Apostila Introdução ao Direito

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INTRODUÇÃO AO DIREITO 
 
Tópico I: Da sociedade ao direito: qual o problema social específico com que o direito se 
confronta 
 
I. Conceitos preliminares 
1.1. O que é sociedade? 
a) Conceito antropocêntrico (tradicional): ênfase na existência de cultura ou de 
Estado. Nesta perspectiva, não existe sociedade sem indivíduos. 
• Problemas: 1) o enfoque na cultura como delimitação da sociedade é 
válido para sociedades pré-modernas, nas quais a diferenciação social era 
baixa; hoje, no entanto, as culturas se misturam no mesmo espaço social. 
2) o enfoque no Estado também é problemático, pois, no período pré-
moderno, as sociedades só se diferenciavam durante as guerras. 
b) Sociedade como sistema social mais abrangente: o corpo e a mente não são 
suficientes; o elemento primordial é a comunicação. Um comportamento só é 
social quando envolve este elemento, portanto, quando não são expressos os 
pensamentos de uma pessoa, eles não fazem parte da sociedade; essa pessoa 
só faz parte da sociedade quando ela se comunica. 
• Teoria dos sistemas sociais (Luhmann): sistemas autopoiéticos se 
reproduzem a partir de seus próprios elementos (autorreprodução). 
• Sistemas fechados X Sistemas abertos 
 Autorreprodução Heterorreferência 
(próprios elementos) (influência externa) 
1.2. O que é comunicação? 
a) Concepção dicotômica da comunicação: emissor (sujeito) -> receptor (sujeito) 
b) Concepção tricotômica da comunicação como unidade elementar da sociedade 
(pessoa/homem) Alter -Mensagem------Compreensão--> Ego (pessoa/homem) 
 Informação 
• Mensagem é o que é comunicado; informação é o conteúdo escolhido para 
ser transmitido e a compreensão é a percepção social. 
 
 
1.3. A estrutura da sociedade: as expectativas de comportamento 
a) As expectativas de comportamento delimitam possibilidades de ação. Os 
desvios da expectativa não são desconsiderados e também fazem parte da 
delimitação. 
b) Expectativas normativa: como se deve fazer algo. Este tipo de expectativa é 
contrafactual, ou seja, caso a expectativa não se concretize, ela não é 
abandonada. Em face de um eventual desapontamento, é possível fazer algo. É 
com este tipo de expectativa com que o direito trabalha. 
c) Expectativas cognitivas: como algo será. Este tipo de expectativa é baseado na 
realidade, portanto, consiste em um aprendizado. Dessa forma, em caso de 
desapontamento, troca-se de expectativa e não se pode fazer nada. É com este 
tipo de expectativa com que a ciência trabalha. 
d) As expectativas delimitam ações e alteram a dupla contingência da 
comunicação (desconhecimento sobre a realidade do outro). 
 
II. O Modelo Hieráriquico da Sociedade Pré-Moderna 
a) Cosmovisão moral-religiosa: bem ou mal; poder enquanto dominação: 
superioridade ou inferioridade. A intersecção destes define áreas como economia, 
ciência, amor, família, medicina, direito, educação e arte. 
b) Seu elemento principal é a cultura em comum e ele é fundado em camadas 
 
III. O Modelo Heterárquico da Sociedade Moderna 
3.1. Sociedade Moderna como Sociedade Mundial: não há isolamento de culturas, 
existe, portanto, uma forte desterritorialização. 
3.2. Sociedade Moderna como Sociedade Multicêntrica: não existe um sistema 
superior (teoria dos sistemas sociais – Luhmann). Os sistemas são operativamente 
fechados e cada um deles tem seu próprio código. É possível que um mesmo 
assunto seja tratado de maneiras diferentes. 
3.3. Não existe uma verdade tomada como absoluta, como nas sociedades pré-
modernas; todas as áreas (como economia, ciência, amor, família, medicina, 
direito, educação e arte) influenciam o sistema, não o contrário. Um fato social é 
um acontecimento, observado por algum sistema, que gera comunicação. 
 
 
IV. A pluralidade de problemas sociais 
4.1. O que é um problema? 
a) Problema é aquilo que exige solução. 
4.2. O que é um problema social? 
a) Um problema torna-se social a partir da comunicação. 
4.3. Análise funcional: relação entre apresentação do problema e solução do problema. 
4.4. Diversidade de perspectivas de observação e descrição da sociedade: do mesmo 
evento surgem diferentes problemas. 
• Um acontecimento por si só não transmite mensagem. A análise do 
problema depende do sistema social em foco. As interpretações são 
diferentes para as diferentes esferas e não são unívocas. 
 
V. Os problemas jurídicos básicos 
5.1. Interferência de comportamentos e conflitos interpessoais. 
a) O direito interfere na vida privada. Ex.: consumo 
5.2. Incompatibilidade de expectativas normativas. 
b) A intervenção jurídica ocorre quando as expectativas normativas entram em 
conflito. Ex.: legalização da maconha 
 
VI. Observações finais 
6.1. Condicionamento do problema jurídico por outros problemas sociais não significa 
subordinação do direito às perspectivas dos outros campos sociais. 
• Outros campos sócias falam do direito, contudo, esta não é uma relação de 
subordinação 
6.2. A norma jurídica como critério de solução de problemas jurídicos. 
a) Os problemas jurídicos implicam expectativas normativas diferentes e que são 
anteriores às normas, entretanto, são resolvidos por estas. Por isso, é 
fundamental conhecer os significado dos textos legais. 
b) A norma jurídica é atribuída aos textos e à linguagem, sendo que esse 
processo não é totalmente fechado, pois um só texto pode ter várias normas 
jurídicas e várias interpretações possíveis. 
 
 
 
Seminário – ADPF 54 
 
 O seminário sobre a antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico retratou um 
caso que envolve típicos problemas jurídicos: interferência de comportamento, conflitos 
interpessoais e incompatibilidade de expectativas normativas. 
 A interferência de comportamento e o conflito interpessoal, neste caso, dizem respeito 
à possibilidade de escolha da mãe entre antecipar ou não o parto de feto anencefálico. A 
incompatibilidade de expectativas normativas refere-se à institucionalização de ilegalidade ou 
não deste ato. 
 Com a decisão do STF, a incompatibilidade de expectativas normativas foi decidida a 
partir da declaração de inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção 
terapêutica da gestação de feto anencefálico é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128 do 
Código Penal. A partir disso, a mãe tem a possibilidade de escolher se quer prosseguir ou não 
com a gravidez. 
O conflito interpessoal deste tema reside, principalmente, no fato de que ele envolve 
questões morais e religiosas. 
Argumentos a favor da decisão: 
1) Estado laico; 
2) Inexistência de presunção de vida extrauterina; 
3) Não é aborto eugênico, pois anencefalia não é doença grava que permita estar no 
mundo; 
4) Não se pode fazer a doação de órgãos: praticamente impossível, a mãe daria luz a 
um filho para enterrá-lo (coisificação); 
5) O feto sem possibilidade de vida não pode ser tutelado pelo tipo penal que protege 
a vida. Não havendo potencial de vida extrauterina, não há como se falar em 
aborto, em razão de não ocorrer ofensa ao bem jurídico tutelado; 
6) O feto anencefálico, mesmo que biologicamente vivo, é juridicamente morto, não 
gozando de proteção jurídica; 
7) Diagnóstico oferecido pelo SUS é seguro; a partir da décima semana já é possível; 
8) O risco de gravidez de um feto anencefálico é maior que o de um feto normal. 
 
 
 
 
Argumentos contra a decisão 
1) Se há gestação, há vida intrauterina; 
2) O direito à vida é protegido por lei desde o momento da concepção (art. 2, CC); 
3) Nascituro é ser humano concebido; 
4) O curto espaço de vida não legitima a morte antecipada;5) O feto é um ser humano, não uma coisa; 
6) Construção de uma sociedade livre, justa e solidária; 
7) Eutanásia – baseia-se numa perspectiva de não sobreviver para provocar a morte; 
8) O diagnóstico é difícil: a partir de qual porcentagem de ausência de encéfalo é 
considerado anencefalia?; 
9) Falar em direito à saúde abre espaço para aborto eugênico de filho não desejado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Tópico II: Do fato social à norma jurídica: no que se distingue a postura normativa do 
direito? 
 
I. A construção/observação do fato social a partir das expectativas cognitivas e 
normativas 
1.1. Fato social como evento do mundo que é conteúdo de comunicações e 
expectativas 
a) Evento é um acontecimento qualquer da sociedade. Ele se torna social quando 
gera comunicação e expectativas de comportamento. O fato social, portanto, é 
um evento observado que gera comunicações e expectativas. 
1.2. O que são expectativas (de fato ou de comportamento)? 
a) Expectativas são modelos sobre a atuação do outro ou sobre como as coisas 
vão ocorrer. Basicamente, é aquilo que esperamos ou achamos que vai acontecer. 
Ex.: não matar (dever-ser): normativa; morrer (ser): cognitiva. 
1.3. O que é uma expectativa cognitiva? 
a) Relativa a fatos. Pode ser confirmada ou não; abrange as incertezas da 
realidade. Quando a realidade não corresponde à expectativa, esta é 
modificada: há uma disposição a aprender. 
b) Expectativa do fato A -> realidade: fato não A -> desapontamento -> 
mudança de expectativa (disposição aprender/adaptação). 
1.4. O que é uma expectativa normativa? 
a) Relativa a comportamentos. Considera a possibilidade de a realidade não 
ocorrer da maneira como é esperada. Há uma postura prescritiva (sanções 
àqueles que se comportarem de maneira contrária à expectativa). Além de 
que esse tipo de expectativa é a base das normas, agindo como suporte fático 
para estas; sendo que as normas não mudam toda vez que são descumpridas: 
a realidade do fato social muda, a expectativa não. 
b) Expectativa do comportamento A -> realidade: comportamento não A -> 
desapontamento -> “protesto” contra a realidade (não há disposição a 
aprender/pretensão de mudança da realidade). 
1.5. A distinção entre expectativa cognitiva e normativa não é uma diferença a priori 
a) “ser” e “dever ser” como dimensões da realidade social: são construções 
sociais e, portanto, dependem do momento histórico. A distinção entre eles 
muda com o passar do tempo. A mistura entre o “ser” e “dever-ser” resulta 
em ideologia. 
b) A distinção entre o normativo e o cognitivo como conquista histórica: se 
mudar a expectativa: cognitiva; se mudar a realidade: normativa. 
c) A mistura do normativo e do cognitivo na experiência cotidiana: diferentes 
campos, diferentes expectativas. Essa diferença fica clara com a juridificação 
da vida social. 
d) Primado da expectativa cognitiva na ciência e primado da expectativa 
normativa no direito: no entanto, não há exclusividade; o direito pode, por 
exemplo, usar a cognição para aprimorar sua normatividade. 
e) Normas como “expectativas de comportamento estabilizadas 
contrafactualmente” (Luhmann). 
• As normas são expectativas de comportamento (limitações sobre as 
possibilidades de ações sociais) estabilizadas (juridificadas) 
contrafactualmente (não observância dos fatos esperados). 
• A contrafactualidade é uma expectativa normativa, pois não há adaptação 
aos fatos, mas sim uma adaptação dos fatos (sanção). 
• Ex.: Expectativa de comportamento: não matar (limitação da ação social); 
Estabilização: norma. Se matar, de 6 a 20 anos (juridificação); 
Contrafactualidade: homicídio (descumprimento da expectativa). 
 
II. Nexo causal, regra técnica e norma social 
2.1. Nexo causal (princípio da causalidade): relação de causa e efeito. 
a) Dado Caso 1, então é Efeito 1: S (Caso 1 -> Efeito 1). 
2.2. Regra técnica (princípio da instrumentalidade): relação de meios e fins. 
a) Para Fim 1, então deve (precisa) ser Meio 1: S [Dt (Fim 1 <- Meio 1)] 
b) Análise de eficiência; não envolve somente a relação de causa e efeito, 
buscam-se resultados eficientes (neutralidade). 
2.3. Norma social (princípio da imputação): relação de dever ser entre fato social e 
conduta. 
a) Dado Fato 1, então deve ser Conduta 1: Dn (Fato 1 -> Conduta 1). 
b) Uma conduta diferente da normatizada não invalida a norma, pois esta não se 
relaciona com a verdade na experiência empírica. 
2.4. S = plano do ser; Dt = dever-ser técnico; Dn = dever-ser normativo. 
III. Linguagem (enunciado e proposição) descritiva, expressiva e prescritiva 
a) Linguagem = signo: comunicado como um todo 
b) Enunciado = significante: palavras -> positivismo: análise literal 
c) Proposição = significado: semântica ->contrapositivismo: várias interpretações 
3.1. Linguagem descritiva: associada à expectativa cognitiva; análise do mundo 
objetivo. 
a) Forma declarativa ou indicativa 
b) Função cognitiva 
c) Pretensão de verdade 
3.2. Linguagem expressiva: refere-se a determinantes de sociabilização; trata de 
aspectos do mundo subjetivo (ex.: eu te amo). 
a) Forma exclamativa 
b) Função autorrepresentativa 
c) Pretensão de sinceridade/autenticidade 
3.3. Linguagem prescritiva: associada à expectativa normativa; análise do mundo 
intersubjetivo. 
a) Forma imperativa 
b) Função normativa 
c) Pretensão de validade 
 
IV. Norma jurídica e demais normas sociais 
4.1. O modelo tradicional de distinção 
a) Norma Moral: Interna (subjetiva), Unilateral, Autônoma, Incoercível; 
b) Convenções sociais: Externa (social), Unilateral, Heterônoma, Incoercível; 
c) Normas jurídicas: Externa (social), Bilateral, Heterônoma, Coercível. 
d) Principal crítica a esse modelo: moral é social e implica alteridade 
4.2. Um modelo de distinção conforma as teorias mais recentes (Neves) 
a) Norma moral: Social; Alteridade; Autônoma; Pessoa como objetoda 
expectativa; Não há um terceiro legitimado para solucionar conflitos; Sanção 
socialmentedifusa; Incoercível; Não estruturadasistêmico-
funcionalmente(insuficientemente generalizável); 
 
 
b) Convenções sociais: Social; Alteridade; Heterônoma; Conduta como objeto 
da expectativa; Não há terceiro legitimado para solucionar conflitos; Sanção 
socialmente difusa; Difusamente coercível (pressão sócio-psíquica); não 
estruturada sistêmico-funcionalmente (generalizável incongruentemente); 
c) Normas Jurídicas: Social; Alteridade; Heterônoma; Conduta como objeto da 
expectativa; Terceiro legitimado para solucionar conflitos; Sanção 
socialmente organizada; Coercível (também possibilidade de uso da força 
física); Estruturada sistêmico-funcionalmente (generalizável 
congruentemente). 
 
V. Estrutura lógica da norma jurídica 
5.1. Norma referente à conduta lícita 
a) Dado Fato 1, então deve ser Conduta 1: D (Fato 1 -> Conduta 1). 
b) Normalmente é a norma primária que estabelece simples relações de 
cumprimento de expectativas. Ex.: Código Civil (normatividade positiva). 
5.2. Norma sancionatória 
a) Dada a não realização da Conduta 1, então deve ser atribuída a Sanção 1: 
D (-Conduta 1 -> Sanção1) 
b) Normalmente é a norma secundária que estabelece o que acontece se as 
determinações primárias das condutas lícitas não forem seguidas. Ex.: Código 
Penal (normatividade negativa). 
5.3. Estrutura disjuntiva da norma jurídica 
a) Dado Fato 1, então deve ser realizada a Conduta 1 OU dada a não realização 
da Conduta 1, então deve ser atribuída a Sanção 1: 
D [(Fato 1 -> Conduta 1) v (-Conduta 1 -> Sanção1)] 
b) É a normacompleta 
 
VI. Conclusão 
6.1. Expectativa de comportamento estabilizada contrafactualmente (norma): mesmo 
com o descumprimento, a norma é a mesma. 
6.2. Possibilidade de imposição heterônoma (em relação à pessoa): um terceiro pode 
impor, ao contrário da moral. A coercibilidade é externa e seu seguimento não 
depende da concordância do indivíduo às normas. 
6.3. Institucionalização da solução de conflito por um terceiro: juiz. 
6.4. Sanção socialmente organizada. 
6.5. Coercibilidade (direta ou indireta). 
6.6. Expectativa selecionada sistemicamente por procedimentos. 
6.7. Pretensão de generalização congruente. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Seminário – Fato jurídico: plano da existência 
 
I. Conceito de Fato Jurídico 
1.1.A concepção tradicional de fato jurídico 
a) Romanos: não reconheciam, em plano doutrinário, a teoria do fato jurídico. 
Dessa forma, não há uma expressão latina própria para mencionar a espécie. 
Utilizam expressões diversas como actus, actum, causa, gestum, negotium, 
factum, contractum, pactum, stipulatio para se referirem às circunstâncias que 
influíam nas situações jurídicas. 
b) Savigny: “Chamo fatos jurídicos os acontecimentos em virtude dos quais as 
relações de direito nascem e terminam”.Limita-se ao nascimento e à extinção 
das relações jurídicas, sem mencionar as transformações por que elas passam 
em virtude dos fatos jurídicos. 
c) Santoro Passarelli: “São fatos jurídicos os que produzem um evento jurídico 
que pode consistir, em particular, na constituição, modificação ou extinção de 
uma relação jurídica, ou, também, na substituição duma relação nova a uma 
relação preexistente, e, ainda, na qualificação duma pessoa, duma coisa ou de 
um fato”. Ressalta a função que o fato jurídico tem no mundo do direito – 
produzir efeitos jurídicos. Contudo, a eficácia jurídica não é elemento essencial 
do fato jurídico, além de que, sendo a eficácia resultado do fato jurídico, não é 
conveniente definir a causa pela consequência, porque quando tiver de definir 
a consequência reporta-se à causa, estabelecendo um ciclo vicioso. 
1.2.A concepção de Pontes de Miranda 
a) Pontes de Miranda: “... o fato jurídico é o que fica do suporte fáctico 
suficiente, quando a regra jurídica incide e porquê incide. Tal precisão é 
indispensável ao conceito de fato jurídico. ... no suporte fáctico se contém, por 
vezes, fato jurídico, ou ainda se contêm fatos jurídicos. Fato jurídico é, pois, o 
fato ou complexo de fatos sobre o qual incidiu a regra jurídica; portanto, o fato 
de que dimana, agora, ou mais tarde, talvez condicionalmente, ou talvez não 
dimane, eficácia jurídica. Não importa se é singular, ou complexo, desde que, 
conceptualmente, tenha unidade”. 
 
 
 
II. A Classificação do Fato Jurídico 
2.1.À procura de um critério 
a) Classificação segundo os efeitos: considerando que os fatos jurídicos 
constituem, modificam ou extinguem relações jurídicas, os fatos são 
classificados em constitutivos, modificativos ou extintivos. 
b) Classificação segundo a natureza dos fatos: 
a. Orlando Gomes: os fatos jurídicos agrupam-se em duas grandes 
categorias: 
i. Acontecimentos naturais 
1. Acontecimentos naturais ordinários 
2. Acontecimentos naturais extraordinários 
ii. Ações humanas 
1. Ações humanas de efeitos jurídicos voluntários – atos 
jurídicos lato sensu 
2. Ações humanas de efeitos jurídicos involuntários – atos 
ilícitos 
c) Crítica a esses critérios: inconsistência científica 
a. Quanto à classificação segundo os efeitos: 
i. É cientificamente condenável a identificação do ser pelas suas 
consequências, pois que estas lhe são posteriores e dependentes. 
ii. Os efeitos não se limitam à constituição, à modificação e à 
extinção. Torna-se necessária uma catalogação mais abrangente, 
a fim de atender a todos aqueles casos que os juristas soem 
isolar no mundo jurídico. 
iii. Há situações em que os fatos jurídicos não produzem efeitos, 
produzem mais de um efeito, dificultando sua inclusão em uma 
das classes propostas. 
b. Quanto à classificação segundo a natureza: 
i. Imprecisão e insuficiência para abranger todas as espécies 
possíveis. 
2.2. A proposta de Teixeira de Freitas 
a) O fato em geral (fato jurídico lato sensu) compreende: 
a. Fatos exteriores (fato jurídico stricto sensu) 
 
b. Fatos humanos (atos) 
i. Involuntários – necessários (atos praticados sem liberdade, que 
correspondem às causas de excludência de ilicitude: legítima 
defesa, estado de necessidade ou, fortuitos – cujo conceito se 
aproxima de ato-fato jurídico). 
ii. Voluntários – atos jurídicos lato sensu 
1. Atos lícitos 
a. Lícitos – não tem por fim imediato a aquisição, 
modificação ou extinção de direito, somente 
produzem os efeitos que forem expressamente 
atribuídos pela lei – conceito assemelhado ao de 
ato jurídico stricto sensu. 
b. Jurídicos – negócios jurídicos 
2. Atos ilícitos. 
b) Desta proposta, é possível discordar da terminologia, que parece menos 
adequada e expressiva que a usual de hoje em dia, por influência dos alemães 
2.3. O critério adotado 
a) Classificação segundo o elemento cernedo suporte fáctico: uma classificação 
deve individuar as espécies considerando dados essenciais que lhes são 
próprios e exclusivos, portanto, que as caracterizam e as distingam das demais. 
Por isso, elementos acidentais ou comuns a mais de uma espécie não podem 
servir de base a uma taxonomia. 
b) Pontes de Miranda, que obteve sucesso nessa classificação, se funda em dado 
invariável do fato jurídico; basta conhecer a descrição normativa do suporte 
fáctico para que se possa identificar de qual espécie se trata. É identificável 
como elementos nucleares (cerne) diferenciais: 
a. A conformidade ou não-conformidade do fato jurídico com o direito. 
b. A presença, ou não, de ato humano volitivo no suporte fático tal como 
descrito hipoteticamente na norma jurídica. 
• O erro que porventura possa existir ficará sempre por conta da má 
interpretação da norma. 
 
 
 
2.4. Conformidade e contrariedade a direito 
a) Considerações gerais: 
a. Há fatos que se concretizam em conformidade com as prescrições 
jurídicas e se constituem, por esse motivo, na própria realização 
afirmativa da ordem jurídica; são os fatos conformes a direito, ditos, 
também, lícitos. 
b. Há outros, no entanto, cuja concreção representa violação das normas 
jurídicas e implica, assim, a negação do direito; são os fatos contrários 
a direito, geralmente chamados ilícitos. 
c. Ente esses dois tipos de fato há características: 
i. Comuns, que os identifica genericamente como fatos jurídicos, 
tais como: 
1. Ambos constituem suporte fático de normas jurídicas; 
2. Os dois têm consequências específicas sobre as relações 
jurídicas, tanto para criar, como para extingui-las e 
modifica-las. 
ii. E particular, típica e ineliminável, que integra, com 
essencialidade o cerne do próprio fato jurídico e os diferencia, 
definitivamente, entre si: a conformidade ou não-conformidade 
com o direito. 
b) Divergências doutrinárias: discute-se, doutrinariamente, se os fatos ilícitos 
seriam fatos jurídicos. 
a. Os que se negam sustentam sua opinião nos seguintes argumentos: 
i. Configuraria uma contradição incontornável considerar-se 
jurídico aquilo que, por sua natureza, é contra o jurídico. 
ii. Se a função do fato jurídico, mais especificamente dos atos 
jurídicos, consiste em criar direitos ou obrigações para a pessoa 
que o praticou, segundo a sua vontade, e se o ato ilícito cria 
obrigação, e somente obrigação, para o responsável, 
independentemente de suavontade e até contra ela, esse fato 
não poderia ser considerado jurídico. 
 
 
 
b. Críticas: 
i. Não se deve confundir jurídico com licitude. Jurídico tem um 
sentido que abrange tudo aquilo, e somente aquilo, que, por 
força da incidência da norma jurídica, entra no mundo jurídico. 
Para ser jurídico, é preciso que o fato esteja previsto como 
suporte fático de uma norma jurídica juridicizante e receba a 
sua incidência. Se não houver uma norma jurídica que os 
juridicize, permanecerão ajurídicos, embora possam ser lícitos. 
ii. Não há, no mundo jurídico, efeito jurídico, do mais amplo e 
irrestrito direito à mais simples situação jurídica, que não 
decorra, exclusivamente, de um fato jurídico. 
2.5. Elemento volitivo cerne do suporte fático 
a) Dentro dessas categorias (conforme a direito e contrário a direito), a 
classificação das espécies tem em mira um dado que as distingue: a presença, 
ou não, de conduta humana volitiva à base do suporte fático. 
b) Analisando o mundo do direito, constata-se que há fatos jurídicos cujos suporte 
fáticos são integrados: 
a. Por simples fatos da natureza ou do animal, que prescindem, portanto, 
para existir, de ato humano; são os fatos jurídicos stricto sensu, lícitos e 
ilícitos. 
b. Outros, diferentemente, têm sua base, como elemento essencial (cerne), 
um ato humano; dentre estes: 
i. Embora a conduta humana lhe seja essencial à existência, o 
direito considera irrelevante a circunstância de ter, ou não, 
havido vontade de praticá-la, dando mais realce ao resultado 
fático que dela decorre do que a ela própria: são os atos-fatos 
jurídicos, lícitos e ilícitos. 
ii. Não só é relevante, mas constitui o próprio cerne do fato 
jurídico. São os atos jurídicos lato sensu, que se subdividem em 
atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos e atos ilícitos. 
 
 
 
 
QUADRO RESUMO 
1. FATO JURÍDICO LATO SENSU 
1.1. CONFORME A DIREITO (LÍCITO) 
a) Fato jurídico stricto sensu – não há vontade 
b) Ato-fato jurídico– consequência involuntária 
c) Ato jurídico lato sensu– há vontade 
a. Ato jurídico stricto sensu – quando as consequências jurídicas independem da 
vontade 
b. Negócio Jurídico– definição de como quer que a relação jurídica seja 
1.2.CONTRÁRIO A DIREITO (ILÍCITO) 
a) Segundo o suporte fático 
a. Absoluto(delitos) e Relativo(pode ser reparado) 
i. Fato ilícito stricto sensu– eventos da natureza 
ii. Ato-fato ilícito – a consequência é involuntária 
iii. Ato ilícito civil- voluntário 
b. Ato ilícito criminal 
i. Crime 
ii. Contravenção penal 
b) Segundo a eficácia 
a. Ato ilícito indenizativo 
b. Ato ilícito caducificante– perda de direito 
c. Ato ilícito invalidante– objeto ilícito 
 
2.6. Critérios para catalogar os fato jurídicos 
a) “Nomen iuris” e suporte fático – não importa o nome que lhe seja dado pelos 
interessado. 
b) Configuração e concreção do suporte fático – não importa a configuração que 
se pretenda dar aos fatos concretizados. 
c) Função e classificação– vários fatos jurídicos, que têm a mesma função 
jurídica, podem ter classificações diferentes; quer dizer, a função jurídica do 
fato não é elemento bastante para a sua classificação. 
d) Elemento estranho ao suporte fático – há necessidade, para fim de 
classificação, de considerar o fato jurídico com referência ao sistema jurídico 
respectivo, porque o tratamento dado aos fatos nem sempre é o mesmo. 
Tópico III: Da Norma Jurídica ao Fato Jurídico: Como se relacionam normatividade e 
facticidade no direito? 
 
I. Introdução 
1.1.A estrutura da norma jurídica 
a) Norma referente à conduta lícita: D (Fato 1 -> Conduta 1) 
b) Norma sancionatória: D (-Conduta 1 -> Sanção 1) 
c) Estrutura disjuntiva da norma jurídica: 
D [(Fato 1 -> Conduta 1) v (-Conduta 1 -> Sanção 1)] 
1.2.Formas do dever-ser (modais deônticos): proibido, permitido e obrigado. 
1.3. O fato jurídico como espécie de fato social: o fato jurídico é um evento da sociedade 
que produz comunicação no sistema do Direito 
 
II. Construção do fato jurídico entre norma e realidade social subjacente 
2.1. O suporte fático: acontecimento no mundo descrito em comunicação juridicamente 
relevante. 
a) Suporte fático é diferente de dado de fato (evento bruto). Aquele surge a partir da 
comunicação jurídica desencadeada pelo evento. 
2.2. A norma jurídica e a previsão do fato jurídico: seleção de determinados aspectos do 
suporte fático. 
a) Um evento qualquer (dado de fato), quando observado pelo direito e comunicado a 
partir da linguagem jurídica, se torna um suporte fático. Após uma seleção de 
elementos, ele se torna um fato jurídico. Com a redução, o que não é de interesse 
do direito é eliminado. 
b) O fato jurídico é um aspecto normativamente qualificado do suporte fático. Ele 
recebe a incidência da norma e se enquadra/adequa a ela. 
 
III. “Incidência” da norma sobre o suporte fático e a subsunção do suporte fático à 
norma 
3.1. A “incidência” da norma sobre o suporte fático como concreção da hipótese 
normativa: abstrato -> concreto. 
3.2. A subsunção do suporte fático à norma como qualificação jurídica do fato: enquadrar 
o fato à hipótese normativa. 
3.3. “Incidência” e subsunção como duas faces da mesma moeda 
3.4. “Incidência” e subsunção como construção do fato jurídico: o fato jurídico só tem 
sentido a partir da norma, e a norma, a partir do fato. 
 
IV. A prova como meio de construção do fato jurídico 
4.1. A prova como “questão de fato”: pertencente à descrição do suporte fático 
a) Tipos de prova (não há hierarquia entre elas): 
- Prova documental; 
- Prova pericial; 
- Prova testemunhal (parcialidade); 
- Confissão. 
b) A licitude da prova: prova ilícita não serve para a construção do fato jurídico 
 
V. Tipos de fato jurídico 
5.1. Quanto aos efeitos: 
a) Constitutivos – constituem uma nova relação jurídica. Ex.: compra e venda; 
b) Modificativos – modificam uma relação jurídica. Ex.: locação (pode ser pela 
autonomia privada); 
c) Extintivos – extinguem uma relação jurídica. Ex.: morte, pagamento. 
5.2. Quanto ao “cerne” do suporte fático 
a) Fato jurídico stricto sensu: não tem ação humana, evento natural 
(ordinário/extraordinário), tem relevância jurídica; 
b) Ato-fato jurídico: consequência involuntária, o que importa é o resultado, não a 
capacidade da pessoa/menor ou deficiente. 
c) Ato jurídico: precisa de capacidade, considera a relevância da vontade no direito 
- Ato jurídico stricto sensu: ocorre quando as consequências jurídicas independem da 
vontade; 
- Negócio jurídico: definição de como quer que a relação seja. 
 
VI. Conclusão 
6.1. O fato jurídico distingue-se do suporte fático enquanto evento descrito/real. 
6.2. A construção do fato jurídico importa um processo seletivo de enquadramento do 
suporte fático à hipótese normativa. 
6.3. O processo seletivo de construção do fato jurídico (concretização) resulta da 
intersecção entre interpretação do texto normativo e qualificação jurídica do suporte 
fático. 
6.4. A “incidência” da norma ao fato (concretização da hipótese normativa) e a subsunção 
do suporte fático à norma (qualificação jurídica do fato) constituem o processo de 
formação do fato jurídico. Para isso, é necessário uma seleção que resulta do contato 
entre a interpretação do texto normativo (questão de direito) e a qualificação do 
suporte fático (questão de fato). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Seminário – ADPF 132: União homoafetiva 
 
 A ADPF 132 diz respeito à legalização da união estável homoafetivae o objeto 
principal do conflito se deu ao modo de interpretação da Constituição. A atuação do STF – 
que votou unanimemente pela procedência desta ADPF – foi alvo de diversas críticas. 
Segundo algumas delas – contrárias à decisão –, o Tribunal agiu como legislador e, dessa 
forma, quebrou o princípio da harmonia entre os poderes, uma vez que o Judiciário foi 
sobreposto ao Legislativo. Essa afirmação baseia-se no argumento de que tanto o Código 
Civil quanto a Constituição Federal são bastante claros na definição de família como união 
entre um homem e uma mulher. A decisão do STF de estender a união estável aos 
homoafetivos iria, portanto, de encontro à literalidade desses dispositivos normativos. 
 Por outro lado, por muitos, a decisão do Pretório Excelso foi considerada como justa. 
Isso porque o ativismo judicial – que ocorreu no caso em questão – é visto como necessário 
quando o Legislativo se omite ou demora a se manifestar sobre comportamentos que ofendam 
a Carta da República. Nessa visão – a favor da procedência – a manutenção da proibição da 
união estável entre casais homoafetivos ofenderia o princípio da igualdade. Os preceitos 
fundamentais ditos violados pela restrição são: o direito à igualdade, o direito à liberdade, a 
autonomia da vontade, a dignidade da pessoa humana e a segurança jurídica. 
 Apesar da unanimidade da decisão, os argumentos que a ela levaram não foram os 
mesmos. Os Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski arguiram que há lacunas na 
lei, uma falha do direito, aplicando em suas decisões analogias, sendo que Lewandowski 
caracteriza a união homoafetiva como um 4º tipo de entidade familiar (além do casamento 
civil, da união estável e da família monoparental). 
O Ministro-Relator Ayres Britto cita o artigo 3º da Constituição Federal de 1998, no 
qual deve-se “promover o bem de todos, sem preconceitos de raça, cor, sexo, idade e 
quaisquer outras formas de discriminação”; aqui exibe-se um “constitucionalismo fraterno”. 
Para o jurista, não se deve fazer uso da letra da Carta Magna para “matar seu espírito” – uma 
vez que a Constituição não tem caráter homofóbico.Seu voto vale-se também do princípio 
kelseniano de que “tudo aquilo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está 
juridicamente permitido” presente no artigo 5º inciso II da Carta Federal. 
Foram contra a procedência da ADPF a Associação Eduardo Banks – amicus curiae – 
e o representante do Ministério Público, Cláudio Fonteles. Aqueles disseram que união 
estável presume casamento e, uma vez que os homoafetivos não podem se casar, esta não 
pode ser um direito deles. Já este disse que a letra da lei é clara, sendo somente uma união 
heteronormativa passível de uniões estáveis. 
 
Argumentos a favor da decisão: 
- Princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da 
igualdade, da vedação da discriminação em razão de sexo ou de qualquer outra natureza, tal 
qual a orientação sexual, e do pluralismo. 
- Todas as pessoas da espécie humana são iguais, sendo descabíveis distinções de 
qualquer natureza. "Iguais para suportar deveres, ônus e obrigações de caráter jurídico 
positivo, iguais para titularizar direitos, bônus e interesses também juridicamente 
positivados". 
 - Manter a Constituição da posse do seu atributo fundamental de coerência, pois o 
conceito contrário implicaria forçar o Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso 
indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico. 
 - Interpretação analógica: como não há proibição expressa, pode-se fazer uma analogia 
com casos já existentes de união estável entre homem e mulher para legalizar a entre pessoas 
do mesmo sexo. 
 
Argumentos contrários à decisão 
 - A letra da lei é clara – análise positivista 
 - Inconstitucionalidade da própria Constituição 
 - O reconhecimento das relações homoafetivos não diminui o preconceito e pode, na 
verdade, aumentar a violência contra eles, uma vez que os torna mais expostos. 
 
Análise de Kelsen x análise de Hart 
 No debate Kelsen x Hart, o principal conflito se dá em relação à moral. Ao contrário 
de Kelsen, Hart defende que o direito tem raiz na moral e que ela é necessária, e que ssa 
moral se identificaria com as regras primárias de obrigação, que, efetivadas por regras 
secundárias, constituiriam o direito. 
 
 
 
 
 
Tópico IV: Do Fato Jurídico à Relação Jurídica: em que medida os fatos constituem 
condições dos direitos e deveres? 
 
I. Eficácia jurídica dos fatos jurídicos 
1.1. A eficácia jurídica – que não significa cumprimento, mas sim relação – de um fato 
jurídico pode resultar em uma norma jurídica, em uma relação jurídica ou em uma 
situação jurídica. 
a) Fato Jurídico de Produção Normativa: sua eficácia jurídicaleva à produção de 
normas, que pode ser individual e concreta ou geral e abstrata. 
b) Fato Jurídico Constitutivo (modificativo ou extintivo) de Situação Jurídica: sua 
eficácia jurídica age sobre uma situação jurídica de sujeito de direito, ou de status 
jurídico. 
- Situação Jurídica de Sujeito de Direito: capacidade geral ou especial de ter 
direitos/deveres ou de exercê-los/cumpri-los. Personalidade jurídica (pessoa física 
ou jurídica), capacidade de exercício/imputabilidade, sujeito sem personalidade. 
Envolve a personalidade jurídica e a imputabilidade. 
- Situação Jurídica de Status Jurídico: capacidade especial de ter direitos/deveres 
ou de exercê-los/cumpri-los. Nacionalidade/cidadania, maternidade/paternidade, 
idoso/criança/adolescente, portador de necessidades especiais, pertinência a grupo 
“étnico-racial”. Envolve as posições sociais. 
c) Fato Jurídico Constitutivo (modificativo ou extintivo) da Relações Jurídicas: sua 
eficácia jurídica age sobre uma relação jurídica, que é quando ocorre um 
determinado acontecimento regulado pelo direito. As relações jurídicas definem os 
direitos e deveres dos sujeitos envolvidos; algumas se extinguem tão logo seus 
efeitos sejam produzidos (uber-passageiro), enquanto outras possuem efeitos 
duradouros (relação matrimonial). 
 
II. Direitos de deveres como conteúdo da relação jurídica 
2.1.Estrutura Básica da Relação Jurídica 
Direito(s) <---------------------------------------------------------------------> Dever(es) 
(sujeito ativo) Prestação (ação/omissão) (sujeito passivo) 
objeto da prestação 
 
 
2.2. Níveis Eficaciais da Relação Jurídica (Pontes de Miranda) 
Sujeito(s) ativo(s) <----------------------------------------------------> Sujeito(s) passivo(s) 
Direito subjetivo <-----------------------------------------------------> Dever 
 Pretensão <-----------------------------------------------------> Obrigação 
Ação (material) <----------------------------------------------------> Situação de acionado 
a) O sujeito ativo tem o direito subjetivo, por isso recai sobre ele uma pretensão. Ele 
é quem realiza a ação. O sujeito passivo tem um dever, portanto, uma obrigação. 
Ele é o acionado. 
2.3. Relações jurídicas de direito real e de direito pessoal 
a) Direito real: Direito erga omnes (exerce sob todos): polo passivo formado por 
sujeitos passivos indeterminados. Propriedade (tradição/transcrição). Objeto: coisa 
ou bem imaterial. 
b) Direito pessoal: direito perante sujeitos passivos determinados. Objeto: prestação 
concreta e determinada de fazer ou não fazer. 
 
III. Da relação jurídica de direito material à relação jurídica de direito processual 
3.1. Relação de direito material ou substantivo: concreção de normas de conduta. 
3.2. Relação de direito processual ou adjetivo: concreção de normas de procedimento. 
- A questão é a própria aplicação da norma deconduta e a existência da relação ou da 
situação jurídica respectiva, a existência ou não dos direitos e dos deveres alegados. 
3.3. A estrutura básica da relação jurídica processual: relação triangular, autônoma e de 
caráter público entre o juiz/Tribunal (mediador) e as partes integrantes da relação 
jurídica (autor e réu). 
 
IV. Da relação jurídica de direito privado à relação de direito público material 
4.1. A relação jurídica de direito privado 
a) Simetria entre os polos da relação (mesmo nível de poder e de autoridade). 
Exceção: relações decorrentes do poder dos pais. 
b) Em nenhum dos polos da relação há uma autoridade no exercício do jus imperium 
(poder de impor o direito). 
4.2. A relação jurídica de direito público: 
a) Assimetria entre os polos da relação. Exceção: relações entre pessoas jurídicas de 
direito público interno e internacional. 
b) Um dos polos da relação está no exercício do jus imperium. 
4.3. A estrutura básica da relação de direito público material (pessoa jurídica de direito 
público versus particulares) 
Poder-dever Poder-faculdade 
 
Dever-sujeição Direito público subjetivo 
 
V. Conclusões 
5.1. A eficácia jurídica do fato jurídico poder a constituição, a alteração ou a extinção de 
relação jurídica, situação jurídica ou norma jurídica. 
5.2. A relação jurídica supõe a existência de sujeitos de direito no polo ativo e no polo 
passivo, tendo como conteúdo direitos e deveres. 
5.3. As relações jurídicas de direito material (conteúdo; conduta) se distinguem das 
relações jurídicas de direito processual (relação entre as partes; procedimento) em sua 
estrutura e função. 
5.4. As relações jurídicas de direito privado (simetria) se distinguem das relações jurídicas 
de direito público (assimetria) em sua em sua estrutura e função. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Seminário – Kelsen e Hart 
 
I. Teoria Geral do Direito e do Estado – Hans Kelsen 
1.1.Norma superior e norma inferior 
a) Uma norma superior regula a criação de uma norma inferior; sendo que o 
fundamento de validade desta norma é sua superior, ou, no caso da norma 
fundamental, uma validação pressuposta, pois não há uma norma superior a ela. 
b) Hierarquia das normas: 
 
Constituição 
Normas Gerais 
Eficácia Normas Individuais Validade 
 
• Nível mais elevado: Norma fundamental – fundamento supremo que 
constitui a unidade da ordem jurídica e o determinante primordial da 
validade de todas as outras normas de uma mesma ordem jurídica; ponto 
inicial de um processo de criação de outras normas, que não são 
dedutíveis, mas criadas por um ato de vontade humana. 
• Criação de uma norma jurídica: costumes ou legislação. 
• Criação de uma norma individual: atos judiciais ou transações jurídicas. 
1.2. Os diferentes estágios da ordem jurídica 
a) Constituição: nível mais elevado depois da norma fundamental. Dois sentidos: 
• Sentido material: conjunto de normas escritas ou não, que “não determina 
apenas órgãos e o processo de legislação, mas também, em certo grau, o 
conteúdo das leis futuras” (normas gerais). 
• Sentido formal: documento solene; conjunto de normas escritas, que 
engloba outras além das da Constituição material, 
b) Direito Legislado (Estatutário): positivação; centralizado, criado por órgãos 
instituídos para esse fim. 
c) Direito Consuetudinário: costume; descentralizado e criado pelos indivíduos a ele 
sujeitos. 
d) Direito Adjetivo (Formal): determinar os órgãos aplicadores do Direito e o 
processo a ser observado por estes (acessório). 
e) Direito Subjetivo (Material): determinar os atos judiciais e administrativos desses 
órgãos que aplicam as normas gerais de forma concreta por meio de normas 
individuais criadas por eles (principal). 
• Os dois tipos de norma (material e formal) são extremamente dependentes 
um do outro, pois a aplicação de leis sem as determinações dos conteúdos 
ou de como agir é impossível. 
f) Fontes do Direito: métodos de criação e de aplicação do Direito (elementos 
jurídicos) ou tudo aquilo que influencia os órgãos criadores do Direito (elementos 
não jurídicos). Devido a essa ambiguidade, o termo “fontes do Direito” é inútil. 
g) Criação e Aplicação do Direito: todo ato criador de Direito é também um ato 
aplicador do Direito, uma vez que, ao ser criada, uma norma é regulada por outra, 
assim, esta é aplicada. Norma fundamental: criação; Sanção concreta: aplicação. 
1.3. Negócios Jurídicos (Transações Jurídicas) 
a) Representam os indivíduos autorizados pela ordem jurídica a regularem certas 
ações de forma jurídica; aplicação de normas gerais e criação de direitos de 
deveres para as partes envolvidas, possibilitando nessa regulação das relações 
recíprocas individuais, certa autonomia privada. 
b) As normas secundárias – produtos dos negócios jurídicos – dão origem aos 
direitos e aos deveres jurídicos, formulando obrigações que, caso não cumpridas, 
estão sujeitas a sanções, previstas por normas primárias. 
c) O dever de reparar um eventual dano causado é estipulado pela norma primária 
geral que vincula a sanção à não reparação 
• Delito civil: dever jurídico de reparar um dano causado de modo ilícito 
como forma de obrigação substituta. 
• Delito criminal: a conduta que causou o dano é a condição de uma sanção 
criminal; não há obrigação jurídica de reparar o dano causado, caso haja 
reparação, tratar-se-á de uma obrigação adicional. 
d) Contratos: declaração da vontade de uma ou mais partes. Deve-se verificar 
compatibilidade entre o expresso e a vontade efetiva, além de estabelecer um 
período de não desistência da oferta, pois, após a efetivação do contrato como 
norma, não se consideram mais as vontades das partes, mesmo que elas mudem. 
• Atos jurídicos bilaterais: colaboração ao menos de dois indivíduos 
• Atos jurídicos unilaterais: norma criada por apenas um indivíduo. 
1.4. Relação entre atos jurídicos e as normas pré-existentes aplicadas por estes atos 
a) Em toda decisão, aplica-se a norma geral do Direito Adjetivo (pela qual o 
indivíduo se torna juiz e pode decidir com seu próprio arbítrio), ou uma norma 
geral do Direito Substantivo (decisão do caso concreto). 
b) Se a norma não abarcar nenhuma obrigação de cumprimento, o Tribunal pode: 
• Optar por absolver o réu; 
• Optar por rejeitar a queixa, com base na norma geral em questão; 
• Optar por decidir de acordo com seu próprio arbítrio: juiz como legislador 
é autorizado a criar uma norma do Direito Substantivo que ache justa. 
1.5. Conflitos entre normas de diferentes estágios 
a) Concordância ou discordância entre a decisão judicial e a norma geral a ser 
aplicada: apenas um órgão que tem que explicar a norma superior pode decidir se a 
norma individual corresponde às normas gerais. 
b) Concordância ou discordância entre Estatuto e Constituição (Estatuto 
Inconstitucional): abolição por via ordinária (STF), ou anulado de modo 
extraordinário (Legislativo). 
c) Nulidade e Anulabilidade: 
• Anulabilidade: uma norma jurídica pode ser anulada por órgão especial. 
• Nulidade: norma nula (Ex.: não foi expedida por órgão competente). 
• Nulidade absoluta: qualquer sujeito, não apenas um órgão competente, 
pode anular a norma; não há exigência de um processo específico. 
1.6. Validade e Eficácia 
a) Princípio da legitimidade: normas são validas enquanto não forem invalidadas. 
b) Princípio da eficácia: restringe o princípio da legitimidade, uma vez que a eficácia 
da ordem jurídica como um todo é condição necessária, e não fundamento (criação 
de forma constitucional), para a validadedas normas. 
c) Para que uma norma seja válida, ela deve ser criada segunda a norma fundamental 
e não deve ter sofrido anulação: 
• Por estabelecimento da própria ordem; 
• Por dessetude (efeito jurídico de caráter negativo do costume, carência 
contínua de eficácia); 
• Por perda de eficácia do sistema como um todo (tensão constante entre o 
“ser” e o “dever-ser”). 
II. O Conceito de Direito – Herbert L. A. Hart 
2.1.Dois conceitos centrais em sua definição de ordenamento jurídico: 
a) Normas primárias: regras de conduta capazes de impor obrigações. 
b) Normas secundárias: atribuição aos indivíduos de alterar e de extinguir as normas 
do primeiro tipo, de introduzir novas normas com bases nestas e, por vezes, 
determinar onde serão aplicadas; são consideradas, portanto, soluções para os 
problemas das normas primárias. 
c) Ordenamento jurídico é uma união coesa de regras primárias e de regras 
secundárias. 
2.2. Problemas das normas primárias e soluções propostas pelas normas secundárias 
a) Problema da incerteza: não formação de um sistema pelas regras primárias, sendo 
somente um conjunto de padrões separados, sem qualquer identificação comum. 
Solução: Regra de Reconhecimento – estabelece um meio que possibilita a 
verificação de validez de todas as outras normas, fixada com base nessa norma 
específica, embora sua própria validez não possa ser comprovada. 
b) Problema da estaticidade: não há formas de adaptação das normas às novas 
circunstâncias em mutação, não havendo maneiras de criação e de extinção das 
regras. Solução: Regras de Mutação – definem quem tem autoridade e 
responsabilidade para a introdução, alteração ou eliminação das regras primárias. 
c) Problema da ineficácia: elevada taxa de violação às regras primárias, sem uma 
autoridade específica para averiguação desse descumprimento e para aplicação de 
punições. Solução: Regras de Julgamento – dão poder aos indivíduos para proferir 
determinações dotas de autoridade respeitante à questão sobre se foi violada uma 
regra primária, além de identificar os indivíduos que devem julgar, tais regras 
definirão também o processo a seguir. 
2.3. Formas de expressão das normas 
a) Interna: quando o indivíduo, aceitando a regra de conhecimento e sem declarar o 
fato de que aceita, aplica a regra, ao reconhecer uma qualquer regra concreta do 
sistema como válida. 
b) Externa: linguagem natural de um observador externo ao sistema que, sem aceitar 
ele próprio a Regra de Reconhecimento desse sistema, enuncia o fato de que 
outros a aceitam. 
2.4. Para Hart, a simples concordância da norma com a Regra de Reconhecimento seria 
critério de validade, não levando em consideração, portanto, a eficácia. 
Tópico V: Da Relação Jurídica ao Ordenamento Jurídico: como os direitos 
(“subjetivos”) se relacionam com a estrutura do direito (“objetivo”)? 
 
I. Retrospectiva 
Da sociedade surgem os conflitos interpessoais e a incongruência de expectativas. 
Esses são os conflitos típicos do direito, que são resolvidos a partir de normas jurídicas. 
Estas, por sua vez, surge de uma expectativa normativa sobre um determinado fato social; 
ela incide sobre um fato jurídico e sua eficácia jurídica recai sobre uma relação jurídica, 
constituindo-a, modificando-a ou extinguindo-a. 
 
II. Direitos e deveres como conteúdos abstratos do ordenamento jurídico: a estática 
jurídica 
2.1.Do concreto para o abstrato: a previsão das relações e das situações jurídicas no 
“Direito objetivo” 
a) O “Direito objetivo” prevê relações e situações jurídicas de forma abstrata. 
Quando os particulares exercem sua autonomia e realizam um contrato, por 
exemplo, aquilo que estava previsto na estrutura normativa se concretiza. Ex.: 
Código Civil permite a elaboração de contrato de compra e venda de imóveis – 
abstração; compra de uma casa – concretização. 
2.2. Previsão de direitos, deveres, sanções na estrutura normativa do direito 
2.3. Tipos de normas jurídicas 
a) Quanto aos destinatários: gerais (número de pessoas indeterminado) e individuais 
(pessoas determinadas, delimitação); 
b) Quanto aos casos ou situações reguladas (referem-se a situações jurídicas, não a 
pessoas): abstratas (hipotéticas, casos indeterminados) e concretas (realidade, caso 
determinado); 
c) Quanto à função normativa (modais deônticos): obrigatórias (dever de praticar), 
proibitivas (dever de omissão) e permissivas/autorizativas (facultativo). 
 
III. Como se constrói o ordenamento jurídico: a dinâmica jurídica 
3.1. A dinâmica jurídica: criação e aplicação do direito 
3.2. A estrutura escalonada do ordenamento jurídico conforme Hans Kelsen 
a) Autoprodução do Direito - autopoiese; o Direito é criado a partir de seus próprios 
elementos; norma criada a partir de outra norma. 
b) Relatividade dos conceitos de criação e de aplicação jurídica – a criação do Direito 
é também sua aplicação. Quando uma norma inferior é criada a partir de uma 
norma superior, está sendo aplicada. 
 
Constituição 
Leis 
Decretos 
Negócios Jurídicos, Atos Administrativos e Decisões Judiciais 
Observância Execução da sanção 
 
 A norma fundamental é a condição de validade da ordem geral, portanto, garante a 
efetividade geral do ordenamento jurídico. A observância é a condição de validade de uma 
norma, o que garante uma eficácia mínima, que é a condição de validade para Kelsen. 
3.3. A estrutura hierárquica do ordenamento jurídico segundo Herbert L. A. Hart 
a) A Regra de Reconhecimento é o critério de validade de todas as outras normas. 
Junto com ela, as Regras de Julgamento e as Regras de Mutação constituem o 
grupo das Regras Secundárias (de Organização). As Regras de Julgamento 
conferem poder para julgar se determinada regra foi ou não violada, além do 
processo a ser seguido. As Regras de Mutação conferem poder a um ou mais 
indivíduos para introduzir, modificar ou eliminar regras (processo legislativo). A 
união das Regras Primárias (de Conduta) com as Regras Secundárias (de 
Organização) forma o Ordenamento Jurídico. 
b) Em sociedades primitivas, existiam apenas as Regras Primárias (de Conduta). A 
conviência era possibilitada porque, nesse tipo de organização social, a 
diferenciação entre os indivíduos era baixa. Com a complexificação das estruturas 
sociais surgem três problemas: o da elasticidade, o da incerteza e o da ineficácia. 
c) As Regras de Mutação garantem a modificação da própria ordem jurídica, por isso 
são a solução para o problema da elasticidade (baixa capacidade de adaptação das 
normas às circunstâncias que mudam com o decorrer do tempo). As Regras de 
Julgamento atribuem poderes para julgar a violação das regras, solucionando o 
problema da ineficácia (imprecisão na determinação da violação das regras e 
ausência de uma instituição que aplique as devidas punições). A Regra de 
Reconhecimento permite a delimitação da validade jurídica, resolvendo o 
problema da incerteza (inexistência de delimitação do âmbito das regras) 
IV. Como se reproduz o ordenamento jurídico: a circularidade do direito 
4.1. Limites da hierarquia na dinâmica de reprodução do direito: tangled hierarchies 
a) Hierarquia cruzada: Ex.: a Constituição limita o Tribunal, mas o Tribunal diz o 
que é a Constituição. 
b) Diferente dos modelos de Kelsen e de Hart, o que se observa, na realidade, é uma 
hierarquia não linear. Um mesmo patamar infuencia e é influenciado. Não existe, 
portanto, uma hierarquia absoluta. A Constituição determina os níveis inferiores 
do ordenamento, mas o sentido dela depende das práticas que ocorrem neste; dessa 
forma, pode-se falar em uma reprodução circular do direito. 
4.2. A reproduçãocircular do direito 
a) Os juízes e os Tribunais se encontram no centro do sistema jurídico. Eles se 
embasam nas leis, na dogmática jurídica, nos costumes jurídicos, nos contratos e 
nos precedentes jurisprudenciais para atuarem; mas sua atuação pode modificar 
todos esses elementos. Isso demonstra uma relação de influência concomitante 
entre o centro e a periferia do sistema do direito. 
 
V. Limites do ordenamento jurídico: o problema das lacunas 
5.1. A completude é característica do ordenamento jurídico? 
a) Posição da escola do direito livre: o direito é lacunoso. A realidade é complexa e 
as normas não conseguem atender a essa realidade. 
b) As posições positivistas: 
- Espaço jurídico vazio: se não há regulamentação, não é jurídico. Não há lacuna, 
mas sim um espaço social irrelevante para o direito. 
- Norma geral exclusiva: inclusão de uma norma implícita; norma permissiva geral 
(o que não está proibido, é permitido). 
c) Crítica: o positivismo buscou uma forma lógica de resolver as lacunas, mas isso 
não resolve os problemas concretos do direito. A solução de muitos casos pode 
exigir parâmetros normativos de difícil análise. 
5.2. O direito é um sistema com lacunas: “completabilidade” dinâmica do ordenamento 
jurídico: 
a) Bobbio – transformações sociais podem mudar a relevância de argumentos; 
preenchimento das lacunas conforme suas aparições); 
b) Proibição do argumento “non liquet” (não claro), pois o juiz tem que decidir, o que 
gera um permanente preenchimento das lacunas. 
5.3. Lacunas impróprias e lacunas próprias 
a) Lacunas impróprias: são axiológicas. Afirmação de que a ordem jurídica não 
corresponde a um padrão valorativo ou a um padrão moral. Ideologia. 
Questionamento valorativo. 
b) Lacunas próprias: ausência de regra, de precedente ou de costume. Insuficiência de 
critérios. Erro normativo. 
5.4. Suprimento das lacunas 
a) Heterointegração: recurso a ordenamentos diversos ou fontes diversas da que é 
dominante. Costumes não jurídicos; Direito comparado. 
b) Autointegração: princípios gerais do direito e analogia. Integração a partir do 
próprio ordenamento, no âmbito da própria fonte dominante. Princípios gerais do 
direito são certas máximas que a ordem jurídica se apropria. Analogia é a 
atribuição a um caso não regulado da mesma disciplina de um caso semelhante 
que tenha regulamentação (semelhança por ratio legis). 
- Se A, então deve ser B. A1 é semelhante a A mediante ratio legis, daí inferir se 
que se ocorre A1, deve ser B. 
 
VI. Conclusão 
6.1. O ordenamento jurídico é a estrutura normativa do sistema jurídico 
6.2. A estática jurídica se refere ao conteúdo do ordenamento jurídico 
6.3. A dinâmica jurídica se refere à reprodução do ordenamento jurídico 
6.4. A hierarquia do ordenamento não é absoluta, mas sim intrincada (tangled hierarchies) 
6.5. O ordenamento jurídico tem lacunas, sendo “completável” no processo dinâmico de 
sua reprodução 
6.6. As lacunas são supridas mediante heterointegração e autointegração 
 
Observação: 
- Kelsen: Constituição -> Leis -> Decretos -> Negócios Jurídicos, Atos Administrativos, 
Decisões Judiciais -> Observância e Execução da Sanção 
- Hart: Regra de Reconhecimento -> Regras de Julgamento, Regras de Mutação -> Regras 
Primárias (de Conduta). 
 
 
 
Seminário – Bobbio x Alexy 
 
I. Teoria da Norma Jurídica – Norberto Bobbio 
1.1.Três Critérios de Valoração aos quais toda norma jurídica pode ser submetida 
a) Se é justa ou injusta: problema da justiça 
b) Se é válida ou inválida: problema da validade 
c) Se é eficaz ou ineficaz: problema da eficácia 
1.2. Três problemas 
a) Problema da justiça (dever-ser ideal/problema deontológico do direito): 
problema da correspondência ou não da norma aos valores últimos ou finais 
que inspiram um determinado ordenamento jurídico; é um contraste entre 
mundo real e mundo ideal, entre o que é e o que deve ser; sendo que norma 
justa é aquilo que deve ser e norma injusta é aquela que não deveria ser. É 
resolvido com juízo de valor. 
b) Problema da validade (dever-ser positivo/problema ontológico do direito): 
problema da existência da norma enquanto tal, independentemente do juízo de 
valor sobre ela ser justo o não, sendo resolvido com juízo de fato – que trata de 
constatar se uma regra existe ou não, se tal regra assim determinada é uma 
norma jurídica. Para julgar a validade, é preciso realizar três operações: 
a. Averiguar se a autoridade de que ela emanou tinha o poder legítimo 
para emanar normas jurídicas; 
b. Averiguar se não foi ab-rogada, já que uma norma pode ter sido válida, 
mas não quer dizer que ainda o seja; 
c. Averiguar se não é incompatível com outras regras do sistema, 
particularmente com uma norma hierarquicamente superior. 
c) Problema da eficácia (ser social/problema fenomenológico do direito): 
problema de ser ou não seguida pelas pessoas a quem é dirigida e, no caso de 
violação, ser imposta através de meios coercitivos pela autoridade que a 
evocou. Que uma norma exista como norma jurídica não implica que seja 
também constantemente seguida. A investigação para averiguar a eficácia ou 
ineficácia de uma norma é de caráter histórico-sociológico e se volta para o 
estudo do comportamento dos membros de um grupo social. 
 
 
1.3. A independência dos Três Critérios 
a) Norma justa sem ser válida: Direito Natural 
b) Norma válida sem ser justa: Apartheid 
c) Norma válida sem ser eficaz: proibição de bebidas alcoólicas nos EUA durante 
guerras; Kelsen diria que a norma perderia sua validade. 
d) Norma eficaz sem ser válida: boas maneiras e educação 
e) Norma eficaz sem ser justa: ditados populares – “não há justiça nesse mundo” 
f) Norma justa sem ser eficaz: escravidão 
1.4.Possíveis Confusões entre os três critérios: são independentes entre si 
a) O problema da justiça dá origem à Teoria da Justiça – direito ideal, visa 
elucidar os valores supremos a que tende o direito. 
b) O problema da validade dá origem à Teoria Geral do Direito – direito real, 
investigações que pretendem determinar em que consiste o direito enquanto 
regra obrigatória e coativa; Determinar não os fins que devem ser realizados, 
mas os meios cogitados para realizar esses fins. 
c) O problema da eficácia dá origem à Sociologia Jurídica – direito aplicado, 
investigação sobre o comportamento dos homens que vivem em sociedade. 
1.5. Crítica às teorias reducionistas 
a) Reduz a justiça à validade: Juspositivismo 
b) Reduz a validade à justiça: Jusnaturalismo 
c) Reduz a validade à eficácia: Realismo 
 
II. Conceito e Validade do Direito – Robert Alexy 
2.1.Três Conceitos de Validade 
a) Conceito Sociológico de Validade: associada à eficácia social e à validade 
social; uma norma é socialmente válida quando é observada ou quando sua não 
observância é punida. Estes conceitos – observação e punição – são ambíguos. 
Uma norma pode ser observada em medidas diferentes, e sua não observância 
pode ser punida em diversas medidas; a eficácia social e a validade social de 
uma norma são questões de grau. Além disso, a punição da não observância de 
normas jurídicas inclui o exercício de coação física, que é a coação organizada 
pelo Estado. 
b) Conceito Ético de Validade: associado à correção material e à validade moral; 
uma norma é moralmente válida quando é moralmente justificada. Subjaz às 
teorias do Direito Natural e do Direito Racional. 
c) Conceito Jurídico de Validade: associado à legalidade e à validade jurídica; 
não é um conceito puro, uma vez que engloba elementos das validades social e 
ética. Uma norma é juridicamente válida se foi promulgada por um órgão 
competente para tanto, segundo a formaprevista, e se não infringe um direito 
superior. Apresenta dois problemas: 
a. Problema interno: a definição de validade jurídica já pressupõe a 
validade jurídica, parecendo ser, nessa medida, circular. 
b. Problema externo: consiste na determinação da relação entre o conceito 
jurídico de validade e os outros dois conceitos de validade. 
2.2. Colisões de Validade 
a) Validade Jurídica e Social 
a. Sistemas normativos: um sistema normativo perde sua validade jurídica 
quando é extremamente injusto em termos globais. O fato de normas 
individuais perderem sua validade social ainda não significa que a 
Constituição e, por conseguinte, todo o sistema normativo que nela se 
baseia perdem a validade jurídica como um todo. 
i. Competição entre sistemas normativos: passa a valer o sistema 
normativo que se impôs em relação ao outro, sendo, então o 
único sistema normativo globalmente eficaz. Três 
possibilidades durante o conflito: nenhum dos dois seja válido 
como sistema normativo; passa a valer o sistema normativo que 
sairá vencedor; o antigo sistema normativo continua valendo 
enquanto o novo não se tiver imposto. 
b. Normas individuais: uma norma estabelecida conforme o ordenamento 
de um sistema jurídico socialmente eficaz em termos globais não perde 
sua validade jurídica apenas por não ser observada com frequência ou 
por sua não observância ser raramente punida. Não é condição de 
validade jurídica de uma norma individual o fato de ela ser socialmente 
eficaz em termos globais, e sim o fato de ela apresentar um mínimo de 
eficácia social ou de possibilidade de eficácia. 
 
b) Validade Jurídica e Moral 
a. Sistemas Normativos: sistemas normativos que não formulam explícita 
nem implicitamente uma pretensão à coerção não são sistemas jurídicos 
e, por conseguinte, não podem ter validade jurídica. Os problemas 
relevantes surgem quando a pretensão à coerção, embora formulada, 
deixa de ser cumprida em tal medida que o sistema normativo tem de 
ser classificado como sistema injusto. Sendo que a aplicação do 
argumento da injustiça se limita a normas individuais. O sistema só 
deixa de existir como sistema jurídico a partir do momento em que, em 
virtude do argumento da injustiça, deva-se contestar o caráter jurídico 
de uma quantidade tal de normas que a reserva mínima de normas 
necessária à existência de um sistema jurídico deixa de existir. 
b. Normas Individuais: As normas individuais perdem seu caráter jurídico 
e, com isso, sua validade jurídica, quando são extremamente injustas, 
ou seja, uma norma individual perde sua validade jurídica quando não 
apresenta um mínimo de eficácia social ou de possibilidade de eficácia. 
Há que se referir o conceito do mínimo de justificabilidade moral não a 
normas individuais como tais, mas à validade jurídica de normas 
individuais. 
2.3. Cria-se um conceito adequado de direito quando três elementos estão 
relacionados: à legalidade conforme o ordenamento devem-se acrescentar a 
eficácia social e a correção material não numa relação geral e qualquer, e sim 
numa relação ordenada e escalonada. 
2.4. A legalidade conforme o ordenamento, nos limites de um sistema socialmente 
eficaz, constitui o critério dominante da validade de normas individuais, fato esse 
que é diariamente confirmado pela prática jurídica. 
 
 
 
 
 
 
 
 
Tópico VI: Do Ordenamento Jurídico à “Existência”, Validade e Vigência da norma: 
como se qualifica a norma do ponto de vista interno do direito? 
 
I. Perspectivas Básicas de Qualificação das Normas Jurídicas 
1.1. Hetro-observação Sociológica: Eficácia Social, Efetividade, Vigência Social. 
Observação externa se há aplicação (cumprimento ou punição) das normas 
(comportamento dos indivíduos e das instituições) e se as expectativas normativas 
estão de acordo. 
1.2. Hetero-observação Filosófica: Justiça ou Conformidade aos Valores do Grupo, 
que dependem de cada comunidade. Observação externa. 
1.3. Auto-observação Jurídico Dogmática: “Existência” (Pertinência), Validade e 
Vigência. Observação interna, analisa a parte da ordem jurídica como está posta. 
 
II. Pertinência e Validade da Norma Jurídica nas Teorias Paradigmáticas do Século 
XX 
2.1. Teoria Pura do Direito (Hans Kelsen: “Normativismo Jurídico) 
a) Validade como existência da norma. Eficácia mínima como condição de 
validade de uma norma. 
b) Fundamento de validade: normas superiores, que, por sua vez, têm a norma 
fundamental como fundamento de validade – que é simplesmente pertinente, 
ou seja, sua validade é irrelevante, ela é aceita, pressuposta. 
2.2. Escola Analítica Inglesa (Herbert L. A. Hart) 
a) Enunciado de Efetividade como Critério de Pertinência da Regra de 
Reconhecimento. Se pertencer ao sistema, é efetiva; as outras são válidas 
porque se fundamentam nela. 
b) Validade como Critério de Pertinência das demais regras. Estar de acordo com 
a Regra de Reconhecimento, nada a ver com ter mínimo de eficácia. 
c) Para Kelsen, a norma é válida por ser eficaz – o que considera dessetude –; já 
para Hart, a norma é válida por ser efetiva – o que não considera dessetude. 
 
III. Existência como Pertinência da Norma ao Ordenamento Jurídico 
3.1. Uma Aproximação Teórica (Pontes de Miranda): Existência ≠ Validade 
a) Diferentemente de Bobbio e de Kelsen, que as viam como a mesma coisa. 
 
3.2. Por que o conceito de pertinência em vez do conceito de existência? 
a) A norma não existe “desde sempre”, ela é uma criação humana por meio da 
emissão por um órgão de produção normativa (pertencimento). Ela pode ser 
válida ou inválida. 
3.3. O que significa dizer que uma norma pertence ao ordenamento jurídico? 
a) A norma é pertinente quando promulgada por um órgão competente. 
3.4. Cabe distinguir a validade da norma de sua “existência” enquanto pertinência ao 
ordenamento jurídico? 
a) Sim. Uma norma que pertence ao sistema pode ser válida ou inválida; em 
ambos os casos ela é promulgada por órgãos competentes. Ela é valida quando, 
além disso, segue critérios materiais (conteúdo) e formais (forma de elaborar) 
de promulgação. 
3.5.Pertinência versus Validade 
a) Uma norma pertinente – emitida por órgão de produção normativa do sistema 
jurídico ou órgão constituinte originário – pode ser tanto válida quanto 
inválida. 
 
IV. Validade versus Invalidade 
4.1. Validade: a norma entrou no sistema jurídico sem falhas; a norma ainda não 
foi revogada – critério de oportunidade e de conveniência política; a norma não 
pode ser anulada ou declarada nula. 
4.2. Invalidade: a norma entrou no sistema jurídico com falhas formais ou 
materiais; a norma pode ser anulada ou declarada nula; convalidação – o que é 
inválido se torna válido porque a falha foi sanada. 
4.3. Rechaço sem base em invalidade: efeitos vinculantes para o futuro (direito 
adquirido e ato jurídico perfeito não são alterados, por exemplo). Quando uma 
norma válida é rechaçada do sistema jurídico, os efeitos que ela já produziu na 
se alteram, permanecem vinculados ao futuro. 
4.4. Rechaço por invalidade: negação ou limitação de efeitos vinculantes para o 
futuro. Quando uma norma inválida é rechaçada do sistema jurídico, os efeitos 
que ela produziu são alterados 
 
 
 
V. Graus de Invalidade 
5.1. Anulabilidade (para o futuro): possibilidade de convalidação – apresenta defeitos, 
que podem ser consertados – e efeitos ex nunc (a partir de agora). Ex.: depositário 
infiel. 
5.2. Nulidade (para o passado): impossibilidade de convalidação e efeitos ex tunc 
(efeitos retroativos, o do futuro são negados, e os do passado, apagados). 
 
VI. Eficácia Jurídica Abstrata 
6.1. Vigência 
a) Conceito de vigência: norma capaz de incidirsobre um fato jurídico de maneira 
eficaz, produzindo efeitos jurídicos. Incidibilidade + “Eficaciabilidade”. 
b) Âmbitos de Vigência: 
a. Âmbito Material de Vigência: conteúdo, matéria, temática. 
b. Âmbito Territorial de Vigência: território no qual é vinculante, área em 
que ela vai valer. 
c. Âmbito Pessoal de Vigência: destinatários, a quem se dirige, quem é 
vinculado. 
d. Âmbito Temporal de Vigência: passada a situação determinada, a lei 
deixa de existir; indeterminado ou provisório. 
c) Pertinência sem Vigência: preparação para aplicar; maturação. Uma norma pode 
pertencer ao sistema e não ser vigente. Em geral, a vigência começa com a 
publicação, mas pode ser postergada. Se não houver menção no texto legal, a 
vigência começa em 45 dias (vacatio legis). 
d) Limites à Vigência: 
a. Princípio da anterioridade tributária geral (Art, 150, III, b, CF) e 
nonagesimal (195, §6º, CF): lei sobre tributos entra em vigor no ano 
seguinte e, se for publicada até 31 de outubro, entra em vigor em 90 
dias. 
b. Suspensão da eficácia jurídica abstrata: Estado de Sítio, Estado de 
Defesa, Estado de Guerra – algumas normas podem ter sua eficácia 
suspensa 
c. “Ineficácia técnica”: depende da lei; lei existe, mas não pode ser aplicada 
(mandado de injunção). Tércio Ferraz – falta outra norma. 
 
VII. Eficácia Jurídica Concreta 
7.1. A hipótese jurídica incide sobre um fato jurídico e a eficácia deste pode ter 
consequências sobre uma relação jurídica, uma situação jurídica ou uma norma 
jurídica. Quando produz efeitos, uma norma é efetiva (encontra na realidade condições 
para produzir seus efeitos). A ausência das condições sociais de produção de efeitos 
incide não sobre a validade das normas, mas sobre sua efetividade. 
 
VIII. Conclusão 
8.1. Distinguem-se os critérios de qualificação externa (sociológicos e filosóficos) dos 
critérios de qualificação interna (jurídico-dogmáticos) da norma jurídica. 
a) Sociológico: eficácia social 
b) Filosófico: conformidade aos valores 
c) Jurídico-dogmáticos: pertinência, validade e vigência 
8.2. A pertinência de uma norma ao ordenamento jurídico distingue-se de sua validade 
a) Pertinência: promulgada por órgão competente 
b) Validade: critérios formais e materiais de admissão 
8.3. Uma norma pertencente ao ordenamento jurídico pode ser válida ou inválida 
a) Válida: observância dos critérios. 
b) Inválida: inobservância de pelo menos um dos critérios 
8.4. Uma norma pode pertencer ao ordenamento jurídico, ser válida, mas ainda não ser 
vigente ou estar fora de vigência. 
a) vacatio legis ou suspensão da eficácia. 
8.5. A norma inválida (defeituosa) pode ser vigente: anulabilidade. 
8.6. Vigência é incidibilidade, possibilidade de produzir efeitos jurídicos (“eficácia 
jurídica abstrata”). 
8.7. A eficácia jurídica (“concreta”) depende da incidência da norma. 
 
 
 
 
 
 
 
 
Seminário – A Constitucionalização Simbólica 
I. Eficácia e Efetividade das leis versus Efeitos Reais da Legislação Simbólica 
1.1. Eficácia como Concretização Normativa do Texto Legal 
a) Eficácia no sentido técnico-jurídico: refere-se à possibilidade jurídica de 
aplicação da norma, ou melhor, à sua aplicabilidade, exigibilidade ou 
executoriedade. A pergunta que se põe é se a norma preencheu as condições 
intrassistêmicas para produzir os seus efeitos jurídicos. 
b) Eficácia em sentido “sociológico”, “empírico” ou “real”: diz respeito à 
conformidade das condutas à norma. A pergunta que se coloca é, então, se a 
norma foi realmente “observada”, “aplicada”, “executada” (imposta) ou 
“usada”. Essa é a questão abordada no livro. 
c) Observância: significa que se agiu conforme a norma legal, sem que essa 
conduta esteja vinculada a uma atitude sancionatória impositiva; diz respeito à 
“norma primária”; relaciona-se à “eficácia autônoma”. Execução (ou 
imposição): surge exatamente como reação concreta a comportamentos que 
contrariam os preceitos legais, destinando-se à manutenção do direito ou ao 
restabelecimento da ordem violada; refere-se à “norma secundária”; relaciona-
se à “eficácia heterônoma”. A eficácia pode decorrer, consequentemente, seja 
da observância da lei ou de sua imposição. 
d) A ineficácia só se configura, por conseguinte, na hipótese da não ocorrência de 
nenhuma das duas alternativas de concreção da norma legal, ou seja, no caso 
de tanto “norma primária” quanto “norma secundária” fracassem. 
e) A aplicação do Direito (juízes e tribunais) associa-se à imposição (órgão que 
executa a decisão: polícia); o uso do Direito (ofertas de regulamentação), à 
observância (regras de conduta). 
f) A eficácia da lei, abrangendo situações as mais variadas – observância, 
execução, aplicação e uso do Direito – pode ser compreendida genericamente 
como concretização normativa do texto legal. 
g) Conceito de concretização da norma: Müller – restringe-se à produção da 
norma jurídica; Neves – mais amplo; toda e qualquer situação em que o texto 
legal é rejeitado, desconhecido ou desconsiderado. 
1.2. Efetividade como Realização da Finalidade da Lei 
a) Enquanto a eficácia diz respeito à realização do “programa condicional”, ou 
seja, à concreção do vínculo “se-então” abstrata e hipoteticamente previsto na 
norma legal, a efetividade se refere à implementação do “programa finalístico” 
que orientou a atividade legislativa, isto é, à concreção do vínculo “meio-fim” 
que decorre abstratamente do texto legal. 
b) Exemplo: uma lei destinada a combater a inflação será efetiva quando a 
inflação for reduzida relevantemente por força de sua eficácia (observância, 
aplicação, execução, uso). Entretanto, o vínculo “se-então” previsto 
abstratamente numa lei anti-inflacionária pode estar sendo regularmente 
concretizado nas relações em interferência intersubjetiva, sem que haja 
qualquer modificação significativa no aumento dos preços; tem-se portanto, 
eficácia e inefetividade. E há também a possibilidade de que a legislação anti-
inflacionária seja intensamente eficaz, mas que provoque uma relevante alta de 
preços, implicando, portanto, antiefetividade. 
c) Quando a ineficácia e a inefetividade são muito altas, as expectativas 
normativas das pessoas param de se orientar pela norma. Isso leva à falta de 
vigência social ou à carência normativa dos textos legais. 
1.3. Efeitos Indiretos e Latentes da Legislação 
a) As normas legais produzem efeitos indiretos ou latentes que poderão estar 
vinculados ou não à sua efetividade e eficácia. 
b) Efeitos latentes (colaterais) > efeitos manifestos 
c) Força político-simbólica > força normativo-jurídica 
1.4. Efeitos da Legislação Simbólica 
a) A legislação simbólica é caracterizada por ser normativamente ineficaz, 
significando isso que a relação hipotético-abstrata “se-então” da “norma 
primária” e da “norma secundária” (programação condicional) não se 
concretiza regularmente. Não é suficiente a não realização do vínculo 
instrumental “meio-fim” que resulta abstratamente do texto legal (programa 
finalístico) para que venha a discutir-se sobre a função hipertroficamente 
simbólica de uma lei. Sendo eficaz, ou seja, regularmente observada, aplicada, 
executada ou usada (não-realização dos fins), não cabe falar de legislação 
simbólica. 
b) Considerando-se que constituem funções do sistema jurídico tanto a “direção 
da conduta” quanto o “asseguramento das expectativas”, a eficácia diz respeito 
à primeira, enquanto a vigência social se refere à segunda. 
c) A “vigência do direito” é um problema que se encontra no plano do 
“vivenciar”, ao contrário da questão da eficácia, que emerge no plano do 
“agir”. “Nenhum vivenciar é acessível sem o agir, nenhum agir é 
compreensívelsem consideração do vivenciar do agente”. 
d) Um grau muito acentuado de ineficácia pode significar que não há orientação 
generalizada das expectativas normativas de acordo como a lei, seja isso tanto 
por parte dos cidadãos, organizações, grupos, quanto por iniciativa dos órgãos 
estatais (falta de vigência social). A legislação simbólica só tem lugar quando a 
vigência social da norma legal, ou seja, a sua função de “congruente 
generalização de expectativas normativas” é atingida. O texto legal não é 
apenas incapaz de dirigir normativamente a conduta, caracterizando-se 
principalmente por não servir para orientar ou assegurar, de forma 
generalizada, as expectativas normativas. Falta-lhe, portanto, normatividade. 
e) A legislação simbólica não se delineia, quanto aos efeitos, tão-somente num 
sentido negativo: falta de eficácia normativa e vigência social. Há textos 
normativos que têm essas características, sem que desempenhem qualquer 
função simbólica. 
f) A legislação simbólica define-se também num sentido positivo: ela produz 
efeitos relevantes para o sistema político, de natureza não especificamente 
jurídica. Não se distingue da legislação instrumental por não exercer influência 
sobre a conduta humana, mas sim pela forma como exerce essa influência e 
pelo modelo de comportamento que influencia. 
g) Trata-se de atos que servem para convencer as pessoas e grupos da 
consistência do comportamento e norma valorizados positivamente, 
confortando-as e tranquilizando-as de que os respectivos sentimentos e 
interesses estão incorporados ao Direito e por ele garantidos. 
h) A afirmação pública de uma norma moral pelo legislador, mesmo que lhe falte 
a específica eficácia normativo-jurídica, conduz as principais instituições da 
sociedade a servir-lhe de sustentação de tal maneira que a conduta considerada 
ilegal tem mais dificuldade de impor-se do que um comportamento ilícito: 
vislumbra-se aqui uma função instrumental para o Direito, mesmo havendo 
“evasão padronizada” 
i) A legislação simbólica confirmadora de valores sociais distingue “quais 
culturas têm legitimação e dominação pública” (dignas de respeito público) das 
que são consideradas “desviantes” (“degradadas publicamente”), sendo, 
portanto, geradora de profundos conflitos entre os respectivos grupos. 
j) A legislação-álibi é um mecanismo com amplos efeitos político-ideológicos. 
Descarrega o sistema político de pressões sociais concretas, constitui respaldo 
eleitoral para os respectivos políticos-legisladores, ou serve à exposição 
simbólica das instituições estatais como merecedoras da confiança pública. 
k) O efeito básico da legislação como forma de compromisso dilatório é o de 
adiar conflitos políticos sem resolver realmente os problemas sociais 
subjacentes. A “conciliação” implica a manutenção do status quo e, perante o 
público-espectador, uma “representação” / “encenação” coerente dos grupos 
políticos divergentes. 
 
II. En Torno Al Problema de la Efectividad del Derecho – Jeammaud 
2.1. Realidade latino-americana: muitas normas jurídicas, porém com carência de 
efetividade. 
2.2. Crítica sociológica 
2.3. Efetividade e Eficácia do Direito 
a) Kelsen -> positivista/ eficácia = efetividade/validade <-> eficácia 
b) Maynes -> direito <-> ordem concreta <- eficácia 
c) Eficácia x Efetividade: 
- Capella: crítica a Kelsen; não falou da efetividade. Eficácia real: eficácia; 
Eficácia formal: efetividade. 
- Carbonier: sociologia jurídica; Leste europeu x América do Norte (crítica ao 
liberalismo) 
2.4. Dificuldade na verificação fenômeno 
 a) Decorrente do conceito: estatutos facultativos; norma imperativa 
b) Decorrente da linguagem: difícil fazer uma norma 100% clara, com uma só 
interpretação 
2.5. Causas e Efeitos da Inefetividade: 
a) Causas internas: relação entre forças/classes sociais (imposição, crença); 
b) Causas externas 
c) Efeito: modo “híbrido” da dominação (Direito Presente). 
 
Tópico VII: Da qualificação técnico-jurídica à eficácia social e efetividade: como 
qualificar a norma do ponto de vista do contexto social do direito? 
 
I. Introdução: da eficácia em sentido jurídico-dogmático (“eficácia jurídica”) à 
eficácia em sentido sociológico (“eficácia social”) 
1.1. A norma jurídica trata de uma hipótese jurídica que incide sobre um fato jurídico. A 
eficácia jurídica é a conseqüência da norma, ou seja, sua concreção sobre uma 
situação, uma relação ou uma norma jurídica. 
1.2. A eficácia social se localiza fora do plano normativo, mas tem relação com o fato 
jurídico e com a concreção, pois depende do exercício dos direitos, dos comprimentos 
dos deveres e da observância das normas, além da execução das sanções. A eficácia 
social, portanto, é a realização dos fins, tendo relação com a efetividade. 
 
II. A efetivação do direito enquanto efetivação da Constituição 
2.1. A eficácia das normas infraconstitucionais é uma afirmação interna de pertinência da 
Constituição, já que esta garante a validade daquelas. Desta forma, a (mera) 
observância e a (mera) execução dessas normas, que é a efetivação do direito, é, 
também, indiretamente, a efetivação da própria Constituição. 
 
III. Vigência social e eficácia por observância, execução e uso 
3.1. As normas podem ser divididas em dois planos. O primeiro deles é o da orientação 
das expectativas, que é abstrato. Neles, são tratadas as vigências para conduta lícita e 
sanatória, relacionada à conduta ilícita. O segundo plano, o da regulação das condutas, 
diz respeito à concreção das normas por meio do uso de ofertas de regulação e da 
aplicação. A conduta lícita é a própria observância das normas jurídicas; a conduta 
ilícita, por outro lado, precisa de uma sanção, alcançada pela execução do direito, ou 
seja, pela imposição. 
 
IV. “Eficácia” em sentido estrito e “efetividade” em sentido estrito 
4.1. As normas jurídicas possuem dois programas: o “condicional” e o “finalístico”. O 
primeiro é efetivado a partir da concreção do vínculo “se-então”; dessa forma, a 
eficácia é caracterizada pela observância e pela execução da norma, ou seja, pelo 
cumprimento desta. O segundo relaciona-se com os resultados pretendidos pela 
norma, ele é efetivado pela concreção do vínculo “meio-fim”; dessa forma, a 
efetividade da norma é caracterizada pela realização dos fins. 
 
V. Fatores de eficácia/efetividade do direito 
5.1. Fatores referentes à integração sistêmica: 
a) Fatores jurídico-sistêmicos: 
a. Consistência do sistema jurídico: Constitucionalidade e legalidade como 
critérios da prática jurídica. A prática jurídica depende de aplicação das leis 
e da Constituição. Esta garante a validade daquelas a partir do critério de 
constitucionalidade; além da adequação aos preceitos constitucionais, as 
leis precisam de legalidade – adequação aos critérios formais e materiais de 
admissão ao ordenamento jurídico – para integrarem a prática jurídica. 
b. Requisito técnico de consistência: Controle interorgânico (controle 
procedimental recíproco). A consistência do sistema jurídico depende da 
harmonia entre a promulgação, a execução e o julgamento das normas; 
dessa forma, os procedimentos realizados pelos três poderes referentes às 
normas jurídicas devem ser controlados reciprocamente. 
b) Fatores sistêmico-sociais: 
a. Adequação do sistema jurídico à sociedade: depende da capacidade 
cognitiva do direito, ou seja, de como ele assimila, interpreta e utiliza os 
fatos relativos ao seu ambiente, visto que ele se relaciona com os diversos 
sistemas sociais (ciência, educação, família, política, religião, economia). 
b. Adequação jurídica dos outros sistemas sociais: os outros sistemas sociais 
também se apropriamdo conhecimento jurídico e a adequação deles ao 
direito depende, assim como no caso reverso, de como o conhecimento é 
assimilado, interpretado e utilizado. 
5.2. Fatores referentes à integração social: 
a) Fator básico: inclusão. Inclusão das pessoas: dependência e acesso aos sistemas 
sociais. Subincluído x Sobreincluído. 
a. Inclusão social: pessoas <------ sistemas sociais ------> pessoas 
 (dependência/acesso) (acesso/dependência) 
b. Inclusão jurídica: pessoas <------ sistema jurídico ------> pessoas 
 (deveres/direitos) (direitos/deveres) 
 
b) Fatores específicos: 
a. Razões da obediência 
i. Expectativa da sanção: estratégica 
ii. Identificação: valores contidos na norma 
iii. Internalização: norma entendida como natural; princípios morais 
b. Fatores pessoais 
i. Conhecimento do direito: facilita a eficácia; cumprir o que conhece 
ii. Consciência jurídica: cidadão; pressupõe o conhecimento; as 
pessoas estão dispostas a cumprir o direito; obediência 
iii. Ethos jurídico: é do funcionário que tem o dever de cumprir o 
direito; não é do cidadão em geral; é achar que o dever de cumprir 
é, por si só, importante 
5.3. Contribuição da integração social e da integração sistêmica para a eficácia/efetividade 
do Direito 
a) A efetividade e a eficácia do direito dependem das integrações social e sistêmica, 
sendo que o ponto de encontro dessas duas é de onde aquelas surgem. 
 
VI. Efeitos indiretos da norma jurídica 
6.1. A eficácia e a efetividade de uma norma jurídica incidem sobre a realidade jurídica, 
porém seus efeitos indiretos (não previstos/diferentes daqueles para quais a norma foi 
feita) recaem sobre outra esfera social. 
VII. Efeitos simbólicos da norma jurídica 
7.1. O simbólico: deslocamento de sentido jurídico para uma outra esfera de significações. 
Aquilo que é simbólico passa a ser interpretado em esfera diversa da de onde foi 
produzido; conotação. Esfera de sentido manifesto: denotação/explícito; Esfera de 
sentido latente: conotação/implícito. 
7.2. Deslocamento de sentido jurídico a uma outra esfera de significações. Na legislação 
simbólica, o sentido latente da norma se torna preponderante sobre o sentido manifesto 
7.3. Legislação Simbólica 
a) Conceito: Hipertrofia da função político-simbólica em detrimento da força 
normativo-jurídica do diploma ou do dispositivo legal. 
 
 
 
b) Tipos: 
a. Fórmula de compromisso dilatório: protelação; aprovação sem 
possibilidade de aplicação, de forma a deixar o real problema para depois. 
Há um interesse para a situação continue como está. Adiamento. 
b. Confirmação de valores sociais: determinação da cultura dominante; 
dimensão de valor. Sua função primária não é ser cumprida, mas criar uma 
eitqueta social, capaz de valorizar ou desvalorizar algo. Ex.: proibição do 
uso de drogas; não significa que não é usado, mas é reprovado socialmente. 
c. Legislação-álibi: acalmar a população. Ilusória; dimensão ideológica; 
tranqüilizadora. Descarrega o sistema político de pressões sociais, gerando 
respaldo eleitoral para os respectivos políticos e confiança pública nas 
instituições sociais. Normalmente, as soluções apresentadas não chegam 
nem a ser aplicáveis. 
7.4. Os problemas da Constitucionalização simbólica: Constitucionalização como álibi. 
a) Com pouco efeito prático-normativo, atinge todas as esferas sociais e resulta em 
normas mais abarcantes. A Constituição tenta convencer a população de que seus 
desejos são representados pelo direito; para isso, ela define inúmeros princípios 
fundamentais, o que resulta em uma legislação com baixo teor de eficácia e em um 
discurso político com pouco significado prático. A legislação simbólica, dessa 
forma, pode resultar na exploração do direito pela política. 
 
VIII. Conclusão 
8.1. Limites do direito e da Constituição perante os demais sistemas sociais (problema de 
adequação): a vida social é bem mais complexa. 
8.2. Bloqueio do direito pelos outros sistemas sociais (problema da consistência): há 
corrupção sistêmica; o direito é muito inconsistente. 
8.3. Baixo grau de integração social: exclusão de amplos setores da população: indivíduos 
subincluídos e sobreincluídos; relação desigual e intensificada pela legislação 
simbólica, incapaz de resolver os problemas reais da sociedade. 
 
 
 
 
 
Seminário – Costume x Legislação: Farra do Boi 
 
I. Farra do Boi – Embate entre dois princípios constitucionais 
a) A Farra do Boi é uma manifestação cultura de origem açoriana que ocorre no 
litoral do estado de Santa Catarina. Ela consiste em confinar o boi e torturá-lo, por 
meio de chicotadas, afogamento, esfaqueamento e queimaduras. Após essa etapa, 
o boi é solto pela cidade e, por estar sofrendo devido aos seus ferimentos, se 
desloca ferozmente, daí surge o nome “Farra do Boi”. Devido ao cansaço e aos 
machucados, após certo período, o animal não consegue mais se locomover e fica 
no chão, onde é deixado para morrer, sem ser sacrificado. 
b) O Recurso Extraordinário 153.531-8 SC, proposta pela APANDE contra o estado 
de Santa Catarina objetivava a proibição desse evento – e de outros semelhantes – 
baseado no Artigo 225 da Constituição Brasileira de 1988: “proteger a fauna e a 
flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que – indo ao que interessa – submetam 
os animais à crueldade”. 
c) Essa ação foi julgada na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em 1997 e 
chegou à Corte Superma devido à perda da APANDE no Tribunal Estadual de 
Santa Catarina, que negou não só que a Farra do Boi é uma prática cruel ou 
violenta, mas também que estivesse configurada a omissão de poder público 
estadual, argumentando que os abusos nessa manifestação cultural se enquadram 
como exceção, não como regra. 
d) O Ministro-Relator Francisco Rezek imagina uma crítica à “forma da lei” ao não 
se retirar da Constituição um comando que obrigue a autoridade catarinense a agir 
como pretendem a instituição recorrente. No entanto, o inciso pode ser evocado 
para compelir o poder público a legislar para coibir essa prática e qualquer outra 
que submeta animais a tratamento cruel. 
e) Em seu voto, o Ministro afirma que teve que resistir a duas tentações: 
a. “Por quê, num país de dramas sociais tão pungentes, há pessoas 
preocupando-se com a integridade física ou com a sensibilidade dos 
animais?”: Com a negligência no que se refere à sensibilidade de animais, 
anda-se meio caminho até à indiferença a quanto se faça a seres humanos. 
b. A distância geográfica entre as entidades autoras (Rio de Janeiro) e o local 
da prática (Santa Catarina): O magistrado tendeu a desautorizar o pedido, 
porque veio de uma parte do país onde há prioridades sociais mais 
urgentes, além de que Santa Catarina tem entidades semelhante à 
recorrente em seu próprio território, sem contra que a distribuição de renda 
e a Justiça Eleitoral do estado sulista deveria servir de exemplo ao restante 
do país. Contudo, vive-se em uma civilização única, subordinada a uma 
ordem jurídica central; a qualquer brasileiro, em qualquer ponto do 
território nacional, assiste o direito de querer ver honrada a Constituição 
em qualquer ponto do mesmo território. 
f) A prática se caracterizou mais e mais como cronicamente violenta, e não apenas 
pontilhada de abusos tópicos, como afirmou o TJSC. O relator não vê como 
juridicamente correta a ideia de que em prática dessa natureza a Constituição não é 
alvejada. Não há aqui uma manifestação cultural com abusos avulsos; há uma 
prática abertamente violenta e cruel para com os animais, e a Constituição não 
deseja isso.g) “Manifestações culturais são as práticas existentes em outras partes do país, que 
também envolvem bois submetidos à farra do público, mas de pano, de madeira, 
de ‘papier maché’; não seres vivos, dotados de sensibilidade e preservados pela 
Constituição da República contra essa gênero de comportamente” 
h) Conclui que a ação civil deveria ter sido considerada procedente para que se 
determinassem às autoridades do Estado de Santa Catarina as providências 
cabíveis, uma vez que essa prática se caracteriza como ofensiva ao inciso VII do 
artigo 225 da Carta da República. Vota no sentido de prover o Recurso 
Extraordinário para, consequentemente, julgar procedente a ação civil pública nos 
exatos termos em que proposta na origem. 
i) Todos os Ministros da turma acompanharam o voto do Relator, com exceção do 
Ministro Maurício Corrêa, que defendeu a manutenção da Farra do Boi, devido ao 
exercício dos direitos culturais estar previsto na Constituição, nos artigos 215 – 
que garante o pleno exercício destes – e 216 – que afirma que patrimônios 
culturais de natureza imaterial e que reproduzam a memória de grupos formadores 
da sociedade brasileira (no caso, os açorianos) devem ser assegurados. 
j) O caso é um exemplo de antinomia, ou seja, presença de duas normas conflitantes, 
válidas e emanadas de autoridade competente sem que se possa dizer qual delas 
merecerá aplicação em determinado caso concreto. No caso da Farra do Boi, o 
direito ambiental prevaleceu em relação ao cultural; no entanto, no caso da 
Vaquejada, o contrário ocorreu. 
Tópico VIII: Das condições sociais aos critérios jurídicos: em que sentido se pode 
distinguir entre “fontes materiais” e “fontes formais” do direito? 
 
I. A ambiguidade da expressão “Fontes do Direito” 
1.1. Por que a expressão “fontes do direito” é equívoca? 
a) Esta expressão, como evidenciado por Kelsen, gera ambiguidade. Para que este 
problema seja resolvido, é necessário uma distinção entre “fontes formais” e 
“fontes materiais”. 
1.2. “Fonte material” e “fonte formal” do Direito 
a) Modelo clássico: “fonte formal” como expressão das “fontes materiais”. 
a. Friedrich Karl Von Savigny: “espírito do povo” como fundamento e 
causa do aparecimento do direito positivo (fonte material). Fonte 
material: “espírito do povo”; fonte formal: leis. 
b. Léon Duguit: “solidariedade social” como criadora do direito (fonte 
material). Fonte material: “solidariedade social”; fonte formal: 
características do direito. 
c. Lei e costume (ou são expressão do “espírito do povo” ou da 
“solidariedade social”) como características que permitem reconhecer o 
direito positivo (fonte formal). 
b) Crítica aos modelos clássicos: a positivação do direito leva à autonomia do 
direito e torna esses métodos tão improváveis como os modelos de direito 
natural. 
a. A sociedade influencia o direito, e o direito influencia a sociedade. Ex.: 
reconhecimento da união homoafetiva – de início, houve bastante 
resistência em aceitá-la, mas, com o tempo, sua aceitação ampliou-se. 
Dessa forma, o direito seria então uma fonte de progresso para a 
sociedade. 
b. Os modelos sobre o naturalismo partem do direito natural como 
fundamentação para o direito positivo. Os modelos clássicos sobre 
fontes do direito partem da fonte material como fundamento e causa da 
fonte formal. 
 
 
 
II. As “fontes materiais” como condições sociais do direito 
2.1. “Fontes materiais” não criam nem determina o que é o direito, apenas 
condicionam a produção, aplicação e eficácia do direito, a saber, a reprodução do 
sistema jurídico. Estão no entorno, no ambiente do direito. 
2.2. Condições sociais positivas e negativas da reprodução do direito: existem 
elementos sociais que permitem e outros que barram a reprodução das leis; isso 
afeta diretamente a sua eficácia. 
2.3. Diversidade de condições sociais do direito: esses elementos condicionam o 
direito, sem o determinar. 
a) Econômicas: importante para a eficácia e para a aplicação. Se há uma crise 
financeira ou orçamentária, há produção de novas normas. 
b) Políticas: legislação simbólica. Influência na produção e na interpretação de 
normas em sua aplicação. 
c) Culturais (valores) e morais: não constituem sistemas, estão dispersos na 
sociedade. Morais conservadoras, por exemplo, limitam a evolução de normas. 
d) Religiosas: pressão sobre a promulgação e produção de leis. 
e) Científicas, educacionais e familiares, etc. 
 
III. As “fontes formais” enquanto critérios de solução de casos jurídicos ou 
programas de decisões jurídicas 
3.1. Ambiguidade da expressão “fontes formais” na tradição positivista 
a) Fontes formais como “os fatos ou atos aos quais um determinado ordenamento 
jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas” 
(Norberto Bobbio): fontes formais como produção de normas jurídicas. 
b) Fontes formais como “o fundamento de validade jurídico-positivo de uma 
norma jurídica, quer dizer, a norma jurídica positiva do escalão superior que 
regula a sua produção” (Hans Kelsen): fontes formais como validade jurídica 
da norma (norma superior). 
c) Críticas aos modelos positivistas: só normas ou atos de produção normativas 
pertencem ao direito como “fontes formais”: esses modelos tratam apenas da 
produção normativa e das próprias normas como fontes formais de produção 
de direito; a moral, por exemplo, também pode servir como fonte formal. 
 
3.2. Da semântica das “fontes formais” à semântica dos critérios e dos programas do 
sistema jurídico 
a) O que significam programas e critérios do sistema jurídico? Tudo aquilo que 
possibilita a produção de um caso, servindo como base e como fundamentação. 
b) A diversidade de programas e de critérios: 
a. A lei (inclusive a Constituição escrita e as normas gerais contidas em 
decretos ou regulamentos): ênfase nos sistemas de tradição românica. 
b. A jurisprudência (ênfase nos sistemas de tradição anglo-saxônica). 
c. O costume jurídico. 
d. Os contratos e o negócio jurídico 
e. A dogmática jurídica 
f. Os pareceres jurídicos 
g. A perícia técnica 
 
IV. Tipos de “fontes formais” enquanto critérios e programas do sistema jurídico 
4.1. A lei (norma ou conjunto de normas jurídicas criadas através de processos 
próprios – atos legislativos – e estabelecidas por autoridades competentes). 
a) Lei em sentido material e lei em sentido formal: 
a. Sentido material: norma escrita geral e abstrata que depende de uma 
decisão. 
b. Sentido forma: norma criada pelo processo legislativo previsto na 
Constituição. 
b) Lei em sentido amplo e em sentido estrito: 
a. Sentido amplo: todo e qualquer ato de regulamentação de conduta, 
independente se vem ou não do Legislativo. 
b. Sentido estrito: processo legislativo completo. 
c) Leis imperativas (normas cogentes) e leis supletivas (normas dispostas): 
a. Leis imperativas: impõem uma conduta; determinam algo que deve ser 
feito; vinculantes; obrigatoriedade. 
b. Leis supletivas: não impõem uma conduta; podem ou não ser 
utilizadas; não há obrigatoriedade. 
 
d) Leis perfeitas (leges perfectae), menos que perfeitas (leges minus quam 
perfectae), mais que perfeitas (leges plus quam perfectae) e imperfeitas (leges 
imperfectae). 
a. Leis perfeitas: lei reparatória; não existe uma penas, apenas 
restabelecem uma situação anterior. Ex.: indenização. 
b. Leis menos que perfeitas: punição que não restabelece a situação 
anterior. Ex.: lei penal. 
c. Leis mais que perfeitas: impõem punição e buscam restabelecer a 
situação anterior. Ex.: direito tributário 
d. Leis imperfeitas: lei dispositiva; não prevêem reparação nem punição. 
São semelhantes às leis imperativas e às leissupletivas. 
4.2. A jurisprudência: 
a) Jurisprudência como conjunta de critérios gerais que se inferem da solução dos 
casos – individuais, concretos e específicos – precedentes. 
b) Pressupostos: 
a. Forma habitual ou uniforme de decisão de casos: pode levar tempo para 
que o tipo de decisão se torne jurisprudência ou que a importância do 
caso assim o torne. 
i. Distinguishing: o fato não é o mesmo do ponto de vista jurídico. 
ii. Overruling: modificação da jurisprudência devido a uma 
mudança da sociedade. Necessita de justificativa. 
b. Influência sobre outros casos: é critério de solução para casos futuros. 
c. Núcleo ideal genérico, idêntico e comum a uma série indefinida de 
casos: tem que ter a mesma característica jurídica. A conceituação 
trabalhada nos casos deve ser semelhante para que a jurisprudência 
possa incidir sobre o caso procedente. 
d. Identidade básica no que se refere à ratio decidendi (razão de decidir; 
fundamento da decisão no campo judicial): os casos em que a 
jurisprudência será aplicada precisam ter a mesma fundamentação 
jurídica de decisão do caso precedente. 
4.3. O costume jurídico: 
a) Um debate tradicional no positivismo: Costume jurídico é “fonte formal” 
autônoma? John Austin versus Hans Kelsen: 
a. John Austin: não reconhece a juridicidade dos costumes, não 
constituindo, desssa forma, “fontes formais” autônomas do direito. Para 
Austin, os costumes desempenham uma função subsidiária. 
b. Hans Kelsen: o costume é autônomo desde que tenha força jurídica. 
Nesse caso, quando não existe estipulação legal, os juízes podem 
utilizá-lo em suas decisões. Constituem, portanto, para Kelsen, uma 
“fonte formal” de direito. 
b) Perda de importância do costume com a positivação do direito moderno e sua 
importância no Direito Internacional Público. 
c) Elementos do costume jurídico: 
a. Prática habitual: “elemento material”. 
b. Convencimento de sua obrigatoriedade jurídica (opinio iuris): 
“elemento formal”. 
4.4. Contratos e negócios jurídicos em geral 
a) O princípio da autonomia privada: as partes de autorregulam a partir de normas 
gerais de direito civil e criam direitos e deveres concretos para si. 
b) O caráter obrigatório da autorregulação negocial: com o contrato firmado, a 
autorregulação estipulada torna-se vinculante, ou seja, o cumprimento do 
contrato é obrigatório. 
4.5. A dogmática jurídica: 
a) Reflexão do Direito com relevância prática: reflexão do direito pelo próprio 
direito. O conhecimento teórico produzido pela dogmática serve de 
fundamento para os critérios de decisão dos juízes; por outro lado, a própria 
atuação dos juízes é objeto da reflexão dogmática. 
b) Análise e definição do juridicamente possível 
4.6. Perícia técnica e pareceres jurídicos. 
 
V. A circularidade do sistema jurídico entre condições sociais e critérios/programas 
jurídicos 
5.1. A circularidade da reprodução do direito abrange tanto as condições sociais como 
os critérios de decisão jurídicos. Isso é o mesmo que afirmar que a prática jurídica 
influencia e é influenciada pela sociedade e que os critérios e programas de 
julgamento jurídicos servem de fundamentação para as decisões dos juízes e são 
modificados por estas. 
VI. Conclusão 
6.1. O estudo das “fontes materiais” enquanto condições sociais do direito é relevante 
para a abertura cognitiva do direito e promove a sua adequação social: pertence 
principalmente à Sociologia Jurídica. 
6.2. O estudo das “fontes formais” como critérios e programas do sistema jurídico é 
relevante para a autonomia normativa do direito e serve à sua consistência: 
pertence principalmente à dogmática jurídica e à teoria do direito. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Seminário – Depositário Infiel 
 
I. Vedação de prisão do depositário infiel 
1.1. Constituição Federal, art. 5º, LXVII - “não haverá prisão civil por dívida, salvo a 
do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação 
alimentícia e a do depositário infiel”. 
1.2. Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto San José da Costa Rica), 
art. 7 – “ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados 
de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de 
obrigação alimentar”. 
1.3. O Brasil se tornou signatário do Pacto de San José da Costa Rica em 1992. Desse 
modo, a prisão por dívidas no Brasil ficou restrita ao inadimplemento voluntário de 
pensão alimentícia. 
1.4. Em 2004, ao estabelecer a Emenda Constitucional nº 45 (art. 5º, § 3º - “Os tratados 
e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada 
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos 
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”), a prisão 
civil do depositário infiel mostrou-se inconstitucional, ocorrendo um choque de 
normas constitucionais, pois foi dado ao Tratado Internacional o status de emenda à 
Constituição. 
1.5. Após o julgamento do HC 92566 em 2009, a Súmula 619 do STF “A prisão do 
depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o 
encargo, independentemente da propositura de ação de depósito” foi revogada e 
passou a valer a Súmula Vinculante 25: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, 
qualquer que seja a modalidade de depósito”. 
1.6. Os Tratados e Convenções Internacionais sobre direitos humanos, antes da Emenda 
Constitucional nº 45, deveriam entrar no ordenamento jurídico brasileiro com força 
de lei ordinária e, como a Convenção foi ratificada em 1992, este deveria ser o status 
dela na hierarquia das leis. 
1.7. Com a EC 45/2004, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos são 
equiparados às normas constitucionais e um eventual conflito é resolvido pela norma 
mais favorável. 
1.8. Com a decisão do STF, o Pacto de San José da Costa Rica adquiriu um caráter, não 
previsto pela Constituição, de supralegalidade, estando abaixo da Constituição – não 
tendo força para revogá-la –, porém acima das leis ordinárias – paralisando toda a 
legislação infraconstitucional. 
1.9. Foi com base no estabelecimento da supralegalidade que o artigo 652 do Código 
Civil (“Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir 
quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, 
e ressarcir os prejuízos”) foi revogado e a prisão do depositário não mais é 
admitida. 
1.10. A prisão civil do depositário infiel, contudo, não foi revogada; a eficácia da 
norma que a possibilita foi paralisada (CF/88, art. 5º, LXVII). 
1.11. Vale ressaltar a interpretação adotada pela Corte Americana de Direitos 
Humanos, na qual os Tratados Internacionais têm natureza supraconstitucional, 
devendo estes entrar no ordenamento jurídico com força superior à constitucional. 
1.12. Argumentos contrários à decisão: 
a) O Estado é soberano em relação ao Direito Internacional 
b) Tendo em vista que o Tratado deve ser aceito pelo Estado, isso fortifica a tese 
de que este é soberano em relação aos direitos internacionais 
c) Como o Estado é soberano, e sua Constituição prevalece sobre qualquer direito 
internacional, o inciso LXVII do artigo 5º da Constituição deveria prevalecer 
sobre o artigo 7º do Pacto de San José da Costa Rica e a prisão do depositário 
infiel deveria continuar em vigor. 
d) O inciso LXVII do artigo 5º da Constituição autoriza, mas não obriga a prisão. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Tópico IX: Dos critérios jurídicos aos conflitos normativos: qual é o significado da 
concretização, interpretaçãoe aplicação para o controle da consistência jurídica? 
 
I. Tipos de conflitos normativos e modelos clássicos de solução 
1.1. Antinomia normativa como um problema intrínseco ao Direito e a exigência 
jurídica de sua solução: presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas 
de autoridade competente sem que se possa dizer qual delas merece aplicação em 
determinado caso concreto. 
1.2. Conflitos hierárquicos: conflito entre duas normas de hierarquia diferente 
a) Critério hierárquico: Lex superior derogat inferiori – a norma superior 
prevalece sobre a norma inferior. 
1.3. Conflito Temporal: conflito entre duas normas promulgadas em tempos diferentes 
a) Critério cronológico: Lex posterior derogat priori – a norma posterior derroga 
a norma anterior. Se as normas não forem de mesma hierarquia, prevalece a 
superior, mesmo sendo anterior. 
1.4. Conflitos referentes ao grau de generalidade ou especialidade da norma: duas 
normas que tratam da mesma matéria em diferentes graus de profundidade 
a) Critério de especialidade: Lex specialis derogat generali – a norma específica, 
se for de mesma hierarquia e cronologia, prevalece sobre a norma geral. 
1.5. Conflito entre os critérios: o critério hierárquico prevalece. Quando troca-se o 
regime, as normas compatíveis com ele permanecem vigentes; as contrárias são 
revogadas. 
1.6. Inaplicabilidade dos três critérios: prevalência da “Lex favorabilis” sobre a “Lex 
odiosa”? non liquet – o juiz tem que decidir, deve haver um julgamento; não se 
pode dar “duas opções”, pois criaria-se uma insegurança jurídica. No Direito 
Público, dá-se preferência à lei favorável ao réu; no Direito Penal, anulam-se as 
duas leis em conflito, prevalecendo a legislação anterior. 
1.7. Conflitos de lei no espaço: Direito Internacional Privado – ordens jurídicas 
diferentes 
 
II. A interpretação do texto normativo 
2.1. Os métodos tradicionais de interpretação do Direito 
a) Interpretação Literal ou Gramatical – mens legislatori; intenção do legislador e 
somente a leitura da lei são importantes; texto é autoevidente; letra da lei. 
b) Interpretação Histórica – mens legislatori: ênfase na intenção do legislador em 
determinado contexto histórico. 
c) Interpretação Lógico-Sistêmica – mens legis: interpretação semântica para 
análise objetiva das palavras; conceitos objetivos, proposições, relações 
hierárquicas; define o direito como um todo sistemático. 
d) Interpretação Teleológica – mens legis: surge a partir da jurisprudência dos 
interesses; finalidade da lei. 
2.2. As escolas clássicas da interpretação do direito 
a) Modelos “formalistas” 
a. Escola da Exegese: Literalidade e sentido unívoco da “vontade” do 
legislador. Nega lacunas; não se preocupa com a justiça social. 
b. Jurisprudência dos Conceitos: Sentido unívoco dos conceitos jurídicos. 
Não há interpretação valorativa ou de finalidade; parte da técnica 
jurídica, dos conceitos; nega interpretações. 
i. Crítica: linguagem jurídica plural 
b) A reação realista – perigosa se radical; pouco embasamento jurídico; fim da 
segurança jurídica 
a. Jurisprudência dos Interesses: ênfase na resolução dos casos; interesses 
mais importantes que o direito. Interesses envolvidos prevalecem em 
relação à estrutura conceitual. Utilização do método teleológico. 
b. Movimento do Direito Livre: ênfase no juiz; maior relevância para o 
caso concreto do que à lei, com o objetivo de realizar justiça (demandas 
sociais). Análise social no posicionamento do juiz, que deve se 
posicionar segundo as necessidades sociais. 
c) O modelo da Teoria Pura do Direito – rompe com o formalismo clássico 
(literalidade) 
a. Moldura objetiva decorrente da interpretação 
b. Escolha subjetiva (preenchimento) ente as diversas alternativas 
possíveis dentro da moldura. 
• De acordo com esse modelo, o juiz tem uma moldura objetiva que delimita 
suas opções de decisão. Dentre elas, ele tem liberdade de decisão, por isso, 
sua escolha é subjetiva. Há uma dificuldade de distinção entre o objetivo e 
o subjetivo, porque as molduras mudam de juiz para juiz, já que dependem 
de interpretação, que é baseada na construção social. 
2.3. Texto e norma 
a) Texto como signo (significante e significado): expressão física 
b) Texto como significante: enunciado (palavras); é interpretado 
c) Norma como sentido prescritivo (significado) do texto normativo: sentido do 
texto-proposição, não é interpretado. 
d) Ilusão da máxima “in claris cessat interpretatio” 
e) Ambiguidade e vagueza dos textos jurídicos: o textos são vagos – referente 
(objetos enquadrados) – e ambíguos (conceitos com duplo sentido). 
 
III. A concretização da norma jurídica 
3.1. Da interpretação do texto à concretização da norma: concretização como processo 
construtivo 
3.2. Texto e caso como pontos de partida do processo concretizador. Aquele é 
interpretado e este é descrito; a partir daí, a norma pode ser concretizada. 
3.3.Norma Jurídica e Norma de Decisão: A partir da interpretação do texto legal e da 
descrição do caso, o plano normativo é concretizado com a norma jurídica (geral) 
e, em seguida, a norma de decisão (individual). 
 
IV. A aplicação da norma jurídica 
4.1. Aplicação como final do processo concretizador: a aplicação do direito, 
observância ou execução, é o processo final de concretização da norma. 
4.2. Subsunção do caso à norma e a aplicação da norma ao caso: a norma incide sobre 
o caso e, depois de sua concretização (interpretação do texto, descrição do caso, 
aplicação), o caso é aplicado à norma (subsunção). 
 
V. A integração como dimensão do processo concretizador 
5.1. Tipologia tradicional da interpretação: Interpretação restritiva, declarativa e 
extensiva. 
a) Interpretação restritiva: a lei diz mais do que deveria e o juiz reduz a extensão 
da lei, o âmbito de aplicação da norma. 
b) Interpretação declarativa: o juiz apenas descreve a lei (literalidade); texto 
expressa exatamente o que deveria. 
c) Interpretação extensiva: a lei diz menos do que deveria e o juiz amplia a 
aplicação da lei; não cria analogia. 
5.2. Métodos de integração – norma não prevê; preenchimento de lacunas (direito 
dinâmico); completabilidade; heterointegração (costumes) ou autointegração 
(analogia, equidade, princípios gerais do direito) 
a) Analogia: Baseia-se na razão de ser jurídica (ratio legis); mesmo sentido, 
similaridade. Não se aplica em Direito Penal nem em Tributário em sentido 
afirmativo e extensivo. 
b) Costume: práticas habituais que as pessoas se convenceram de que têm força e 
obrigatoriedade jurídica. Proibido no Direito Penal. 
c) Princípios gerais do direito: máximas orientadoras – princípios deduzidos do 
princípio natural e indução das diversas normas do direito positivo. 
d) Equidade: fundada a partir do contexto específico do caso; não cria precedente; 
intuição com o objetivo de realizar justiça concreta. 
 
VI. A concretização constitucional entre princípios e regras jurídicas 
6.1. Princípios e regras como normas jurídicas 
a) Princípios: heterorreferência; plano reflexivo; abertura da ordem jurídica para 
adequação social. 
b) Regras: autorreferência; fechamento da ordem jurídica; dão consistência 
jurídica, sendo orientadas por argumentos formais para regulamentação da 
conduta. 
6.2. Reflexividade normativa: relação de circularidade entre princípios e regras 
a) O juiz é provocado pelos princípios, mas precisa se libertar deles para 
encontrar a regra que vai solucionar o caso. Um princípio precisa de uma regra 
para se materializar; o princípio é um fundamento mediato; a regra, imediato. 
6.3. O processo de concretização constitucional por princípios e regras: 
a) No contexto social estão os valores,os interesse, as pretensões morais e as 
expectativas normativas atípicas, que influenciam a resolução de um caso 
concreto no sistema jurídico. O caso é construído ob aspectos jurídicos, o texto 
legal é interpretado. A norma de decisão surge a partir da aplicação de 
princípios e de regras. 
 
 
 
 
VII. Conclusão 
7.1. Sistema jurídico enquanto sistema normativo: resultante das interpretações e das 
concretizações dominantes. 
7.2. Consistência jurídica (interna) e adequação social (externa) do direito dependem 
das interpretações e das concretizações dominantes. 
7.3. As regras relacionam-se primariamente à consistência jurídica, os princípios 
associam-se primariamente à adequação social do direito. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Seminário – O Caso dos Exploradores de Cavernas 
 
 Cinco exploradores de cavernas adentraram uma caverna calcária quando, já distantes 
de sua única entrada, ocorreu um deslizamento, aprisionando-os nela. Devido à falta de 
alimento, Roger Whetmore propôs que um dos integrantes do grupo fosse morto e servisse de 
alimento aos demais. O processo de escolha foi por meio de lançamento de dados e Roger 
Whetmore, foi morto – apesar de, antes de realizar sua jogada, ter desistido do acordado. Os 
quatro exploradores restantes são acusados de homicídio com base na lei “quem quer que 
intencionalmente prive outrem da vida será punido com a morte”. 
 Os réus foram condenados à forca na Primeira Instância, porém os integrantes do 
Tribunal, e o próprio juiz, enviaram petições ao Executivo para lhes dar uma alternativa de 
pena a seis meses de reclusão. Tendo recorrido da decisão, o caso chega à Suprema Corte, 
composta por cinco juízes. 
 
 Truepenny (Presidente): 
- A lei não permite exceções; 
- Sugere a clemência executiva; 
- Condena os réus. 
 
Foster: 
- Vive-se em um estado natural; não se pode ser aplicado o Direito Positivo; 
- Propósito é mais importante que a letra da lei 
- Leitura inteligente e interpretação racional; 
- Inocenta os réus. 
 
Tatting: 
- Difícil de se determinar o momento de estabelecimento do estado natural; 
- Criou-se um “novo ordenamento” com leis odiosas, no qual o contrato sobressai-se em 
relação à vida; 
- Incapaz de dissociar seus aspectos emocionais de sua função como magistrado; 
- Se abstém da decisão. 
 
 
 
Keen: 
- Clemência é excluiva ao chefe do Executivo, não cabendo a um membro do Judiciário 
sugeri-la ao Presidente; confusão entre os poderes; 
- A valoração das atitudes dos réus como boas ou más, como justas ou injustas, é irrelevante; 
- O que é relevante é se eles intencionalmente privaram Roger Whetmore da vida; a letra da 
lei; 
- Supremacia do Legislativo para alteração de leis; 
- Não há lacunas, como sugere Foster; 
- Decisões rigorosas são positivas, visto que levam a revisões legislativas; 
- Condena os réus 
 
Handy: 
- Sabedoria prática sobressai-se em relação ao Legislativo; 
- Flexibilidade; 
- Compreensão das demandas sociais; 
- Proposta de reunião entre Judiciário e Executivo; 
- Meios de comunicação como difusor da opinião pública; 
- Fontes previram a decisão do chefe do Executivo; 
- Inocenta os réus. 
 
Decisão: dois votos a favor da condenação, dois votos a favor da absolvição e uma abstenção. 
 
Críticas: 
- Truepenny: positivismo moderado, violação do princípio da harmonia entre os Três Poderes; 
- Foster: jusnaturalista, primeiro argumento fantasioso; segundo argumento relevante. É 
possível violar a lei sem violar o princípio expresso por ela. 
- Tatting: violação do princípio da indeclinabilidade (juízes não podem deixar de votar), 
confusão de papel de cidadão com seu papel como magistrado. 
- Keen – juspositivista, juiz como boca da lei 
- Handy: realista (adequação extrema do direito à sociedade), opinião pública pode ser 
irracional, mídia manipula a consciência coletiva. 
 
 
Tópico X: Da consciência jurídica à adequação social: segurança ou legitimidade social? 
Formalismo ou Realismo jurídico? 
 
I. Introdução 
1.1. O debate entre jurisprudência dos conceitos e jurisprudência dos interesses: 
a) A jurisprudência dos conceitos (modelo de interpretação formalista) procurava 
valorizar a dimensão interna do direito – a consistência jurídica – com base na 
rescisão conceitual. Os conceitos eram articulados de maneira precisa e 
científica, com o objetivo de garantir a segurança jurídica. 
b) A jurisprudência dos interesses (modelo de interpretação realista) dava ênfase 
às respostas aos interesses presentes na sociedade a partir do direito. Este era 
legitimado a partir da adequação desses interesses. 
1.2. Os limites dessa dicotomia: “O sistema jurídico processa a autorreferência por 
meio de conceitos e constrói sua heterorreferência através da assimilação de 
interesses” – Niklas Luhmann. 
a) Essa dicotomia apresenta limites, pois é difícil pensar em um direito baseado 
apenas na autorreferência – consciência jurídica – ou apenas na 
heterorreferência – adequação social. O direito é um sistema da sociedade e, 
portanto, nela está imerso. É preciso manter sua autonomia aliada a repostas às 
demandas sociais. 
b) O sistema jurídico precisa ser suficientemente diferenciado para garantir sua 
autonomia operacional e suficientemente aberto para preservar sua capacidade 
cognitiva de adequação social. Quando essa diferenciação não é suficiente, 
existe uma situação de corrupção sistêmica, porque outros sistemas sociais vão 
além do condicionamento do direito e chegam a determiná-lo, prejudicando 
sua consistência jurídica. 
 
II. O paradoxo funcional do direito: entre consistência jurídica e adequação social 
2.1. A consistência do direito como problema de processamento da autorreferência 
a) O modelo hierárquico da consistência: baseia-se em camadas de 
fundamentação, nas quais uma norma inferior tem seu fundamento em uma 
norma superior. A pirâmide tem sua em sua base a mera observância e a mera 
execução, sendo que ambas devem ser consistentes e coerentes com o 
ordenamento. Tomado de maneira rígida, o modelo é problemático. 
b) O modelo circular da consistência: os juízes e os Tribunais se encontram no 
centro do ordenamento jurídico e utilizam fontes formais do direito como as 
leis, os contratos, a dogmática jurídica e os precedentes jurisprudenciais para 
fundamentar suas decisões. Ao mesmo tempo em que esses elementos são 
utilizados, são modificados com seu uso. 
2.2. A adequação social do direito como problema de construção da heterorreferência 
a) A adequação social do direito encara diversas dificuldades. Até que ponto pode 
se adequar a um sistema sem que isso interfira na sua adequação a outro 
sistema? O direito mais adequado é aquele que não atua destrutivamente, não é 
imperialista. O potencial do direito é permitir que os diversos sistemas sociais 
tenham um desenvolvimento satisfatório na solução dos problemas sociais. 
2.3. Por que ocorre o paradoxo (possibilidade x impossibilidade)? 
a) O paradoxo acontece porque o formalismo excessivo diminui a adequação 
social e cria uma dificuldade para o direito responder aos estímulos de sua 
ambiente. Por outro lado, o excesso de adequação a esse ambiente faz com que 
o direito perca seu critério de generalidade e de justiça. 
 
III. A ênfase na segurança por parte do formalismo jurídico 
3.1. Os casos típicos de formalismo jurídico: Escola da Exegese e Jurisprudência dos 
Conceitos. 
a) Escola da Exegese: literalidade da lei; o enunciado expressa exatamente a 
vontade do legislador; não há lacunas. 
b) Jurisprudência dos Conceitos: fundamenta-se na unidadedos conceitos 
jurídicos e nega interpretações por defender uma definição científica. 
3.2. Crítica e revisão do formalismo na Teoria Pura do Direito 
a) Hans Kelsen critica ambas as teorias, pois defende que os legisladores não 
podem prever todos os casos e, por isso, os juízes devem ter certo grau de 
liberdade (moldura). Não há lacunas no direitos, haja vista que há outras 
“fontes” de direito (analogias, costumes – se previsto no ordenamento jurídico 
–, princípios gerais e equidade) para resolver casos concretos. 
b) Para tanto, o juiz dispõe de uma moldura objetiva que oferece um leque de 
opções que ele pode escolher livremente, de maneira subjetiva. Essa situação 
expressa um formalismo moderado, pois a consistência interna começa a ser 
relativizada e o direito encontra uma abertura para a adequação social. 
3.3. Os limites do formalismo jurídico 
a) O formalismo faz com que o direito se feche em si mesmo e perca a 
capacidade de abertura cognitiva ao ambiente. O ordenamento jurídico não 
pode desconsiderar os sistemas que estão a sua volta, pois ele é condicionado 
por estes. Assim, um sistema totalmente fechado às demandas sociais 
apresenta um alto grau de consistência e de segurança jurídica, porém, com 
poucas possibilidades práticas. 
 
IV. A ênfase na legitimidade social por parte do realismo jurídico 
4.1. Os casos típicos de realismo jurídico: realismo americano, realismo escandinavo, 
Movimento do Direito Livre, sociologismo jurídico e “Movimento de Direito 
Alternativo”: 
a) Realismo americano: caráter sociológico, análise das condições de solução de 
casos concretos. O juiz decide por critérios pessoais; verdadeiro legislador; não 
está preso à situação. 
b) Realismo escandinavo: o direito em vigor é aquele em conformidade com o 
que o juiz está decidindo. Observação da atuação dos juízes para conhecer o 
direito. Positivista no sentido judicial (o direito válido é o que se pratica); não 
vincula o juiz à lei. 
c) Movimento do Direito Livre: O juiz tem ampla liberdade, inclusive para deixar 
a legislação de lado se esta não está de acordo com as demandas sociais; 
normas gerais são apenas indicações. 
d) Sociologismo jurídico: Busca de jurisprudência sociológica como critério de 
resolução de casos; de acordo com as leis da sociologia; ênfase na 
cientificidade sociológica. 
e) “Movimento do Direito Alternativo”: O juiz decide de acordo com as 
demandas sociais, mesmo se a interpretação utilizada não estiver de acordo 
com a legislação; ênfase nos movimentos sociais e nos grupos desfavorecidos. 
4.2. Limites do realismo jurídico 
a) O realismo jurídico ignora que a complexidade da sociedade faz com que o que 
seja adequado para um sistema, não seja para outro. Além disso, existem 
divergências de expectativas normativas na sociedade. Assim, o juiz não 
consegue resolver as demandas de uma maneira ampla, sempre havendo 
grupos satisfeitos e grupos insatisfeitos. O que é adequado socialmente, mas 
não tem precedente legal, torna-se fluido. É preciso, portanto, de critérios 
jurídicos. Destarte, um direito muito adequado e pouco consistente dilui as 
expectativas normativas da sociedade e dificulta a percepção da existência 
desses critérios. O direito perde a pretensão de generalização congruente. 
 
V. É possível solucionar esse paradoxo? 
5.1. Impossibilidade de solução definitiva do paradoxo: “justiça como fórmula de 
contingência do sistema jurídico” 
a) Segundo a teoria sistêmica, esse paradoxo é positivo, pois faz o direito evoluir. 
A justiça, nesse sentido, é uma motivação, e não a reposta; por isso o paradoxo 
é necessário. 
5.2. A solução definitiva do paradoxo implicaria a utopia da abolição do direito 
a) O conflito entre adequação social do direito e consistência jurídica é uma 
busca por justiça. Se todos os conflitos sociais fossem resolvidos de forma 
justa, não haveria porque existir direito. Se todos estivessem satisfeitos, se não 
houvesse conflitos interpessoais ou divergências de expectativas normativas, 
não haveria direito. 
5.3. Relatividade de um equilíbrio instável 
a) O equilíbrio estável das relações envolvidas no paradoxo resultaria em 
abolição do direito. A ideia de relatividade do equilíbrio estável se adéqua 
melhor à realidade social. Existem soluções altamente consistentes e decisões 
altamente adequadas à sociedade. 
• O Caso dos Exploradores de Cavernas mostra essa contraposição entre 
adequação social do direito e consistência jurídica, principalmente nos 
votos dos juízes Handy (realista) e Keen (formalista), respectivamente. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Seminário – Antígona 
 
I. Antígona – Sófocles 
1.1. Introdução à obra 
a) A peça Antígona faz parte de um conjunto de tragédias gregas escritas pelo 
célebre dramaturgo grego Sófocles (século V a.C.). é a terceira e última peça 
da chamada Trilogia Tebana, composta também por Édipo Rei e Édipo em 
Colono. 
b) A trilogia centra-se família de Édipo, descrevendo eventos que passam por 
gerações. A história desta família é determinada por uma profecia de que 
Édipo iria matar seu pai e se casar com sua mãe, Jocasta; o que desencadeia 
uma série de tragédias para seus descendentes. Em Antígona, desenrolam-se os 
fatos que se abateram sobre os filhos de Édipo. 
c) Apesar de ser a última obra da trilogia, caso uma leitura separada seja 
realizada, não há problemas para sua compreensão. 
1.2. Resumo da peça 
a) O começo da peça se dá com um diálogo entre as filhas de Édipo: Antígona e 
Ismênia. Elas comentam uma nova lei decretada pelo rei Creonte. Nessa 
conversa, elas informam o leitor sobre os acontecimentos que se deram depois 
da tragédia que se abateu sobre seu pai e também sobre seus irmãos, Etéocles e 
Polinices, que um matou o outro em uma disputa pelo Trono de Tebas. No 
final, a Coroa não fica com nenhum deles e acaba no poder o tio delas, 
Creonte, irmão de Jocasta. 
b) Visto que Polinices havia montado um exército para derrubar Etéocles, seu 
irmão que lutava por Tebas, Creonte decide que o corpo deste receberia todo o 
cerimonial devido aos mortos e aos deuses. Quanto àquele, Creonte decreta 
uma lei proibindo os cidadãos tebanos de lhe prestarem homenagens fúnebres e 
de enterrá-lo, reservando a quem quer que desobedecesse suas ordens, a morte 
por apedrejamento. O rei entendia que isso serviria de exemplo a todos os que 
pretendessem intentar contra o governo de Tebas. 
c) Contudo, é sabido que Antígona havia, antes da trágica batalha, prometido ao 
irmão que, caso ele morresse, ela lhe prestaria todas as homenagens fúnebres. 
Decidida a desrespeitar a lei do homens, Antígona cumpre sua promessa e 
acalma sua consciência, respeitando a lei dos deuses. 
d) Antígona enfrenta a ira de Creonte e confirma ter desobedecido à sua lei. Ao 
fim, ela não é apedrejada, mas trancada em uma caverna para que perecesse. 
Enquanto isso, Creonte se nega a ouvir qualquer opinião contrária à sua, 
mesmo quando a maior parte dos cidadãos tebanos julgar que Antígona deveria 
sepultar seu irmão e ser considerada inocente de qualquer crime. Hémon, filho 
de Creonte e noivo de Antígona, implora a seu pai a clemência de sua noiva e 
que use de bom senso, mas seu apelo não é atendido e eles brigam. 
e) O rei só volta à razão quando o adivinho da cidade, Tirésias, o adverte de que 
seu orgulho de não querer enterrar Polinices acabaria com seu governo. Dessa 
forma, Creonte decide ir até onde está o corpo para enterrá-lo e depois ir à 
caverna onde se encontrava Antígona e tirá-la de lá. No entanto, ao chegar 
perto da tumba, ouve gritos e gemidos angustiosos. Era Hémon, que lamentava 
por Antígona, que havia se enforcado com os cadarços de sua cintura.O filho, 
ao olhar para o pai, com ódio, arranca sua espada e a crava em seu peito. 
Eurídice, mão de Hémon, ao ouvir do mensageiro que seu filho tinha morrido, 
também se mata, para desespero de Creonte que, ao ver toda sua família morta, 
lamenta por todos os seus atos, principalmente por não ter atacado o designo 
dos deuses, o que lhe custou a morte de todos os seus amados. 
1.3. Direito Natural versus Direito Positivo 
a) Diante desse contexto, a peça expõe um conflito entre o Direito Natural, 
representado por Antígona, e o Direito Positivo, retratado pela figura de 
Creonte. 
b) Direito Natural: universal, imutável, advindo da natureza, dos deuses ou da 
consciência humana 
c) Direito Positivo: particular a uma determinada fronteira, variável, criado pelos 
homens. 
 
 
 
 
 
 
 
Tópico XI: Da adequação social ao fundamento do direito: jusnaturalismo ou 
positivismo? Fundamentação ou desfundamentação? 
 
I. O direito fundamenta-se em princípios morais universais ou valores 
comunitários? 
1.1. Fundamentação e falta de fundamentação do direito 
1.2. Universalismo versus relativismo na valoração do direito 
1.3. Princípios morais universais ou valores do grupo enquanto fundamentos do direito 
 
II. O debate tradicional entre jusnaturalismo e positivismo 
2.1. As noções básicas do direito natural 
a) Direito universal: vale para todos 
b) Direito imutável: atemporal 
c) Direito suprapositivo: superior 
2.2. Os modelos de jusnaturalismo 
a) O modelo da antiguidade clássica: 
a. Na filosofia grega: physikón / nomikón díkaion 
i. Physikón: natureza das coisas, leis da natureza 
ii. Nomikón díkaion: norma/lei; deve estar de acordo com a 
natureza social; direito positivo que regula a comunidade. 
b. No direito romano: jus naturale, jus gentium, jus civile 
i. Jus naturale: mais abangente; diferente da concepção atual de 
direito natural; era válido até para os animais, que impunha-lhes 
comportamentos, assim como para o homem. 
ii. Jus gentium: direito natural na concepção atual; válido para 
todo e qualquer homem. 
iii. Jus civile: direito civil positivado, válido para os cidadãos 
romanos; corresponde ao direito positivo moderno. 
b) O modelo teológico medieval: 
a. Um exemplo – São Tomás de Aquino 
i. Lex aeterna: não é criação de Deus e está acima das leis divinas, 
sendo que nem Ele pode alterá-la; dá poder a Deus para que ele 
crie a natureza. 
ii. Lex naturalis: semelhante ao direito natural; refere-se às leis da 
natureza, criadas por Deus; imutável para os homens, porém, 
por meio de milagres, Deus pode modificá-las. 
iii. Lex humana: direito posto pelos homens; direito positivo; se 
contradizer o natural, são leis corrompidas. 
iv. Lex divina: posta pelo homem no âmbito civil, e por Deus no 
âmbito religioso; o que foi revelado: evangelhos, mandamentos. 
c) O modelo metafísico da escola clássica do direito natural: dedução racional da 
“natureza humana” (H. Grotio, S. Pufendorf, Th. Hobbes, J. Locke) 
a. Fundamentação do direito a partir da natureza humana: contrato social 
b. Hobbes: perspectiva negativa; “o homem é o lobo do próprio homem”; 
direitos: ordem, paz e vida; 
c. Locke: perspectiva positiva; o Estado como um mal necessário; 
direitos: liberdade, vida e propriedade. 
d) A escola racional ou formal do direito (Rousseau, Kant): 
a. Construção transcendental a priori: como o direito deve ser; intocável 
pela experiência empírica. 
b. A racionalidade moral leva ao comportamento baseado no imperativo 
categórico: um sujeito racional isolado age segundo a máxima de que 
sua ação moral serve para todos os homens. 
c. Direito como compatibilização entre as liberdades: a liberdade de um 
não pode invadir a liberdade de outro 
2.3. As noções básicas do direito positivo: 
a) Direito particular a determinado contexto histórico: deixa de ser imutável. 
b) Direito variável: histórica e geograficamente, funcionalmente, de acordo com a 
sociedade. 
c) Direito posto por decisão ou decorrente da prática social: jurisprudênica. 
2.4. O positivismo jurídico 
a) A origem do positivismo jurídico: pode se creditar a origem do positivismo 
jurídico a Hobbes, que defendeu a supremacia e um líder e o cumprimento 
estrito de suas ordens. O juspositivismo se delineia melhor com a Escola da 
Exegese. 
b) As características básicas do juspositivismo: 
a. Direito = Direito positivo 
b. Cabe à ciência do direito descrever o direito positivo: neutralidade 
científica; sem nenhuma influência, seja externa, seja interna. 
c. A justiça é relativa e subjetiva: não é objeto da ciência do direito; para 
Kelsen, a justiça é emocional, não podendo ser escrita objetivamente. 
d. Separação de moral, direito e política; podendo a moral e a política 
condicionarem o direito, sem, no entanto, determiná-lo. 
c) Tipos básicos de positivismo jurídico: 
a. Positivismo normativista (positivista em sentido estrito): dever ser ≠ 
ser; validade ≠ eficácia (Kelsen) 
b. Positivismo realista (Alf Ross): validade = eficácia 
 
III. O debate contemporâneo entre fundamentação e desfundamentação 
3.1. Os modelos de fundamentação ou justificação 
a) Liberalismo: Princípios universais de justiça (principal representante: John 
Rawls). Qualquer um que fosse racional os seguiria; influenciado por Kant e 
por Locke; princípios de justiça com base em moral. 
b) Comunitarismo: Valores do grupo como critério de justificação (principal 
representante: Charles Taylor). A fundamentação do direito não é universal, 
como no modelo liberalista; pelo contrário, baseia-se em valores do grupo. 
a. O republicanismo como versão democrática do comunitarismo 
(soberania do povo). 
c) A teoria do discurso: entre direitos humanos e soberania do povo (Jürgen 
Habermas): os direitos humanos (autonomia privada) e soberania do povo 
(autonomia pública) são cooriginários e, entre eles, existe tensão e 
complementariedade. 
3.2. Os modelos de desfundamentação: o direito é contextual 
a) O modelo pós-moderno: fragmentação da sociedade na pós modernidade. 
a. Jean François Lyotard: a heterogeneidade dos jogos de linguagem. Os 
vários jogos de linguagem dos diferentes sistemas são opacos uns aos 
outros, não havendo a possibilidade de encontrar em outro jogo de 
linguagem a fundamentação de seu próprio jogo. 
b) O modelo desconstrutivista: a violência do ato fundador (Jacques Derrida): o 
direito não tem ato de fundamentação, pois todo ato constituinte é violento. A 
violência não é justificada, portanto, não há fundamentação. Além disso, a 
justiça demonstra a limitação do direito, porque ela nunca será alcançada, 
constitui uma busca permanente. 
 
IV. O paradoxo da fundamentação como autofundamentação: A pretensão 
constitucionalista 
4.1. Da Constituição como acoplamento estrutural entre política e direito à 
Constituição como instância do sistema jurídico na teoria de Niklas Luhmann: A 
autofundamentação constitucional do Direito. 
a) A Constituição como Mecanismo da Autonomia (Fechamento) Operacional do 
Sistema Jurídico: define a autorreferência e até onde vai a heterorreferência; 
argumentar dentro da Constituição. 
b) A Constituição como Mecanismo Estruturador da Abertura Cognitiva 
(Capacidade de Aprendizagem) do Sistema Jurídico: Constituição e Ambiente 
do Sistema Jurídico: mostra até que ponto o Sistema Jurídico é capaz de 
aprender, de se abrir para o ambiente. 
4.2. O Direito, a Constituição e a esfera pública: A autofundamentação do Direito 
acoplada à democracia e aberta à esfera pública na sociedade contemporânea. 
a) A esfera pública é um espaço não governamental de discussão não voltada para 
o consenso. Ela pressiona os procedimentos constitucionaisa partir de 
pretensões que surgem de generalizações. É um espaço para protesto, e que, 
portanto, só pode existir em um ambiente democrático. 
b) A Constituição funciona como um filtro das relações entre Direito e Política, e 
seus procedimentos são influenciados pelas discussões da esfera pública. 
Assim, a autofundamentação do Direito precisa vincular abertura democrática 
e abertura à esfera pública. 
 
V. Conclusão 
5.1. O problema da fundamentação do direito localiza-se na filosofia jurídica, mas 
pode ser pensado no âmbito de uma teoria geral da sociedade contemporânea. 
5.2. A autofundamentação do direito não significa insensibilidade para os problemas 
morais, valorativos e políticos da sociedade contemporânea: tradução 
constitucional e seleção procedimental de exigência morais, valorativas e políticas 
5.3. A Constituição garante tanto o fechamento operativo (cláusulas pétreas), como a 
abertura cognitiva (reformas, emendas), por isso garante a autofundamentação. 
Seminário – Pluralismo Jurídico: Boaventura x Neves 
 
I. Notas sobre a história jurídico-social de Pasárgada – Boaventura 
1.1. Estudo sobre as estruturas jurídicas internas de uma favela no Rio: situação de 
pluralismo jurídico (no mesmo espaço geopolítico vigoram – oficialmente ou não 
– mais de uma ordem jurídica). 
1.2. Favela: espaço territorial cuja autonomia decorre da ilegalidade coletiva da 
habitação à luz do direito oficial brasileiro: vigência não oficial e precária de um 
direito interno e informal gerido pela associação de moradores e aplicável à 
prevenção e à resolução de conflitos. 
1.3. Pluralismo jurídico: o direito da favela vigora em paralelo, ou em conflito, com o 
direito oficial brasileiro (não configura uma relação igualitária). 
1.4. Os primeiros habitantes, durante a década de 1930, chegavam à área e cada um 
escolhia seu pedaço de terra, não havendo conflito. Já na década de 1940, os 
conflitos se iniciaram e sua resolução se dava pela violência. 
1.5. Fatores para a violência: 
a) Indisponibilidade: ou inacessibilidade estrutural dos mecanismos de ordenação 
e de controle social próprios do Sistema Jurídico brasileiro: polícia e Tribunais. 
a. Polícia: não havia delegacias e era difícil a população lhe recorrer: 
continua a luta contra ela. Tentativas empreendidas para expulsar os 
moradores; a sobrevivência da comunidade nunca esteve garantida. 
Chamar a polícia aumentaria a visibilidade da favela como comunidade 
ilegal; o morador que a chamasse era traidor. Até hoje, o papel da 
polícia é mínimo na prevenção e na resolução de conflitos, sendo ela 
vista como uma força hostil de funções estritamente repressivas. 
b. Tribunais: Recurso igualmente vedado; juízes e advogados eram vistos 
como demasiado distanciados das classes baixas para poder entender as 
necessidades e as aspirações dos pobres; o serviço dos advogados era 
caro. Devido à ilegalidade da comunidade quanto à ocupação de terras, 
recorrer aos Tribunais poderia ser perigoso e inútil (“os Tribunais 
tinham que seguir o código e pelo código não tínhamos direito”). “Nós 
éramos e somos ilegais”: o status de ilegalidade está ligado à condição 
humana dos habitantes da favela. O aparelho jurídico do Estado é 
classista: inacessibilidade geral em relação aos problemas jurídicos das 
classes mais baixas. 
b) Inexistência de mecanismos alternativos de origem comunitária, capazes de 
exercer funções semelhantes às dos mecanismos oficiais. 
1.6. Ambiguidade da consciência popular sobre o direito: 
a) Apreciação realista: o direito do Estado é o que está nos códigos e os juízes 
têm obrigação de segui-lo. Reconhecimento implícito de um direito para além 
dos códigos, muito mais justo do que este; avalia as condições em que as 
classes baixas são obrigadas a lutar pelo direito à habitação. Estatuto de 
ilegalidade da comunidade favelada e o bloqueio ideológico criam uma 
situação de indisponibilidade ou de inacessibilidade estrutural dos mecanismos 
oficiais de ordenação e de controle social. Essa situação teria sido neutralizada 
por mecanismos internos, informais e não oficiais de ordenação, capazes de 
articular e de exercer uma legalidade e uma jurisdição alternativas para vigorar 
dentro da comunidade. 
b) Privatização possessiva do direito: situação criada pela indisponibilidade dos 
mecanismos de ordenação social do Estado e pela ausência de mecanismos não 
oficiais comunitários; apropriação individual da criação e da aplicação de 
normas que regem a conduta social (situação existente em sociedades 
constituídas à margem de estatutos organizativos). 
1.7. Cada unidade social constitui-se em centro e em produção de juridicidade com 
uma vocação universalizante dentro da esfera de interesses dessa mesma unidade. 
Quando a realização desses interesses se processa sem conflitos entre os vários 
centros de juridicidade, a relação resultante é autonomia e tolerância recíprocas. 
1.8. O choque entre as duas ordens jurídicas (duas pretensões globais de juridicidade 
ou entre vocações contraditórias) gera um conflito que, generalizado, torna-se um 
conflito entre dois poderes soberanos entre os quais nenhum poder mediador pode 
interceder. 
1.9. Situação de Suspensão Jurídica: 
a) Ajuridicidade: superação ocorre pela violência 
b) Privatização possessiva do direito: dialética entre tolerância extrema e 
violência próxima: situação de Pasárgada. 
 
 
II. Do pluralismo jurídico à miscelânea social: o problema da falta de identidade da 
esfera de juridicidade na modernidade periférica e suas implicações na América 
Latina – Marcelo Neves 
2.1. Estado Nacional Moderno: pretensão de exclusividade de cada ordenamento 
jurídico estatal no respectivo espaço geográfico. Toda ordem jurídica constituída 
extraestatalmente passa a ser subordinada às determinações do poder; ficando 
excluída a possibilidade de uma ordem jurídica internacional supraordenada. 
2.2. Pluralismo jurídico: concomitância de ordens jurídicas no mesmo espaço tempo. 
Nega-se pretensão de onipotência do Estado; Carga ideológica: revolta contra o 
estatalismo, contra a centralização do poder e o crescimento das funções do Estado 
2.3. Perspectivas pluralistas: 
a) Monismo formalista x Pluralismo institucionalista: segundo a tradição monista, 
existe uma norma fundamental única e pressuposta que resulta na unidade do 
sistema jurídico. O pluralismo institucionalista defende a coordenação de 
ordenamentos, diferenciados por sua esfera temática e seus destinatários. 
b) Pluralismo antropológico x Imperialismo: segundo a corrente do pluralismo 
antropológico, os ordenamentos primitivos eram dotados de juridicidade e 
existiam no mesmo espaço tempo em que o direito da metrópole. O 
imperialismo pregava a supremacia da metrópole. 
c) Sociologia do Direito x Legalismo: A sociologia do direito defende a 
pluralidade das fontes de produção social do direito e é contrária à pretensão 
exclusivista do Estado (relacionamento com outros campos de juridicidade 
autônomos). O legalismo é visto como forma de hipertrofia das funções 
estatais. 
d) Alternativismo jurídico: crítica ao legalismo juridicizante do Estado, na medida 
em que não responde adequadamente às expectativas da realidade. As formas 
jurídicas alternativas nascem como reação a problemas de heterorreferência ou 
de adequação social do direito em decorrência do excesso de legalismo. 
d) Crítica a Boaventura: não se trata de falta de acesso aos mecanismos legais, mas 
de uma opção contrária a eles. 
2.4. Pós-modernismo no Direito: 
a) Negação da possibilidade de universalização do discurso jurídico; falta de 
paradigmas unitários, cultura jurídica da incerteza. 
b) Concepção de que o sistemajurídico autopoiético constitui-se do 
entrelaçamento entre componentes sistêmicos. 
c) Direito parcialmente autônomo: reprodução autorreferencial dos componentes 
sistêmicos, mas estes não se entrelaçam num hiperciclo 
2.5. Do pluralismo jurídico à miscelânea social: 
a) Dificuldade de releitura de modelos elaborados nos países centrais para a 
realidade jurídica de países periféricos. 
b) Nos países centrais, o pluralismo pressupõe a autorreprodução 
operacionalmente consistente do direito positivo estatal. Em contraposição a 
ele, surgiram estruturas sociais difusas com identidades próprias e claramente 
diferenciadas do direito oficial. 
c) O intrincamento bloqueante e destrutivo entre a juridicidade estatal e os direitos 
socialmente difusos impede a recepção nos países periféricos das teorias 
formuladas nos países centrais. 
d) Intrincamento bloqueante e destrutivo = as fronteiras operacionais do campo do 
direito positivo estatal não são delimitadas em face das pretensas áreas de 
juridicidade extraestatais. 
e) Miscelânea Social: mistura ente códigos e critérios de sistemas diversos, 
principalmente econômico (ter) e político (poder), leva à insuficiente 
desintrincação operacional dos sistemas. 
2.6. Modernidade periférica como modernidade negativa: a desigualdade econômica 
traz consequências para a reprodução dos sistemas sociais. Nos sistemas periféricos, 
não houve efetivação adequada da autonomia sistêmica de acordo com o princípio da 
diferenciação funcional. 
a) Sociedade moderna: complexificação social + diversificação funcional das 
esferas do agir e do pensar = desaparecimento da moral material globalizante + 
surgimento de sistemas sociais operacionalmente autônomos. 
b) Modernidade periférica: hipercomplexificação + superação do moralismo não 
resultou em sistemas sociais autônomos. 
c) As relações entre os campos de ação assumem formas autodestrutivas e 
heterodestrutivas. 
d) Na modernidade periférica, a desagregação da consciência moral convencional 
não resultou na estruturação da consciência moral pós-convencional e da 
autonomia da esfera pública. 
2.7. A falta de autonomia identidade das esferas de juridicidade na modernidade 
periférica latino-americana: 
a) Miscelânea social dificulta a construção da identidade das esferas jurídicas (falta 
de autonomia das conexões sociais). 
b) Teoria sistêmica: Direito como sistema normativo operativamente fechado, mas 
cognitivamente aberto. O fechamento autorreferencial é condição de abertura. 
O sistema jurídico pode assimilar, de acordo com seus critérios, fatores do 
ambiente, não sendo diretamente influenciado por eles. 
c) Modernidade periférica: a sobreposição particularista dos códigos políticos e 
econômicos às questões jurídicas impossibilita a identidade do sistema 
jurídico. O intrincamento de códigos atua auto e heterodestrutivamente. 
Insuficiente fechamento operativo (autorreferência) que obstaculiza a própria 
construção da identidade do sistema jurídico. 
d) Alopoiese: a esfera jurídica não é capaz de reciclar influências advindas do seu 
contexto econômico-político 
2.8. Equívocos do pluralismo na abordagem da realidade jurídica latino-americana 
a) Pluralismo: identidade-autonomia de esferas de juridicidade extraestatais diante 
do legalismo do ordenamento jurídico do Estado (reação ao legalismo) 
b) Na modernidade periférica, o intrincamento de códigos e de critérios dos 
diversos campos impede a construção da própria legalidade estatal 
c) Ordem do favelados: mecanismos extraestatais de solução de conflitos = formas 
instáveis e difusas de reação à falta de acesso aos benefícios do sistema 
jurídico estatal. 
d) Insuficiente identidade das esferas de ação = intrincamentos discursivos entre as 
ordens na relação entre códigos e critérios. 
e) Romantização da experiência dos favelados como alternativa ao legalismo. 
f) Diferentes códigos jurídicos difusos não são o mesmo que alternativas 
pluralistas. 
g) Ausência de legalidade + estratégias de sobrevivência 
h) Mecanismos instáveis e difusos da reação à ausência de legalidade. A violação 
tem o objetivo de alcançar a legalidade. 
i) Os modelos e resolução ou neutralização de conflitos num contexto de 
marginalizações e de privilégios produzem insegurança destrutiva. 
 
2.9. Entre subintegração e sobreintegração: implicações constitucionais 
a) Afirmar que os sistemas jurídicos funcionam porque existem é uma 
simplificação ideológica. 
b) Funcionalidade é diferente de existência. 
c) Na diversidade das relações sistêmicas, algo pode ser funcional em uma esfera e 
disfuncional em outra. Além disso, o não funcionar em uma esfera pode ser 
prestativo a outras esferas. 
d) Superexploração do direito pela política = ineficácia generalizada dos 
dispositivos constitucionais referentes à igualdade, à liberdade e à participação 
implicam uma não funcionalidade normativo-jurídica, porém compatibiliza-se 
com a função político-ideológica do discurso constitucionalista. 
e) Incongruência de expectativas = miscelânia 
2.10. Pela superação do dilema Monismo x Pluralismo 
a) Unidade e pluralidade não se excluem. 
b) Os Monistas não compreendem que a diversidade contraditória de expectativas 
e interesses não se compatibiliza com um cenário de produção jurídica 
hermeticamente fechada às demandas sociais (inexistência de direito). 
c) Os Pluralistas não interpretam o direito intersisitêmico de colisão e a 
compatibilização dos dissensos como mecanismos construtuores da unidade na 
pluralidade. 
d) As estruturas unitárias atuam como condição de possibilidade da pluralidade 
jurídica. 
e) A identidade do direito na sociedade moderna é construída a partir da unidade e 
da pluralidade. 
2.11. Unidade do Direito Moderno: código “lícito/ilícito”: reprodução generalizada 
sem restrições particularistas e excludentes. Realização concreta do princípio da 
legalidade (indissociável da noção de cidadania). 
2.12. Pluralidade: Programas e Critérios: condições indissociáveis da identidade-
autonomia e da funcionalidade do sistema jurídico na sociedade moderna. 
Obs.: Pluralismo Jurídico 
• Boaventura: no mesmo espaço geopolítico vigoram (oficialmente ou não) 
mais de uma ordem jurídica. 
• Neves: concomitância de ordens jurídicas no mesmo espaço tempo. Nega-
se pretensão de onipotência do Estado. 
Tópico XII: Do fundamento à controvérsia entre unidade e pluralidade do direito: 
direito sem Estado entre centro e periferia? 
 
I. Introdução 
1.1. A ordem jurídica estatal em face de outras ordens normativas 
a) O direito não é o único sistema normativo. A religião é um exemplo de 
normatividade fora do sistema jurídico. 
1.2. Ordens jurídicas sem Estado? 
a) Respostas múltiplas 
 
II. Duas Concepções de Unidade do Direito 
2.1. A Concepção Hierárquica 
a) A unidade da ordem estatal: a unidade da ordem estatal é centrada na 
Constituição, fundamento último, e a norma fundamental é apenas uma 
hipótese, uma ficção. A efetividade da ordem jurídica é garantida pela validade 
da Constituição, fechamento do sistema do direito. 
b) A unidade da ordem internacional: seu fundamento de validade é o Direito 
Consuetudinário Geral. 
c) Monismo: Primado da Ordem Internacional: o ordenamento internacional é 
hierarquicamente superior aos ordenamentos nacionais. O direito internacional 
reconhece os Estados e suas normas são superiores às normas internas. O 
princípio da efetividade é condição de existência do direito internacional, ou 
seja, ele só existe se gerar resultados. O direito internacional é uma questão de 
perspectiva; partindo-se do monismo nacional, o Estado Nacional é soberano 
em relação ao ordenamento internacional.2.2. A Concepção Circular de Unidade 
a) A unidade baseia-se numa diferença que identifica o problema do sistema 
jurídico: o código “lícito/ilícito”: essa é a diferença binária que diferencia o 
direito de outras áreas. 
b) A unidade do código supõe a pluralidade de programas de decisão ou critérios 
de solução de casos: o código é uno, porém, os programas de decisão e os 
critérios de solução são plurais. 
 
 
III. Os Modelos Pluralistas 
3.1. Pluralismo versus monismo no Direito Internacional Público 
a) Pluralistas: defendem a ideia de coordenação entre ordem jurídica estatal e 
internacional, como se ambas estivessem em um mesmo patamar hierárquico. 
b) Monistas: defendem a supremacia ou do direito nacional (imperialista) ou do 
direito internacional (pacifista) 
3.2. O pluralismo antropológico na relação entre ordem jurídica colonial e ordem 
nativa: o ordenamento colonial torna-se vigente no mesmo espaço tempo 
juntamente com a ordem nativa, que também tem juridicidade. 
3.3. O Pluralismo jurídico sociológico 
a) Uma vertente: O “Direito alternativo”: resolução de conflitos no âmbito 
privado, não no estatal; formas alternativas ao direito do Estado. Não 
confundir com uso alternativo do direito, contraposição ao Estado: Estado x 
Outras formas coercitivas. 
b) Crítica ao Pluralismo no Estado Periférico 
a. Características do Estado Periférico e seu Direito: a bifurcação centro-
periferia não é resultado de condições sociais, nem é algo estático, e 
sim maleável. Resultado do processo de colonização privado do 
capitalismo ocidental. 
b. Do Pluralismo Jurídico à Miscelânea Social: No estado periférico, 
existe a sobreposição da política ou do direito. O resultado disso é a 
corrupção sistêmica, situação na qual o direito não consegue se fechar 
operacionalmente e, portanto, não é corretamente diferenciado de seu 
ambiente. O que Boaventura estuda é a exclusão social. As pessoas não 
querem uma alternativa ao Estado, mas sim ter acesso a ele e fazer 
parte dele. O direito estatal é constituído por legalismo e corrupção, a 
inconsistência da ordem jurídica que surge disso promove a miscelânea 
social na favela, ou seja, a mistura de códigos e desorganização total. 
3.4. O pluralismo jurídico transnacional pós-moderno: 
a) Heterarquia: os ordenamentos jurídicos ser relacionam sem que um se 
sobreponha ao outro, há um reconhecimento recíproco. 
b) Constituições como Acomplamentos Estruturais 
 
IV. Além de monismo e pluralismo: a relação complementar entre unidade e 
pluralidade do Direito 
4.1. A unidade do sistema jurídico em face de outros sistemas sociais não exclui a 
pluralidade de ordenamentos jurídicos: especificação funcional e primado de 
código-diferença “lícito/ilícito” 
4.2. A unidade de um ordenamento jurídico não exclui a pluralidade de seus 
programas e critérios. 
4.3.“Corrupção” sistêmica do Direito no Estado periférico: implica problemas 
referentes à unidade. 
4.4. Limites da autonomia das ordens jurídicas transnacionais implicam problemas 
referentes à unidade 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Seminário – CIDH e STF: Caso Gomes Lund e outros (“guerrilha do Araguaia”) versus 
Brasil em relação com a ADPF 153/DF 
I. Típico problema de transconstitucionalismo: STF x Corte Interamericana de 
Direitos Humanos (ordenamento estatal x direito internacional público) 
1.1. Lei da anistia (1979): Art. 1º, § 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste 
artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou 
praticados por motivação política. 
1.2. Emenda Constitucional 26 (1985): Art. 4º, § 1º É concedida, igualmente, anistia 
aos autores de crimes políticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de 
organizações sindicais e estudantis, bem como aos servidores civis ou empregados 
que hajam sido demitidos ou dispensados por motivação exclusivamente política, 
com base em outros diplomas legais. Ratificação da Anistia pela Constituinte. 
1.3. Convenção Interamericana de Direitos Humanos (1992): vedação à autoanistia. 
1.4. ADPF 133/DF julgada como improcedente pelo STF. 
 
II. ADPF 153/DF 
2.1. Arguente: Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Objetiva a declaração de não 
recebimento, por parte da Constituição do Brasil de 1988, do disposto no § 1º da Lei 
nº 6.683, de 19 de setembro de 1979. Não deseja modificar a lei, apenas mudar a 
interpretação no que tange ao significado de crimes conexos. Crimes comuns (tortura, 
estupro, assassinato) não deveriam ser abrangidos como crimes conexos. 
2.2. Posição do STF: a anistia teria surtido efeitos imediatos e irreversíveis. A 
demanda não objetiva uma interpretação da Lei de Anistia, mas sua revisão, 
competência exclusiva do Poder Legislativo. Caso a anistia passasse a ser considerada 
de forma restritiva por novas interpretações, ela perderia totalmente seu caráter e seu 
objetivo de promover a paz em um momento tenso da história brasileira. A Emenda 
Constitucional 26 de 1985 incorporou a anistia como um dos fundamentos da nova 
ordem constitucional. 
2.3. OAB: objetivava firmar a interpretação de que torturas praticadas pelos agentes da 
repressão não eram crimes conexos aos políticos e, por conseguinte, não estariam 
abrangidos pela Lei de Anistia. A Lei da Anistia, da forma como é interpretada hoje, 
fere princípios constitucionais – isonomia em matéria de segurança; direito de receber 
dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo, 
ou geral; princípios democrático e republicano; dignidade da pessoa humana e do 
povo brasileiro. 
 
III. Caso Gomes Lund 
3.1. Vítimas desaparecidas na Guerrilha do Araguaia, foco de resistência ao Regime 
Militar. 
3.2. O Estado deve conduzir a investigação penal dos fatos do caso, determinar as 
correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e 
consequências que a lei preveja. O Estado brasileiro deve investigar os graves crimes 
contra a humanidade cometidos por agentes estatais durante o Regime Militar, em que 
a Lei da Anistia seja um óbice para isso. 
3.3. A sentença invalida a Lei da Anistia. 
3.4. Cezar Peluso: a decisão da Corte não obriga o Supremo a rever seu julgamento. 
3.5. Marco Aurélio: o Direito Pátrio sobrepõe-se ao Direito Internacional. 
3.6. A lei de anistia política brasileira não teria validade por confrontar dispositivos 
de tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. 
3.7. Com o resultado da ADPF 153, o Estado descumpriu sua obrigação de adequar o 
direito interno à Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos. 
3.8. O ponto final deve ser a dignidade humana. 
3.9. Convenção de Viena: vedação de invocar questões de ordem interna para 
descumprir oi cumprir imperfeitamente as obrigações internacionais assumidas. 
3.10. Controle de convencionalidade: exercido pelo STF e pelos Tribunais 
Internacionais (limites à soberania nacional). 
 
Obs.: o caráter de supralegalidade dado ao Pacto San José da Costa Rica o coloca 
acima das leis ordinárias (e, portanto, acima da Lei da Anistia), porém abaixo da 
Constituição (e, portanto, abaixo da Emenda Constitucional nº 26, que ratifica a Lei da 
Anistia). 
 
 
 
 
 
 
Tópico XIII: Transconstitucionalismo 
 
I. Do constitucionalismo ao transconstitucionalismo 
1. Da constituição aos problemas constitucionais 
a) Constituição em sentido moderno, tem a ver com dois aspectos básicos: 
limitação e controle jurídico positivo da cúpula do poder; e direitos 
(fundamentais, humanos) fundados constitucionalmente. 
b) Problemas constitucionais que permanecem e não podem ser resolvidos 
apenas pelo Estado e por sua constituição,por uma ordem jurídica isolada. 
c) A constituição garante uma série de direitos aos cidadãos que muitas vezes 
entram em conflito uns com os outros. Ex.: liberdade de imprensa x direito 
a privacidade. Um cidadão que sente que teve algum direito violado pode 
recorrer ao direito internacional; dessa forma, o Estado Nacional deixa de 
ter o monopólio sobre os problemas constitucionais, uma vez que estes 
ultrapassam os limites da própria constituição. 
2. O que é transconstitucionalismo? 
a) O mesmo caso jurídico de ordem constitucional é relevante para dois 
ordenamentos jurídicos ao mesmo tempo, ou quando o caso implica a 
presença de várias ordens jurídicas interessadas na resolução do problema. 
b) Relação com hierarquia entre direito internacional e direito nacional. 
c) O transconstitucionalismo implica a abertura para a experiência do outro, 
exige a capacidade de buscar caminhos de aprendizado recíproco, de 
observar o outro para se modificar de forma reflexiva. 
 
II. Diversidade de transconstitucionalismo entre ordens jurídicas 
1. Transconstitucionalismo entre direito estatal e direito internacional público. 
a) Tratados internacionais vinculam o Estado, mas dependem de ratificação e 
de promulgação para que tenham vínculo interno. 
b) Brasil: Depositário infiel: o Estado se reciclou com o aprendizado a partir 
da Corte Interamericana de Direitos Humanos (convergência: ordem 
nacional se reconstrói para receber); Gomes Lund: resistência por parte do 
governo brasileiro. 
• Isso mostra que os modelos de decisão variam muito, não há clareza da 
prevalência definitiva. A força da ordem internacional não é suprema. 
2. Transconstitucionalismo entre direito estatal e direito supranacional. 
a) A Corte Europeia é um exemplo de direito supranacional (acima dos 
Estados). Suas decisões incidem diretamente sobre o cotidiano dos 
cidadãos, pois o vínculo é imediato para o Estado e para os indivíduos, 
diferente do tratado internacional, que vincula apenas o Estado. 
b) Se um país não quiser incorporar as decisões de um tratado constitucional, 
é preciso justificativa; já em uma relação de tratado internacional, o país 
pode não aceitar sem justificativa alguma. 
c) A soberania estatal não acaba, o direito supranacional apenas impõe 
restrições. O Estado precisa revisar as noções clássicas, pois há uma 
fiscalização internacional. 
3. Transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais. 
a) Referência cruzadas: referências ao direito constitucional de outros Estados 
b) EUA: não há previsão na Constituição de que se deve levar em conta 
outros ordenamentos, mas o Estado costumeiramente faz referência aos 
“povos civilizados” para resolver os casos. Ex.: Lawrence vs. Texas: 
homoafetismo e condenação de menores. 
c) As referências cruzadas geram modificações nas identidades 
constitucionais (ideia de que isso seria algo de países subdesenvolvidos). 
d) Transconstitucionalismo reflexivo: a constituição não determina a 
referência . 
e) Transconstitucionalismo normativo: a constituição determina que se faça 
referência a outros ordenamentos (Brasil: tratados internacionais 
ratificados pelo governo). 
4. Transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais e ordens jurídicas 
transnacionais. 
a) Ordens jurídicas transnacionais são aquelas criadas por agente privados. É 
um direito anacional; um Estado não pode anulá-lo, apenas decidir de o 
aplica ou não. 
b) Lex Mercatoria: ordem jurídica que regula o comércio internacional 
privado. Ex.: Carregamento de pimenta de origem tailandesa destinado à 
França que não chegou. Não se trata de anulação do contrato. 
c) Lex Sportiva: ordem jurídica que regula o esporte. Ex.: Ciclista espanhol 
pego no exame antidoping, condenado pelo Tribunal Arbitrário do Esporte. 
5. Transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais e ordens locais 
extraestatais. 
a) Sexo com menores em comunidades indígenas: não punível em razão da 
liberdade cultural. Observa-se adequação da ordem estatal para se adequar 
às condições culturais. 
b) Morte de crianças nascidas com deficiência: acreditava-se que a vida só 
teria sentido com o prazer. Houve a tentativa de um deputado de condetar a 
comunidade indígena; uma professora da UnB interveio afirmando que isso 
acabaria com toda uma identidade étnica. 
6. Transconstitucionalismo entre direito supranacional e direito internacional. 
a) OMC e União Europeia: a UE decidiu proibir a importação de carnes 
tratadas com hormônios nos EUA, pois estas seriam ruins para a saúde dos 
europeus. A OMC disse que isso se caracteriza como protecionismo, pois 
age contra a liberdade comercial estadunidense e busca proteger seus 
próprios produtores. 
b) FIFA e Brasil: durante a realização da Copa do Mundo, houve a proteção a 
idosos e a adolescentes com o pagamentos destes de meia entrada para as 
partidas realizadas nesse evento. 
 
III. Transconstitucionalismo em um sistema jurídico 
1. Sistema jurídico mundial de nível múltiplo ou multicêntrico 
a) O transconstitucionalismo não é somente dicotômico como citado. O 
sistema jurídico mundial é múltiplo, baseado em um entrelaçamento entre 
direito supranacional, internacional, estatal e local; portanto, temos um 
sistema jurídico mundial, não no sentido de ordenamento, mas num sentido 
sociológico e jurídico. Esse entrelaçamento também pode ser negativo. 
2. Transconstitucionalismo multiangular: implica várias ordens 
a) Ex.: o Brasil foi à OMC contra a importação de pneus recauchutados da 
Europa. A OMC concordou com o Brasil, mas determinou que o país 
também parasse de importar esses pneus do Mercosul também. Esse é um 
exemplo de conflito entre direito internacional, supranacional e nacional. 
b) Para o STF, prevalece a OMC, exceto em coisa julgada. 
 
 
3. Transconstitucionalismo pluridimensional dos direitos humanos: inclusão 
jurídica de toda e qualquer pessoa 
a) Ex.: Suruwahá. É diferente da imigração; essa comunidade não entrou no 
ordenamento jurídico, elas são primitivas e estavam isoladas. 
Diferentemente dos africanos que migram para a Inglaterra, por exemplo, 
pois lá estes não podem praticar o que seja contra o ordenamento inglês. 
b) Os direitos humanos são importantes, pois buscam tratar todos como 
pessoas no sentido integral; no entanto, a leitura sobre eles varia de acordo 
com a perspectiva de observação. É nessa diferença do que é inclusão, do 
que é dignidade humana, que haverá as discussões. Neste sentido, é preciso 
capacidade para reconhecimento da realidade. 
4. Esboços metodológicos do transconstitucionalismo 
a) Não se trata de criar novas autoridades. Trata-se de encontrar métodos que 
considerem a dupla contingência (surpreender-se com o outro), que tem a 
ver com a capacidade de autolimitação e de aprendizado recíproco a partir 
da perspectiva do outro. 
b) A resistência e a convergência não levam ao transconstitucionalismo. É 
preciso articulação, ou seja, envolvimento de outra ordem, de modo a se 
autoconter e, ao mesmo tempo, aprender e ensinar. Busca de soluções que 
não sejam prejudiciais a nenhum dos lados. 
• A convergência faz com que a identidade desapareça 
 
IV. Limites e possibilidades do transconstitucionalismo 
a) o transconstitucionalismo é um recurso escasso na sociedade, ele ainda é 
limitado. Ele está relacionado com assimetrias de formas de direito, ou seja, 
sobreposição de determinados ordenamentos sobre outros. A exigência funcional 
do transconstitucionalismo é a promoção de uma ordem diferenciada de 
comunicação; para que ele funcione, é preciso, portanto, respeito entre as ordens 
jurídicas. A pretensão normativa, a finalidade do transconstitucionalismo, é a 
inclusãode todo e qualquer homem em qualquer ordenamento que esteja. 
1. Condições empíricas: transconstitucionalismo versusassimetria das formas de 
direito 
a) Alguns ordenamentos são dominantes e isso é prejudicial ao 
transconstitucionalismo. 
b) Poderes altamente fortes: imposição sobre outras normas jurídicas; 
desrespeito a ordens jurídicas internacionais. 
2. Exigência funcional: promoção de uma “ordem diferenciada de comunicação” 
a) É necessário uma filtragem e uma aprendizagem recíprocas. O 
transconstitucionalismo serve para promover o respeito à diferenciação das 
ordens jurídicas. 
3. Pretensão normativa: promoção da inclusão 
a) Solução que não sejam baseadas na violência física. 
b) Ao contrário de uma ordem suprema, modelo ocidental excludente, o 
transconstitucionalismo aponta para a inclusão de todo e qualquer homem 
em qualquer ordem em que ele esteja. 
 
V. Observações Finais 
1. Para todo observador, há um ponto cego (Heinz von Foerster) 
2. Eu vejo o que tu não vês (NiklasLuhmann) 
3. O ponto cego, o outro pode ver 
• Ajuda mútua; aprendizado recíproco. Caso utilize-se somente uma 
visão, sem considerar a contribuição de outra, não há confiança na 
dupla contingência, não há vida social, pois não há capacidade de 
aprendizado. É necessário uma confiança mínima para a comunicação. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Seminário – Lumia x Neves 
I. Elementos de teoria e ideologia do direito – Giuseppe Lumia 
 A experiência jurídica 
Da totalidade da experiência humana um setor importante se distingue e se destaca 
pelo fato de extrair sua significação daquelas regras particulares de conduta que são as normas 
jurídicas: esse setor constitui propriamente a experiência jurídica. Nela se confluem e se 
fundam: 
a) Experiência do entrelaçamento real de relações intersubjetivas disciplinadas por certo 
tipo de regras de comportamento que são as normas jurídicas. 
b) Essas próprias regras, o modo pelo qual são criadas e se organizam em sistemas 
normativos mais ou menos complexos e estruturados. 
c) A atitude de aprovação ou de desaprovação que assumimos diante de tais regras, 
segundo as consideremos ou não conformes à ideia que temos sobre o melhor modo 
pelo qual essas relações deveriam ser reguladas. 
Teoria da tridimensionalidade do Direito – FATO – VALOR – NORMA 
Jurisprudência 
Dois significados: Ciência do Direito ou Conjunto de decisões 
A ciência do Direito (jurisprudência) compreende a teoria geral do direito e a 
dogmática: a teoria geral do direito estuda as normas consideradas na sua estrutura, ou seja, 
nos seus aspectos puramente formais; enquanto a dogmática jurídica estuda as normas nos 
seus conteúdos. 
Teoria Geral do Direito 
a) Se geral é entendido como oposto de particular, a teoria geral do direito é a 
disciplina que estuda os princípios comuns aos ordenamentos jurídicos específicos 
próprios de várias comunidades estatais: John Austin chamou de “jurisprudência 
analítica”. 
b) Se geral é entendido como oposto de especial, a teoria geral do direito é a 
disciplina que estuda os princípios comuns aos diversos ramos de um ordenamento 
jurídico determinado, Adolf Merkel chamou de “enciclopédia jurídica”. 
c) Estabeleceu TGD como disciplina científica distinta das disciplinas jurídicas 
específicas. O estudo dos aspectos formais das normas jurídicas é pertinente à 
teoria geral do Direito, o estudo dos conteúdos compete às disciplinas jurídicas 
específicas (direito civil, direito penal). Pertencem à TGD os problemas de 
estrutura das normas jurídicas, do ordenamento jurídico e da relação jurídica. Os 
problemas que têm por objeto a interpretação de cada norma e sua sistematização 
conceitual pertencem à Dogmática. 
A dogmática jurídica (estudo dos conteúdos normativos) executa duas tarefas: a tarefa 
exegética e a tarefa sistemática. Exegética – significado de cada norma, interpretação. A 
tarefa sistemática consiste no agrupamento das normas jurídicas com base no objeto que 
chamamos de institutos (institutos da família, da propriedade, do contrato) e na elucidação por 
elas de princípios gerais (princípio da boa-fé, justa causa). Ambas as tarefas da dogmática 
estão presentes no estudo dos ordenamentos jurídicos específicos. 
O momento exegético prevalece no estudo dos ordenamentos nos quais a lei escrita se 
afirma como fonte normativa predominante e alcança estágio avançado de codificação, 
enquanto o momento sistemático assume uma importância maior no estudo dos ordenamentos 
(como os anglo-saxônicos e o internacional), nos quais um grande espaço é destinado ao 
direito consuetudinário e ao judiciário, não se desenvolvendo o fenômeno da codificação. 
Não é posta em discussão, mas aceita, exatamente como um “dogma”. A dogmática 
jurídica articula-se por setores nas várias disciplinas jurídicas particulares, que costumam ser 
objeto de ensino separado. Temos, assim, antes de qualquer coisa, a grande dicotomia entre 
direito privado e direito público. 
Na verdade, o contraste fundamental, talvez historicamente insuperável, está entre 
aqueles que pensam que, ao interpretar o texto legislativo, é preciso ater-se rigorosamente aos 
seus elementos textuais, e aqueles que sustentam, por outro lado, que também devem ser 
levados em consideração os dados resultantes das condições reais da sociedade: é o 
tradicional conflito entre métodos. Jurisprudência analítica x Jurisprudência sociológica 
(atentos aos fenômenos de mudança social e mais propensos a adaptar a norma vigente às 
exigências resultantes das evoluções da sociedade. A jurisprudência possui caracteres de 
objetividade e validação comuns a toda indagação que busque alçar-se à categoria de ciência. 
 
A sociologia do direito 
Enquanto a dimensão normativa da experiência jurídica constitui o objeto de estudo da 
jurisprudência, a sua dimensão factual constitui o tema de indagação da sociologia do direito. 
Ela parte do pressuposto de que o direito é uma variável dependente da sociedade e muda em 
função da mudança dessa última em cada um de seus aspectos constitutivos, econômicos, 
políticos, ideológicos. Há uma correspondência entre as condições sociais e os sistemas 
normativos, e essa correspondência é estudada sistematicamente pela sociologia do direito, 
por meio de métodos adequados de observação e de controle. 
A teoria da justiça 
A noção de justiça pode ser objeto de um discurso de tipo científico e de um discurso 
de tipo filosófico. Deve, portanto, distinguir-se uma teoria de uma ideologia da justiça 
Teoria – Um conhecimento intersubjetivamente verificável; Ideologia – Sistema de 
ideias, opiniões, de crenças e de preferências, concernente aos fins julgados essenciais para a 
vida em sociedade. A teoria da justiça, enquanto discurso do tipo científico, articula-se em 
uma pluralidade de investigações. 
a) o que é justiça – critérios jurídicos e não jurídicos 
b) determinação dos critérios de justiça. 
c) relações de compatibilidade, incompatibilidade e implicação. 
d) problema da eventual redução dos critérios a um só deles. O que na verdade não parece 
possível, ainda que um predomine. 
A história do direito, a ciência do direito comparado e etnologia jurídica. 
A história do direito estuda o fenômeno jurídico no seu vir-a-ser. Pode ter por objeto 
todo um ordenamento jurídico ou um único instituto acompanhado na sua evolução contínua 
através dos tempos. À história do direito, que estuda os ordenamentos jurídicos do passado, 
contrapõe-se a ciência do direito comparado, a qual coteja ordenamentos jurídicos vigentes 
em países diversos para colocar em evidência os elementos de semelhança e de diferença que 
apresentamem relação à diversidade das condições sociais, econômicas e políticas e também 
das tradições e das ideologias dominantes em cada país. 
São elementos da história do direito e do direito comparado a etnologia jurídica 
(antropologia jurídica), a qual estuda as manifestações do fenômeno jurídico nas culturas 
primitivas, seja nas da pré-história e da proto-história, seja nas outras que ainda hoje 
sobrevivem nos países não alcançados pelas grandes civilizações universais. 
A filosofia do direito 
Acima, como estrutura conceitual, coloca-se a filosofia do direito. 
Não é, na verdade, objeto da filosofia do direito a experiência jurídica enquanto tal, 
mas a experiência jurídica elaborada pelas ciências jurídicas. Enquanto as ciências jurídicas 
têm uma função descritivo-explicativa da experiência jurídica, a filosofia do direito tem uma 
função crítica com relação aos métodos e aos conteúdos das ciências jurídicas. E exerce 
semelhante função em cada uma das dimensões – factual, normativa e valorativa – nas quais a 
experiência jurídica se desenvolve. 
a) Na dimensão factual, a filosofia do direito exerce função análoga à atribuída 
tradicionalmente à filosofia da história, e que consiste em buscar, se houver, o 
“sentido” da história, na dupla acepção de “significado” e de “direção” do vir-a-ser 
histórico. Só o desfecho da história poderá revelar o seu propósito. 
b) Na dimensão normativa a filosofia do direito se apresenta como epistemologia e 
questiona qual o status da jurisprudência enquanto ciência e dos conceitos que ela 
elabora. 
a. Valores universais ante rem, realismo extremo, os universais ou ideias são 
independentes da mente humana, esta descobre, mas não cria. 
b. In re, realismo moderado, o universal é inerente à realidade indivisa como sua 
“forma” ou “essência” caracterizando, mas indissoluvelmente unida à “matéria”. 
Operadores do direito habituados a lidar com definições dos institutos jurídicos, 
como o casamento, propriedade, estão inclinados a considerá-las definições reais, 
ou seja, como expressão da própria essência daqueles institutos. 
c. Post rem, conceitualismo, meros produtos da mente humana. Com base no exame 
dos fatos jurídicos observados e das normas chega-se à identificação de 
características comuns a algumas de suas classes e à sua definição. 
d. Nominalismo, nega aos universais qualquer status. Esses negam que os conceitos 
jurídicos correspondem algo de logicamente definível, e lhes atribuem um 
significado puramente “mágico” e emotivo. Direito subjetivos. Os conceitos 
jurídicos têm uma função meramente operacional: não fornecem definições reais, 
mas somente modelos. 
c) No que diz respeito à dimensão valorativa da experiência jurídica a filosofia do 
direito, a filosofia do direito tem uma função axiológica: sua tarefa é buscar e definir o 
valor específico que se realiza no direito e ao qual se dá o nome de justiça. A filosofia 
do direito requer uma “tomada de posição”, e os seus juízos são juízos de valor. 
Enquanto a teoria da justiça descreve os valores nos quais a norma ou um 
ordenamento se inspira, a filosofia do direito submete esses valores à crítica da razão. 
A teoria da justiça conduz um discurso descrito de tipo fenomenológico; a filosofia do 
direito conduz um discurso crítico de tipo ideológico. A primeira tem, no que tange ao 
valor, uma função constitutiva. A fenomenologia dos valores está para a crítica de 
valores assim como a metodologia está para a epistemologia. 
 
A política do direito 
Duas acepções: Conjunto de técnicas destinadas a traduzir em ato certo modelo de 
sociedade. Na segunda acepção indica um conjunto de técnicas destinadas à utilização 
adequada das normas jurídicas existentes para atingir certas finalidades sociais. A primeira se 
refere à atividade do legislador, a segunda à do intérprete. Coloca-se entre a filosofia e a 
sociologia do direito. 
 
II. Pesquisa Interdisciplinar no Brasil: o paradoxo da interdisciplinaridade – 
Marcelo Neves 
Paradoxo da Interdisciplinaridade: igual à paz; todos defendem, mas, na hora de 
operacionalizar concretamente, cada um defende seu campo. 
Três riscos: 
a) Confundir interdisciplinaridade com enciclopedismo jurídico 
b) Confundir interdisciplinaridade com imperialismo disciplinar 
c) Confundir interdisciplinaridade com metadisciplinaridade 
Enciclopedismo Jurídico: acreditava-se que um amontoado de conhecimento em 
diversas áreas seria efetivo para uma melhor compreensão do Direito e dar-lhe maior 
relevância social. No entanto, o que ocorre é um superficialismo generalizado, de pouca 
relevância prática e de pouco significado teórico para as diversas áreas do saber. 
Imperialismo Disciplinar: não é um problema só brasileiro, também ronda os países 
desenvolvidos. Sob o rótulo de interdisciplinaridade, superestima o papel da análise 
econômica do Direito. Pretende-se resignar os critérios do direito a uma racionalidade 
puramente econômica. “Economic Jurisprudence”, que desconhece qualquer reacionalidade 
jurídica específica. Não só na economia, como também na política, na sociologia, etc. 
Metadisciplinaridade: Procura-se impor, de cima, limites e formas de intercâmbios 
entre as áreas referentes ao Direito. Forma autoritária (“de cima para baixo”), como esses 
diversos campos devem definir os seus limites e se relacionarem uns com os outros. 
“Esterilidade retórica do metadiscurso controlador”. 
Como superar o Paradoxo da Interdisciplinaridade? 
a) Interdisciplinaridade busca fortalecer a autonomia, busca facilitar a 
compreensão recíproca dos discursos envolvidos, em princípios herméticos e 
opacos uns para os outros. A tradução é feita conforme os critérios do campo 
do saber. A interdisciplinaridade é um espaço de comutação discursiva. 
b) Teoria do sistema: a interdisciplinaridade constitui uma forma específica de 
acoplamento estrutural entre duas disciplinas. 
c) Razão Transversa 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Tópico XIV: Da controvérsia entre unidade e pluralidade ao significado da dogmática 
jurídica e à possibilidade da pesquisa interdisciplinar do direito: quais são os limites do 
conhecimento jurídico? 
 
I. Perspectivas de Abordagem do Direito 
1.1. Hetero-observação das Ciências Sociais em Gerais: enfatiza as condições 
sociais de produção, de aplicação e de execução do direito, e não sua eficácia 
normativa. 
a) A Hetero-observação Sociológica: condições sociais do direito e suas 
consequências. Como o direito ocorre na prática. 
b) A Hetero-observação Econômica: impacto econômico de decisões jurídicas e 
consequências do direito na economia. 
1.2. Hetero-observação Normativo-ideal ou Axiológica 
a) A partir dos valores do grupo: Axiológica; análise dos valores que condicionam 
o surgimento do direito e que servem para avaliá-lo; valores do grupo adotados 
pelo direito para guiar a experiência jurídica. Direito justo é aquele correspondente 
aos valores do grupo. 
b) A parir de uma Teoria da Justiça:Normativo-ideal; busca definir os princípios 
morais de justiça que servem para avaliar o direito; justo ou injusto; tem pretensão 
de universalidade moral. 
c) Problemas de Fundamentação: fundamentação externa – teorias republicanas, 
liberais, pluralistas; crítica: teorias que negam a fundamentação são de 
heterorreferência em uma perspectiva negativa. 
1.3. Auto-observação Jurídico-Dogmática: Observação interna; reflexão, 
sistematização, compreensão e interpretação do material normativo; doutrina 
jurídica. 
1.4. A ambivalência da Teoria do Direito: Teoria Geral do Direito clássica e Teproa 
Geral do Direito mais recente e flexível 
 
II. Dogmática Jurídica e Teoria Geral do Direito como níveisde (Autor)Reflexão do 
Direito 
2.1. A (Autor)Reflexão Juídico-Dogmática (Niklas Luhmann, Guther Teubner) 
a) Inegabilidade dos pontos de partida: Vedação do questionamento da identidade 
do sistema jurídico: não nega o ponto de partida constitucional. 
b) “Controle de consciência em relação à decisão de outros casos”: definição das 
“condições do juridicamente possível”: critérios de solução de tal caso 
serviram para outros também; há uma luta por hegemonia dentro da dogmática 
na relação entre prevalência de critérios. 
c) Abstração conceitual com relevância prática: a dogmática reflete sobre 
jurisprudência e diz o que é jurisprudência. 
d) Do controle das fronteiras de input ao controle das fronteiras output? 
a. Controle input: corte de influências não jurídicas segundo critérios 
jurídicos; a dogmática exerce papel importante na autonomia do direito. 
b. Controle output: controle das próprias consequências do ponto de vista 
interno 
2.2. A (Autor)Reflexão da Teoria Geral do Direito 
a) “Abstração de abstração”: Relevância prática indireta: a reflexão não é sobre a 
prática jurídica, mas sobre os conceitos utilizados por elas. 
b) Possibilidade de questionamento da identidade do sistema jurídico: crítica, por 
exemplo, a um conceito inadequado do sistema jurídico; gera maior 
flexibilidade em relação à ordem jurídica. 
c) Além da segmentação territorial do sistema jurídico e da pluralidade de ordens 
jurídicas: “Teoria Geral”: não é vinculada a uma ordem determinada, como a 
dogmática; tem pretensão de validade universal. 
d) Definição e análise dos “conceitos jurídicos fundamentais”: norma, 
antecedente, fato jurídico, sanção, prestação, relação jurídica, dever e direito. 
e) Linguagem dirigida ao sistema jurídico: autorreflexão sobre o sistema jurídico 
não é externa, por isso não utiliza a linguagem interdisciplinar. 
 
III. Teoria do Direito enquanto Instância Interdisciplinar 
3.1. O que não significa interdisciplinaridade jurídica: 
a) Não é enciclopédia geral nem jurídica (tradição bacharelista): não é um 
simples somatório de conhecimento. 
b) É contrária a “imperialismo” ou “colonialismo” disciplinar: não há prevalência 
de disciplinas. 
c) Não é metadisciplinaridade (concepções filosóficas, psicológicas e 
pedagógicas): não trata de uma filosofia abarcante; trata apenas de uma das 
perspectivas. 
3.2. O paradoxo da interdisciplinaridade: convergência (valor) e divergência 
(instrumento); isso leva ao paradoxo, visto que disciplinas orgulhosas têm 
relutância em utilizá-la. 
3.3. Autonomia operacional do sistema jurídico como pressuposto da abordagem 
interdisciplinar da Teoria do Direito: Se inexiste essa conexão, o direito se dilui 
como disciplina e sua observação se torna fragilizada. 
3.4. Teoria do Direito como espaço de comutação discursiva entre campos do saber 
referente ao direito: “tradução” para “ressignificação” 
3.5. A fortificação da capacidade de aprendizagem do sistema jurídico mediante a 
interdisciplinaridade da Teoria do Direito: promoção da abertura cognitiva: a 
Teoria do Direito fortifica a capacidade de aprendizado do sistema jurídico a partir 
da interdisciplinaridade; promove a abertura cognitiva por meio do diálogo com 
outros campos do saber, ou seja, por meio da interdisciplinaridade. 
3.6. A Teoria do Direito como “acoplamento estrutural” entre sistema jurídico e 
sistema científico? Permite a influência e a irritação recíprocas; a Teoria do Direito 
é um campo de intersecção que permite o diálogo. 
 
IV. Conclusão 
4.1. O Desafio da Dogmática Jurídica: Além do controle de consistência, análise 
das consequências jurídicas? Não pode continuar cega ao ambiente. 
4.2. Possibilidades e limites da interdisciplinaridade jurídica. Possível, porém 
dificultada com o fechamento das disciplinas. 
4.3. Teoria do Direito: A Complementaridade na Ambivalência 
a) Teoria do Geral Direito como (Autor)Reflexão do Direito: ênfase no 
controle da unidade e no fechamento operacional (consistência do sistema 
jurídico). 
b) Teoria do Direito como Instância Interdisciplinar: ênfase na reflexão da 
xidentidade (perante o ambiente) e na abertura cognitiva (adequação do 
sistema jurídico). 
4.4. Os limites do conhecimento jurídico são limites do próprio Direito 
 
 
 
 
Seminário – Kelsen x Luhmann 
 
I. Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen 
1.1. O Direito: ordem de conduta humana 
a) Determinação do objeto de estudo 
b) Estrutura normativa 
c) Sociedades primitivas x sociedades modernas (civilizadas) 
d) Ordem jurídica 
e) Características de especificação 
1.2. O Direito: uma ordem coativa 
a) A ordem coativa 
b) A sanção 
a. Ato coativo 
b. Sanções socialmente imanentes e sanções socialmente organizadas 
1.2.1. Os atos de coação estatuídos pela ordem jurídica 
1.2.2. O monopólio de coação da comunidade jurídica 
a) Uniformidade nos atos de coação x Diversidade quanto ao valor 
jurídico 
b) Centralização x Descentralização 
 
II. Sociologia do Direito I – Niklas Luhmann 
2.1. Direito cognitivamente aberto e operacionalmente fechado 
2.2. Direito como estrutura de um sistema social baseado na generalização congruente 
de expectativas comportamentais normativas. 
a) Generalização Temporal: normatização -> sanção 
b) Generalização Social: institucionalização -> processos 
c) Generalização Material: reconhecimento -> programas [1) condicional: se, 
...então. Direito; 2) finalístico: meios -> fins. Política.] 
(Incongruência entre si; bloqueiam-se e delimitam-se) 
2.3. Direito: generalização congruente; equilíbrio entre as generalizações. 
2.4. Dimensão Temporal: expectativas cognitivas x expectativas normativas; 
manutenção das expectativas ao longo do tempo mesmo após frustrações. 
2.5. Dimensão Social: diversidade de expectativas; eleição de uma expectativa como a 
ideal, a que deve ser esperada por todos. 
2.6. Dimensão Material: reconhecimento/compreensão da expectativa; conteúdo da 
norma. 
2.7. O Direito é essencial para a sociedade e está presente em todas. 
2.8. A relação e a associação entre as generalizações não é natural; caso fosse, não 
haveria uma evolução, somente uma constância. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Tópico XV: Do conhecimento jurídico à prática jurídica. Do direito à sociedade: o que é 
e para que serve o direito? 
 
I. A relevância do conhecimento jurídico para a prática jurídica 
1.1. A prática jurídica é influenciada pelo conhecimento jurídico, especialmente pelo 
jurídico-dogmático. 
1.2. Limites de uma prática jurídica sem reflexão com base no conhecimento jurídico 
1.3. Esterilidade de um conhecimento jurídico sem relevância prática: a erudição, 
quando não passa de uma mera afirmação de conhecimento, poder ser inaplicável. 
1.4. A determinação da função e do conceito de Direito depende da perspectiva do 
conhecimento jurídico: vertentes, como o justanuralismo, o juspositivismo, o 
direito livre e o fomalismo excessivo, podem influenciá-los. 
 
II. A função social do direito 
2.1. A diversidade de concepções da função do direito: variam conforme o ponto de 
partida (bem comum, função educativa, dominação de classe). 
2.2. Três funções básicas: 
a) Regulação da conduta em interferência interpessoal: o direito regula a conduta 
em interferência interpessoal. Aqui não se trata da conduta isolada do sujeito 
isolado, mas de um em relação ao outro quando os campos de ação se 
interferem e uma ação tem influência sobre os outros. Caso não houvesse esse 
tipo de interferência, não seria preciso o direito. 
b) Resolução de conflitos intercomportamentais: conflitos que implicam que ocomportamento de um foi visto como negativo por outro 
c) Estabilização, orientação ou garantia das expectativas normativas: o direito 
fornece uma base para que as condutas possam ser esperadas de maneira 
recíproca. Caso não houvesse essa estabilização, não haveria tranquilidade. 
 
III. O conceito de direito 
3.1. Diversidade de conceituações 
3.2. O conceito estrutural-normativo 
a) Ordem normativa: dever-ser, ordem contrafactual; no caso de desvio, matem 
sua normatividade e procura se impor contra os fatos. 
b) Ordem heterônoma quanto à imposição/execução: não importa a vontade 
pessoal ou convicção moral. 
c) Ordem que conta com sanção (organizada!): Direito diferenciado tem sanção 
organizada, ou seja, prevista para ser praticada por um órgão determinado. 
d) Ordem coercitiva?: o que caracteriza o direito como ordem normativa não é a 
coação, mas a possibilidade de se aplicar a sacão; a coercibilidade. 
e) Crítica: a ordem implica o ordenamento (normas) e a conduta ordenada: a 
ênfase no ordenamento complica a compreensão, visto que é preciso abranger 
a conduta dos juízes e dos advogados, as decisões concretas que possibilitam o 
conhecimento do direito. 
3.3. O conceito sociológico-funcional: Subsistema da sociedade, orientado pela 
diferença-guia (código binário) “lícito/ilícito”, construído com base nas 
expectativas normativas generalizadas congruentemente nas três dimensões 
(temporal, social e material), com a função de orientar as expectativas normativas 
de comportamento e que tem a violência como símbolo. 
a) Subsistema da sociedade: está dentro da sociedade; ele é formado por 
comunicação e por expectativas. 
b) Subsistema cuja reprodução se orienta no primado da diferença-guia (código 
binário de preferência) “lícito/ilícito”: conformidade ou não com o direito. 
c) Subsistema construído com base em expectativas normativas congruentemente 
generalizadas nas dimensões temporal (normatização), material (identificação 
de sentido) e social (institucionalização): 
a. Normatização: previsão de uma sanção que tem significado 
generalizado de maneira continuada. Permanência da previsão da 
sanção no plano temporal. 
b. Identificação de sentido: matéria da norma; saber o que deve fazer, o 
que é lícito e o que é ilícito. 
c. Institucionalização: consenso suposto 
d) Subsistema com a função de orientar ou de assegurar as expectativas 
normativas de comportamento 
e) Violência como símbolo do Direito: a sanção não faz parte do conceito de 
direito, a força física constitui um símbolo, é apenas uma de suas expressões; 
se o direito contar com a violência constante, não estará funcionando. 
f) Crítica: Limites para uma abordagem do ponto de vista interno: nem sempre as 
normas positivas correspondem a expectativas normativas congruentemente 
generalizadas 
 
 
IV. Conclusão 
4.1. A perspectiva teórica influi na definição do Direito e de sua função 
4.2. Do ponto de vista interno, o conceito estrutural-normativo enfatiza a consistência, 
mas tende a subestimar a conduta normada e a desconsiderar a adequação social do 
direito. 
4.3. Do ponto de vista externo, a ênfase na funcionalidade social pode obscurecer a 
especificidade dos problemas jurídicos de consistência. 
4.4.Desafio: um conceito interno estrutural-funcional e um conceito externo 
funcional-estrutural 
a) Busca por integrar as duas dimensões: o conceito interno estrutural-funcional 
que considere as estruturas mais na sua função e um conceito externo 
funcional-estrutural que considere a função dentro de uma perspectiva 
estrutural.