AUDIENCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

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AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO (ART. 358-368) 
 
- Explicar como funciona na prática a audiência instrutória; 
 
- Pode realizar conciliação antes da instrução? (art. 359); 
 
- Art. 360, V – Advogado pode requerer o registro em ata de qualquer acontecimento da audiência; 
 
- Ordem da produção de provas (art. 361) – Questão de concurso; 
 
- Art. 361, parágrafo único – Utilizar a palavra “pela ordem”; 
 
- Audiência pode ser desdobrada, isto é, continuada em outro dia? Isto abre novo prazo para novas 
testemunhas, etc? Pode ser remarcada, mas não abre prazo para novas diligências que deveriam ter sido 
realizadas antes da audiência instrutória original; 
 
- Art 362 (possibilidades de adiamento da audiência); 
 
- Finda a instrução, debate oral para cada advogado – e MP – pelo prazo de 20 minutos, prorrogáveis por 
mais 10, a critério do juiz (art. 364); 
 
- Questões complexas – Pode substituir debate oral por razões finais escritas (prazo sucessivo de 15 dias) 
– Art. 364, § 2º; 
 
- Juiz pode proferir sentença em audiência? Art. 366; 
 
- As partes podem gravar a audiência sem autorização expressa do juiz? Art. 367, § 6º; 
 
- Em regra, a audiência é pública (art. 368); 
 
- Pode ser colhida uma prova sem audiência de instrução? Sim. Caso de perícia sem pedido de 
esclarecimento; 
 
Pergunta: Ao abrir a audiência de instrução e julgamento, o juiz verifica que o Ministério Público não 
está presente, pois não foi intimado da designação do ato. As partes – inclusive o autor menor 
representado por seu pai – argumentam que as testemunhas compareceram e assim têm que ser ouvidas, 
por economia processual. Deve o juiz determinar o prosseguimento da audiência? 
 
Resposta: Considerando que a causa envolve interesse de incapaz, deve haver intervenção do MP (art. 
178, II). Não tendo o parquet sido intimado, o juiz não deve prosseguir com a audiência (art. 279, § 2º). 
 
PROVA (ART. 369) 
 
- Instrumentos que servem ao magistrado para o conhecimento dos fatos. Através delas é que se busca a 
verdade (principal função do processo); 
 
- Somente fatos pertinentes e relevantes ao processo constituem objeto de prova (ex. devedor quer 
demonstrar ao juiz que não pagou a dívida, pois suas vendas caíram, etc. Isto não importa ao juízo. 
Importa saber se a dívida existe e como será quitada); 
 
O direito e o dever à prova: 
 
- Direito de produzir prova é constitucional (Acesso à justiça, contraditório e ampla defesa – Art. 5º, 
XXXV e LV, CF); 
 
- Todo cidadão tem o dever de contribuir para a plena realização de uma prova, quando solicitado (dever 
de auxílio – arts. 378 e 379); 
 
- O dever anteriormente exposto trata de imposição sancionável por diversos dispositivos. A violação a 
esse dever pode gerar consequências (ex. art. 77, VI, c/c com seu § 7º, art. 80, II, e art. 380, parágrafo 
único, todos do CPC. Ainda, arts. 347 e 356, do Código Penal); 
 
- Dever de lealdade e de boa-fé processual (juntada de documentos fidedignos, testemunhas devem dizer 
a verdade dos fatos, etc); 
 
- Por vezes, esses deveres podem ser afastados? 
 
Sim. Alguns doutrinadores chamam de privilégio das partes o direito de: não se autoincriminar (art. 379, 
caput, art. 388, I, e art. 404, III, CPC) e não informar a realidade dos fatos em razão do conhecimento de 
certos assuntos por ofício, função ou profissão (advogado-cliente, médico-paciente, padre-confitente, etc 
– art. 388, II, art. 404, IV, e art. 448, II); 
 
- O primeiro privilégio tem como paradigma o CPC português (art. 454, nº 2). Já o princípio geral do 
direito à inexigibilidade da autoimputação criminosa tem origem no direito estadunidense, mais 
precisamente na famosa 5ª Emenda à Constituição, qu prevê o privilege against self-incrimination; 
 
Obs. Parte da doutrina critica isto e delimita que este privilégio pode gerar má-fé processual. Ainda, cita-
se que este privilégio se bate com os próprios deveres trazidos no CPC/2015. 
 
- O segundo privilégio aplica-se tanto em relações profissionais e religiosas, como derivadas de função 
pública (art. 154 e art. 325 do CP). O sigilo de informação também vincula aos que auxiliam aqueles que 
devem guardar segredo (ex. secretária de advogado). 
 
Ônus da prova 
 
- Regra está estabelecida no art. 373, CPC; 
 
- Em tese, quem produz provas tem uma maior chance de convencer ao juiz; 
 
- A regra do ônus da prova é fundamental em caso de dúvidas pelo julgador da causa; 
 
- Alguns doutrinadores entendem que juiz pode julgar com base na verossimilhança ou quando presentes 
ainda que pequenas probabilidades de veracidade nas alegações. 
 
A DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA O ÔNUS DA PROVA: 
 
- Art. 373, § 1º, CPC. 
 
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC: 
 
- Art. 6º, VIII, CDC; 
 
- Artigos 12, 14 e 23 – Em caso de defeito no produto ou serviço não se inverte o ônus da prova. Isto 
porque já existe atribuição legal do ônus da prova para o réu (incumbe ao réu o ônus de provar que 
defeitos inexistem). 
 
MODIFICAÇÃO CONVENCIONAL DO ÔNUS DA PROVA 
 
- Art. 373, § 3º, CPC; 
 
- Negócios processuais (antes ou durante o processo); 
 
- Esta convenção não pode ser utilizada nas relações de consumo (art. 51, VI, CDC); 
 
- Outras limitações estão prescritas no art. 190, parágrafo único, do CPC. Ademais, para que tenha 
validade o negócio as partes precisam ser capazes, o objeto deve ser lícito, a forma admitida em lei, e 
assim por diante; 
 
- Para esta modificação convencional não há forma legal pré-definida. Pode ser feita em contrato, através 
e petição, e assim por diante. 
 
Fatos afirmados que não dependem de prova (art. 374, CPC) 
 
FATOS NOTÓRIOS: 
 
- Não depende de prova. Fato de conhecimento geral, perceptível ao homem médio (ex. acontecimento 
público – político, fatos heroicos, etc). 
 
CONFISSÃO (art. 389-395, CPC): 
 
- Confessa a parte que admite como verdadeiro um fato ou um conjunto de fatos desfavoráveis a sua 
posição processual, mas favoráveis à pretensão do seu adversário (art. 389); 
 
- Confissão pode ser efetiva e ficta, extrajudicial e judicial, ou ainda espontânea e provocada; 
 
Confissão efetiva – Conduta positiva da parte que “auxilia” o julgamento em favor do adversário (ex. 
reconhecimento de certo fato contrário ao seu interesse); 
 
Confissão ficta – Ex. Revelia, silêncio durante o depoimento pessoal, etc; 
 
Confissão extrajudicial – Produzida fora do processo. Tem a mesma eficácia da confissão judicial, com 
exceção do que determina o art. 394, CPC; 
 
Confissão judicial provocada – Quando a parte, em seu depoimento pessoal, acaba por confessar fatos 
contrários ao seu interesse; 
 
Confissão judicial espontânea – Se dá a qualquer momento do processo, no caso em que a parte nele 
comparece pessoalmente ou através de advogado munido com poderes específicos. (art. 213, parágrafo 
único, CC, e art. 392, § 2º, CPC); 
 
- Confissão gera duas consequências: Dispensa de prova sobre fato confessado (art. 374, II, CPC) e a 
presunção de veracidade. Todavia, isto não vincula o juiz para o julgamento final; 
 
Art. 391, CPC - A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os 
litisconsortes. 
 
Art. 213, CC. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se 
referem os fatos confessados. 
Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode 
vincular o representado. 
 
Art. 214, CC. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. 
 
(Obs. Confissão e não contestação dizem respeito aos fatos. Reconhecimento jurídico do pedido 
pertine ao direito, isto é, trata-se de uma admissão mais ampla – do próprio pedido e não de um 
fato) 
 
NÃO CONTESTAÇÃO 
 
- Implica a presunção legal da sua veracidade; 
 
Poder probatório do juiz (art. 370, CPC) 
 
- Se mesmo apósutilizar de todos os meios possíveis o juiz permanecer com a dúvida, utiliza-se do ônus 
da prova; 
 
- Alunos são favoráveis ao poder probatório do juiz (provas de ofício)? 
 
Prova emprestada (art. 372, CPC) 
 
- Surge para evitar a repetição inútil de atos processuais, otimizando-se, ao máximo, as provas já 
produzidas perante a jurisdição; 
 
- Eventualmente, pode acontecer da prova não poder mais ser colhida. Assim, utiliza-se uma prova 
emprestada de outro processo; 
 
- Necessita de contraditório (art. 372); 
 
Fases do procedimento probatório 
 
O procedimento probatório pode ser dividido em quatro fases: 
 
Requerimento (inicial, defesa e na especificação de provas); 
 
Admissão (saneamento – viabilidade e utilidade ao processo; decisão deve ser fundamentada); 
 
Produção (em geral, dentro da audiência de instrução. Exceções: prova documental, perícia, testemunha 
enferma – art. 449, parágrafo único, CPC, e testemunhas com prerrogativas – art. 454, CPC); 
 
Valoração da prova (em regra, isto é feito na sentença). 
 
A prova indiciária (presunção judicial) 
 
Magistrado não possui provas concretas para julgar o caso, mas, por outro lado, verifique indícios de 
veracidade (ex. trabalhador rural que solicita aposentadoria); 
 
- Outro exemplo: Art. 8º, Código Civil (comoriência); 
 
- O conhecimento de certos fatos pode ser induzido da verificação de outro fato, ao qual, normalmente, o 
primeiro está associado (deve haver fatos comprovados que, indiretamente, auxiliem no julgamento do 
fato principal); 
 
Novos exemplos: Litígio sobre a celebração de um contrato. Usa-se o interrogatório de uma testemunha 
que presenciou as negociações contratuais; Lei presume ser pai do filho nascido de sua mulher, na 
constância do casamento; dívidas do marido são em benefício da família; súmula 301, STJ; etc. 
 
Súmula 301, STJ: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA 
induz presunção juris tantum de paternidade. 
 
- Indício deve ser provado. Ou seja, indício não é prova. 
 
Prova e a ação inibitória (art. 497, parágrafo único) 
 
- Ação inibitória serve para combater ameaça de prática de ato contrário ao direito (não precisa 
comprovar dano ou culpa); 
 
- Como provar fatos que ainda não ocorreram? Utiliza-se de provas concretas e, com base em indícios, 
presume-se que o fato seria consumado (ex. remessa de matéria a ser publicada em jornal); 
 
- Dúvida é: e quando há crime de ameaça sem provas concretas (ex. ameaça velada – por telefone – de 
difamação)? Na visão dos doutrinadores, juiz deve conceder tutela inibitória antecipada, admitindo o 
mínimo de provas (redução do módulo de prova). 
 
Produção antecipada de provas (art. 381-383, CPC) 
 
Em regra, a produção de prova ocorre no curso do processo, especialmente na audiência de instrução e 
julgamento. Excepcionalmente, essa prova pode ocorrer em momento diverso; 
 
- Pode suceder, todavia, que uma prova que venha a ser relevante para o processo corra o risco de 
desaparecer antes do momento oportuno para sua produção. Também pode ser relevante sua produção 
antecipada para evitar futura demanda; 
 
- Juiz possibilita a produção antecipada, mas não faz qualquer juízo de valor a respeito da prova obtida 
(art. 382, § 2º, CPC); 
 
- Exemplos: inquirição de testemunha enferma; avaliação de lesões em certa pessoa que desaparecerão 
com o tempo, ou serão reduzidas; prédio prestes a desmoronar; etc. 
 
- Interessados não são citados para se defenderem, mas sim para participar da colheita da prova requerida 
pelo demandante e, eventualmente, para pedirem a produção de outras provas que se relacionarem ao 
mesmo fato (art. 382, § 3º, CPC). 
 
Prova ilícita (art. 5º, LVI e XII, CF, e art. 369, CPC) 
 
- Coação de testemunha; confissão; furto de correspondência; invasão de domicílio; gravação clandestina 
de conversa telefônica; etc. 
 
- Testemunha que se vale de conhecimentos obtidos de modo ilícito? Não pode; 
 
- Prova licitamente constituída, mas posteriormente obtida de modo ilícito? Não pode; 
 
- Princípio da proporcionalidade pode ser feito? Citar exemplo da mãe que medicava os filhos para ficar 
com o amante. Prova ilícita ou interesse dos menores (dignidade da pessoa humana e direitos 
fundamentais)? Para Marinoni, no processo civil, pode ser utilizada; 
 
- No caso citado anteriormente, STF mandou desentranhar a fita magnética (processo penal – tóxico). 
Mas se fosse pedido de alteração de guarda? Para Marinoni, poderia ser utilizada a gravação; 
 
- Teoria dos frutos da árvore envenenada ou “prova ilícita por derivação” (Suprema Corte Americana) – 
Provas derivadas da ilícita também devem ser consideradas ilícitas (deve ser demonstrada a vinculação – 
conexão natural e jurídica). E como saber isso? A prova questionada como derivada teria sido produzida, 
ainda que a prova ilícita não tivesse sido obtida? 
 
- Exceção à teoria dos frutos da árvore envenenada: Se ficar constatado que a prova derivada ocorreria 
mais cedo ou mais tarde, independentemente da prova ilícita (ex. julgamento pela Suprema Corte 
Americana no caso Nix versus Williams – Confissão mediante violação de direitos fundamentais, através 
da qual foi relatado o local em que estava o cadáver da vítima). 
 
Depoimento pessoal (art. 385-388, CPC) 
 
- Mauro Cappelletti dizia que “não há pessoa mais bem informada sobre os fatos da causa do que a parte”; 
 
- A parte – ou o juiz de ofício – é quem deve requerer o depoimento pessoal da outra parte; 
 
- A parte pode ser fonte de prova, através de depoimento pessoal. Por outro lado, por obviedade, a parte é 
fonte de prova menos confiável, uma vez que possuí interesse no processo. Daí decorre a dificuldade no 
tratamento legal dessa fonte de prova; 
 
- Participação pessoal das partes pode se dar por depoimento pessoal (385, CPC) ou pelo chamado 
interrogatório livre (art. 139, VIII, CPC – Aqui é mais um esclarecimento do que um meio de prova – 
Juiz é quem solicita e pode haver mais de um – Não incide a pena de confesso); 
 
- Ausência injustificada do depoente acarreta? Confissão ficta (art. 385, § 1º, CPC). Isto não ocorre em 
relação ao interrogatório livre; 
 
- Submetem-se ao depoimento pessoal: assistente litisconsorcial (assistente simples, não. Isto porque é um 
mero auxiliar); denunciado à lide; chamado ao processo; e o opoente; 
 
- Na visão de MARINONI, representantes (de incapazes) e presentantes (de pessoas jurídicas) não podem 
participar do depoimento pessoal (obs. Jurisprudência é dividida); 
 
- Representantes podem confessar? Sim, desde que tenham procuração para tal ato (art. 213, do Código 
Civil, e art. 390, § 1º c/c art. 392, § 2º, do CPC); 
 
- Momento em que se requer o depoimento pessoal? PI, defesa ou saneamento; 
 
- Como funciona o depoimento pessoal? Primeiramente, responde ao juiz. Após, responde ao advogado 
da parte contrária, diretamente (não se admite que o advogado da parte depoente possa formular-lhe 
perguntas); 
 
- Quando ambas as partes devam prestar depoimento pessoal, o magistrado impedirá que uma assista ao 
depoimento da outra (primeiro, ouve-se o autor); 
 
- Art. 388 – Regras de privilégio. 
 
Ata notarial (art. 384, CPC) 
 
- Instrumento público que foi inicialmente previsto na lei 8935/94 (art. 6º, inciso III, e art. 7º, inciso III); 
 
- Notário, ao formular a ata notarial, pode emitir juízo e valor? Não. Também não pode atestar fatos 
supostos ou por ele não pessoalmente presenciados; 
 
- Valor da ata notarial está descrito no art. 405, CPC; 
 
- Ata notarial feita por notário impedido, incompetente, ou sem observância dos requisitos legais, não será 
considerado documento público (art. 407, CPC). 
 
- Ver artigos 439/441 (documentos eletrônicos). 
 
Exibição de documento ou coisa (art. 396/404 – Parte ou terceiro) 
 
- Repartição pública – Art. 438 ou Lei 9507/97 (Habeasdata), por exemplo; 
 
- Requerimento pode ser feito pelas partes ou pelo juiz (de ofício); 
 
- Autocondenação? No cível, sim. Dever de colaboração; 
 
- Extratos, documentos societários, documentos retidos pelo empregador, contratos, etc; 
 
- Ação de exibição preparatória (art. 381 – Produção antecipada de provas); 
 
- Exibição pode ser solicitada a qualquer momento do processo (nos mesmos autos). Ideal é que ocorra 
até o saneamento; 
 
- Feito o requerimento, a parte terá que responder na defesa, na réplica ou em 5 dias, contado da 
intimação, nos demais casos. 
 
- Na resposta: Ou apresenta, ou alega um dos requisitos do art. 404, CPC, ou afirma que não possui o 
documento (art. 398, parágrafo único); 
 
- Se recursar com base no art. 404, juiz pode determinar ainda assim a apresentação? Sim. Princípio da 
proporcionalidade (ponderação de princípios); 
 
- Não se admite a recusa em algumas situações (art. 399); 
 
- Caso não seja apresentado o documento, sem justificativa: presunção de veracidade e/ou adoção de 
medidas coercitivas (art. 400); 
 
* Decisão impugnável mediante AI (art. 1015, VI, CPC). 
 
Exibição em face de terceiro: 
 
- Aqui é necessário elaborar petição inicial. Vira um incidente da ação original (processo incidente); 
 
- Se juiz solicitar a prova perante terceiro não abre um processo incidente; 
 
- Cita-se o terceiro para responder em 15 dias (art. 401); 
 
- Se não cumprir, cabe busca e apreensão, condenação em crime de desobediência e multa processual; 
 
* Aqui o processo resolve-se por sentença, impugnável por apelação (Fredie Didier). 
* Marinoni entende que o recurso cabível é o AI (art. 402, in fine). 
 
Obs. A súmula 372 do STJ (não cabimento de multa na ação de exibição de documentos) foi superada 
pelo novo diploma legal – Enunciados 53 e 54 do FPPC. 
 
Prova testemunhal (art. 442/463) 
 
- Instrumentárias (aquelas que assinam o instrumento). 
 
- Judiciárias (depoimento em juízo). 
 
- Aos alunos: Prova testemunhal é sinônimo de depoimento pessoal? 
 
- Pessoas que não se confundem com os sujeitos principais do processo; 
 
- Depoimento referencial (testemunha narra que ouviu de alguém algo sobre os fatos) é cabível? Sim. Não 
vale como prova testemunhal, mas pode configurar indício; 
 
- Observação ao artigo 447 – Art. 228, § 2º, CC (introduzido em 2015) – Aqui o juiz pode deferir a 
testemunha, mas deve avaliar a extensão da deficiência e dar a essa prova o valor correspondente; 
 
- Art. 444. Prova escrita capaz de constituir indício do fato que se pretende provar. Prova escrita de fato 
secundário, somado à prova testemunhal; 
 
- Exceções: Servidor público - Devemos requisitar junto a seus superiores, e sujeitos previstos no art. 454; 
 
- Momento de requerer: PI, defesa e saneamento; 
 
- Art. 357, § 4º - Apresentação de rol de testemunhas após o saneamento (15 dias); 
 
- Número de testemunhas? Art. 357, § 6º (10 – 3 para cada fato); 
 
- Testemunha que não comparece? Condução por OJ e ainda deve arcar com as custas; 
 
- Ordem das testemunhas pode ser alterada? Art. 456, parágrafo único; 
 
- Falso testemunho (art. 342, CP); 
 
- Pode haver acareação no cível? Art. 461, II; 
 
- Empregado pode ter salário descontado por prestar testemunho? (art. 463) 
 
Art. 228, CC. Pessoas que não podem ser testemunhas. 
 
Produção da prova documental (art. 434/438) 
 
- Público ou particular 
 
- Artigo 215. O que deve constar em um documento público. 
 
- Artigo 221. Instrumento particular. 
 
V. Lei 11.419/2006 (Informatização do processo judicial). 
 
Art. 225, CC. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, 
quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se 
a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão. 
 
Art. 439, CPC. A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua 
conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei. 
 
- Momento da juntada? Petição inicial e contestação; 
 
- É possível a juntada de novos documentos? Sim, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos 
depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos; 
 
- Documento pode ser encaminhado por fac-símile? Sim. Lei 9800/99 (5 dias para entrega do original). 
 
Arguição de falsidade (art. 430/433) 
 
- Momentos de alegação: contestação, réplica ou no prazo de 15 dias, contado a partir da intimação da 
juntada do documento aos autos; 
 
- Abre um incidente processual; 
 
- Direito de resposta pelo prazo de 15 dias. Após, será realizado o exame pericial; 
 
- Se falsidade for arguida em processo criminal? Art. 313, V, a, CPC (suspende-se o processo cível); 
 
- Decisão transitada em julgado por ser rescindida se foi proferida com base em prova falsificada? Art. 
966, VI, CPC. 
 
(Ler Marinoni e complementar no próximo semestre) 
 
Inspeção judicial (art. 481/484) 
 
Ex: Poluição sonora produzida por uma fábrica; ou o caso em que alguém afirme que determinada 
construção está em estado precário; 
 
- Pode ser realizada a pedido das partes, ou de ofício pelo magistrado; 
 
Prova pericial (art. 464/480 – art. 156/158) 
 
Art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. 
 
- Fato que dependa de conhecimento especial. Inclusive, pode haver mais de um perito em um único 
processo? Sim; 
 
- Partes podem escolher o perito? Sim, nos negócios/contratos processuais (Marinoni entende que o juiz 
tem o poder de afastar isto e escolher o perito, caso entenda necessário); 
 
- Posso alegar impedimento ou suspeição de um perito? Sim; 
 
- Produção da prova pericial pode ser extrajudicial (art. 472 – Ex. pareceres acerca das abusividades dos 
bancos - Murilo), simplificada (Art. 464, § 3º - Técnica simplificada é parecida com amicus curiae, mas 
neste caso, o perito é imparcial) ou formal. 
 
- Pode o juiz indeferir uma prova pericial, com fundamento em seus conhecimentos pessoais acerca da 
matéria? (Ex. Juiz também é contador ou médico). Não, pois a demanda pode ir para os tribunais. Ou seja, 
juiz somente dispensa a prova pericial quando a matéria for de conhecimento do “juiz médio”.