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Juspositivismo e jusnaturalismo

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“Nenhum filósofo do Direito pode ser apenas um juspositivista.” - John Finnis
DIREITO
A convivência do homem impõe a determinação de regras de conduta. O
fim do direito é precisamente determinar regras que permitam aos
homens a vida em sociedade.
Em qualquer agrupamento social sempre encontramos o fenômeno
jurídico pautando a atuação do indivíduo nas suas relações. Segundo
Aristóteles, a justiça é “a perpétua vontade de dar a cada um o que é seu,
segundo uma igualdade.” O “ser” é de natureza e o direito é o “dever ser”
de origem jurídica.
DIFERENÇA ENTRE DIREITO E MORAL
As normas jurídicas e morais têm em comum o fato de constituírem regras
de comportamento. Mas distinguem-se a respeito da sanção ( no direito é
imposta pelo Estado e na moral é imposta pela consciência do homem).
É,porém, certo que o princípio moral envolve a norma jurídica, pois
geralmente a ação juridicamente condenável o é também pela moral. Mas
a coincidência não é absoluta.
Desse modo, nem tudo que é moral é jurídico, pois a justiça é apenas
uma parte do objeto da moral.
JUSNATURALISMO
Teleologia Metafísica Aristotélico-tomista
Teoria baseada na compreensão/visão de Aristóteles e Tomás de Aquino,
com o essencialismo tendo em vista a finalidade das coisas.
Para Aristóteles, a finalidade do homem é a felicidade(o pleno
desenvolvimento das virtudes).
Para Tomás de Aquino a estrutura de raciocínio é idêntica, com a adição
de Deus na felicidade do homem.
Javier Hervada, seguidor de uma linha tomista tradicional, diz:
“Na teoria tomista, a lei natural é aquele conjunto de ditames da razão
com retidão que prescrevem aquelas condutas adequadas à natureza do
homem e proíbem as contrárias. Essa lei é natural porque é produto da
razão natural, isto é, da razão enquanto naturalmente capta as condutas
exigidas pela natureza do homem e as que são contrárias a ela.”
A racionalidade prática se trata de uma natureza humana racional,
pensada em termos de uma teoria do direito de natureza ética. Assim,
com o direito sendo uma especificação da racionalidade prática,
aparecem 2 materiais:
Nulidade das leis contrárias à razão (lex iniusta non est lex - Santo
Agostinho)
Determinatio(São Tomás de Aquino): local com base racional com espaço
para o direito positivo
exemplo, o homicídio não é aceito pelo direito natural, mas como será a
punição dependerá totalmente da organização daquela sociedade(uma
portinha do positivismo)
Leis de Tomás de Aquino
Lei Eterna: Diz respeito ao funcionamento de Deus perante as leis
eternas, inacessível ao homem a não ser mediante à revelação.
Lei Natural: Diz respeito à forma como eventos naturais ocorrem, já ao ser
humano essa lei é pensada na perspectiva da Racionalidade Prática.
Lei humana(positiva): Compreende que existe uma determinada função
do estado que é especificar a lei natural por meio da determinatio e
preencher aqueles espaços que não são cobertos pela lei natural.
Jusnaturalismo moderno
Concepção moderna do direito natural e do direito positivo como duas
ordens ou sistemas jurídicos, completos e paralelos.
Javier Hervada e o jusnaturalismo moderno:
“Para o jusnaturalismo moderno, precursor da Revolução Francesa e
imbuído das idéias racionalistas, o sistema jurídico herdado então vigente
– de raízes medievais – constituiria a ordem jurídica – obscurantista e
retrógrada – do Antigo Regime, que deveria ser substituída pelo sistema
jurídico de normas naturais ou direito natural, entendendo com isso o
sistema jurídico deduzido das luzes da razão, como essa expressão era
entendida naquela época. Nasceu assim a ideia dos dois sistemas ou
ordens jurídicas paralelas e coexistentes: o direito natural ou sistema
jurídico deduzido da razão e o direito positivo ou legislação vigente.
Imanentismo contemporâneo
No séc. XIX o imanentismo do direito atuou por meio de várias formas de
positivismo jurídico. A retirada de Deus e o corte de laços ideológicos com
a metafísica aristotélica-tomista abrangeu diversas correntes filosóficas e
ideologias políticas e sociais (liberalismo, socialismo, capitalismo, etc).
Rejeitada pelo direito à idéia de direito natural, o fundamento do direito foi
situado no poder imanente ao homem, ao Estado, sem nenhuma
vinculação transcendente. Princípio fundamental do positivismo jurídico é
que o direito positivo é válido enquanto são cumpridos os requisitos
formais para a elaboração e a promulgação da norma, seja qual for seu
conteúdo.
Michael Foucault:Trata do assunto em âmbito econômico político, mas
demonstra sua posição acerca da existência de uma naturalidade própria
das coisas que deve ser respeitada sempre.
Javier Hervada: Para ele, a tese dos 2 sistemas jurídicos não é correta.
Nem o direito natural nem o direito positivo são sistemas completos por si
só. Cada contexto social é dotado de um sistema jurídico, em parte
natural e em parte positivo.
JUSPOSITIVISMO
Positivismo jurídico: (1) Direito positivo é o ordenamento jurídico em vigor
num determinado país e numa determinada época, compreende toda
disciplina da conduta e os regulamentos. O fundamento de sua existência
está ligado ao conceito de vigência.(2) Conjunto de normas formuladas e
postas em vigor por seres humanos. Uma teoria sobre o direito que
admite a existência do direito natural ao lado do direito criado por
legisladores humanos. Em virtude disso, o positivismo jurídico no sentido
amplo se define, de forma negativa, a partir da categórica e absoluta
exclusão do direito natural da definição do direito vigente.
Hans Kelsen: Formulou a teoria pura do direito, com a finalidade de
esclarecer do que se trata o direito sem a influência de outras áreas como
a sociologia,psicologia,etc. Uma examinação da ciência jurídica sem a
mistura com outras matérias.
DIFERENÇA ENTRE DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
O direito objetivo é o conjunto de normas jurídicas comportamentais
( norma agendi) impostas pelo Estado, de caráter geral.
Determina-se direito subjetivo como a faculdade individual de agir de
acordo com o direito objetivo, de invocar a sua proteção. Sendo o poder
que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem
determinado comportamento.
Os dois são aspectos da mesma realidade, podendo ser encarada de uma
ou de outra forma. Direito subjetivo é a expressão da vontade individual e
direito objetivo é a expressão da vontade geral.
John Finnis demonstra que os direitos subjetivos nada mais são do que
uma relação de justiça (cujas três características são: (I)ser interpessoal,
(II) possuir um dever [debitum] e (III) uma igualdade) envolvendo dois
sujeitos e uma ação.