Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
“Nenhum filósofo do Direito pode ser apenas um juspositivista.” - John Finnis DIREITO A convivência do homem impõe a determinação de regras de conduta. O fim do direito é precisamente determinar regras que permitam aos homens a vida em sociedade. Em qualquer agrupamento social sempre encontramos o fenômeno jurídico pautando a atuação do indivíduo nas suas relações. Segundo Aristóteles, a justiça é “a perpétua vontade de dar a cada um o que é seu, segundo uma igualdade.” O “ser” é de natureza e o direito é o “dever ser” de origem jurídica. DIFERENÇA ENTRE DIREITO E MORAL As normas jurídicas e morais têm em comum o fato de constituírem regras de comportamento. Mas distinguem-se a respeito da sanção ( no direito é imposta pelo Estado e na moral é imposta pela consciência do homem). É,porém, certo que o princípio moral envolve a norma jurídica, pois geralmente a ação juridicamente condenável o é também pela moral. Mas a coincidência não é absoluta. Desse modo, nem tudo que é moral é jurídico, pois a justiça é apenas uma parte do objeto da moral. JUSNATURALISMO Teleologia Metafísica Aristotélico-tomista Teoria baseada na compreensão/visão de Aristóteles e Tomás de Aquino, com o essencialismo tendo em vista a finalidade das coisas. Para Aristóteles, a finalidade do homem é a felicidade(o pleno desenvolvimento das virtudes). Para Tomás de Aquino a estrutura de raciocínio é idêntica, com a adição de Deus na felicidade do homem. Javier Hervada, seguidor de uma linha tomista tradicional, diz: “Na teoria tomista, a lei natural é aquele conjunto de ditames da razão com retidão que prescrevem aquelas condutas adequadas à natureza do homem e proíbem as contrárias. Essa lei é natural porque é produto da razão natural, isto é, da razão enquanto naturalmente capta as condutas exigidas pela natureza do homem e as que são contrárias a ela.” A racionalidade prática se trata de uma natureza humana racional, pensada em termos de uma teoria do direito de natureza ética. Assim, com o direito sendo uma especificação da racionalidade prática, aparecem 2 materiais: Nulidade das leis contrárias à razão (lex iniusta non est lex - Santo Agostinho) Determinatio(São Tomás de Aquino): local com base racional com espaço para o direito positivo exemplo, o homicídio não é aceito pelo direito natural, mas como será a punição dependerá totalmente da organização daquela sociedade(uma portinha do positivismo) Leis de Tomás de Aquino Lei Eterna: Diz respeito ao funcionamento de Deus perante as leis eternas, inacessível ao homem a não ser mediante à revelação. Lei Natural: Diz respeito à forma como eventos naturais ocorrem, já ao ser humano essa lei é pensada na perspectiva da Racionalidade Prática. Lei humana(positiva): Compreende que existe uma determinada função do estado que é especificar a lei natural por meio da determinatio e preencher aqueles espaços que não são cobertos pela lei natural. Jusnaturalismo moderno Concepção moderna do direito natural e do direito positivo como duas ordens ou sistemas jurídicos, completos e paralelos. Javier Hervada e o jusnaturalismo moderno: “Para o jusnaturalismo moderno, precursor da Revolução Francesa e imbuído das idéias racionalistas, o sistema jurídico herdado então vigente – de raízes medievais – constituiria a ordem jurídica – obscurantista e retrógrada – do Antigo Regime, que deveria ser substituída pelo sistema jurídico de normas naturais ou direito natural, entendendo com isso o sistema jurídico deduzido das luzes da razão, como essa expressão era entendida naquela época. Nasceu assim a ideia dos dois sistemas ou ordens jurídicas paralelas e coexistentes: o direito natural ou sistema jurídico deduzido da razão e o direito positivo ou legislação vigente. Imanentismo contemporâneo No séc. XIX o imanentismo do direito atuou por meio de várias formas de positivismo jurídico. A retirada de Deus e o corte de laços ideológicos com a metafísica aristotélica-tomista abrangeu diversas correntes filosóficas e ideologias políticas e sociais (liberalismo, socialismo, capitalismo, etc). Rejeitada pelo direito à idéia de direito natural, o fundamento do direito foi situado no poder imanente ao homem, ao Estado, sem nenhuma vinculação transcendente. Princípio fundamental do positivismo jurídico é que o direito positivo é válido enquanto são cumpridos os requisitos formais para a elaboração e a promulgação da norma, seja qual for seu conteúdo. Michael Foucault:Trata do assunto em âmbito econômico político, mas demonstra sua posição acerca da existência de uma naturalidade própria das coisas que deve ser respeitada sempre. Javier Hervada: Para ele, a tese dos 2 sistemas jurídicos não é correta. Nem o direito natural nem o direito positivo são sistemas completos por si só. Cada contexto social é dotado de um sistema jurídico, em parte natural e em parte positivo. JUSPOSITIVISMO Positivismo jurídico: (1) Direito positivo é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época, compreende toda disciplina da conduta e os regulamentos. O fundamento de sua existência está ligado ao conceito de vigência.(2) Conjunto de normas formuladas e postas em vigor por seres humanos. Uma teoria sobre o direito que admite a existência do direito natural ao lado do direito criado por legisladores humanos. Em virtude disso, o positivismo jurídico no sentido amplo se define, de forma negativa, a partir da categórica e absoluta exclusão do direito natural da definição do direito vigente. Hans Kelsen: Formulou a teoria pura do direito, com a finalidade de esclarecer do que se trata o direito sem a influência de outras áreas como a sociologia,psicologia,etc. Uma examinação da ciência jurídica sem a mistura com outras matérias. DIFERENÇA ENTRE DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO O direito objetivo é o conjunto de normas jurídicas comportamentais ( norma agendi) impostas pelo Estado, de caráter geral. Determina-se direito subjetivo como a faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar a sua proteção. Sendo o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. Os dois são aspectos da mesma realidade, podendo ser encarada de uma ou de outra forma. Direito subjetivo é a expressão da vontade individual e direito objetivo é a expressão da vontade geral. John Finnis demonstra que os direitos subjetivos nada mais são do que uma relação de justiça (cujas três características são: (I)ser interpessoal, (II) possuir um dever [debitum] e (III) uma igualdade) envolvendo dois sujeitos e uma ação.
Compartilhar