Social (normas religiosas, morais, de trato social, jurídicas) => Ordenamento Jurídico 
Ordenamento Jurídico
É a organização e o disciplinamento da sociedade através do Direito. Este disciplinamento é um sistema em que as normas guardam uma conexão entre si, fazendo um todo harmonioso. 
Ex: Art. 338 => 1603 => 1572 todos do CC
Ex: Art. 5º, XXII da Constituição => 524 do CC => 530 do CC
A desarmonia das normas acabaria por gerar mais conflitos no lugar de solucioná-los. 
Direito Positivo
É o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época – (Washington de Barros Monteiro)
Os positivistas negam a existência e validade do Direito Natural por considerá-lo um ideal de justiça a ser atingido pelo homem. Para eles, só existe o Direito Positivo, imposto pelo Estado, reconhecido pelo corpo social e pelos magistrados.
Direito Positivo
“É o Direito efetivamente observado em uma comunidade (...) o direito efetivamente aplicado pelas Autoridades do Estado, ou pelas organizações internacionais (...) o direito histórica e objetivamente estabelecido e efetivamente observado nas leis, nos códigos, tratados internacionais, costumes, regulamentos, decretos, etc.” (Paulo D. de Gusmão)
Diferenças entre Direito Natural e Direito Positivo
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	Direito Positivo
	
	Temporal
	Existe em determinada época
	Vigência
	Observância pela sociedade e aplicação pelo Estado
	Formal
	Depende de formalidades para sua existência
	Hierárquico
	Ordem de importância estabelecida entre as regras
	Dimensão espacial
	Vigência em local definido
	Criado pelo homem
	Fruto da vontade do homem
	Escrito
	Códigos, leis, jurisprudência
	Mutável
	Altera-se mediante a vontade do homem
	Direito Natural
	
	Atemporal 
	
	Independe de vigência
	
	
	Informal
	
	Não hierárquico
	
	
	Independe de local
	
	Emerge espontaneamente da sociedade
	Não escrito
	
	Imutável
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Machado Neto dá o jusnaturalismo como totalmente superado:
(...) o Direito Natural, longe de ser ciência, era apenas ideologia, tolerável num tempo em que os instrumentos teóricos da filosofia não tinham ainda sido convenientemente elaborados para a exploração fecunda do problema dos valores, e hoje inteiramente superada pela fundamentação axiológica jurídica (...)
Miguel Reale coloca o Direito Natural em termos de axiologia:
A experiência histórica demonstra que há determinados valores que, uma vez trazidos à consciência histórica, se revelam ser constantes éticas inamovíveis que, embora ainda não percebidas pelo intelecto, já condicionavam e davam sentido à práxis humana.
Orlando de Almeida Secco afirma:
Ao nosso modo de ver, de fato, não pode ser negada, ainda nos dias atuais, a existência do Direito Natural, ao menos como sendo um complemento do Direito Positivo, constituindo ambos uma só unidade para integração do direito vigente. Embora reconheçamos ter havido um declínio do jusnaturalismo no passado, há nesta época um sensível florescimento.
 Moral
Direito
 Direito
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