A INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

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A INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO
Daniela Carvalho Portugal� e Bruno Nova Silva� 
1. INTRODUÇÃO
A Lei n° 7.210/84, denominada Lei de Execução Penal (LEP), sofreu alteração pela edição da Lei n° 10.792/03, que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). À época da referia alteração, pensou-se tratar de meio eficaz para o combate à criminalidade crescente que figurava como responsável pela incrementação do forte temor social frente ao crime organizado.
Neste sentido, serão analisados os gradativos fatores sociais e medidas institucionais que antecederam a instituição do RDD no ordenamento jurídico pátrio, contextualizando-os com a atual política de direito penal de emergência�. Desta forma, buscar-se-á a demonstração do mero efeito simbólico que marca tais medidas, em especial o RDD, frente a uma sociedade gravemente abalada pelo temor da violência social.
O presente trabalho, portanto, tem o objetivo de discutir os dispositivos legais trazidos com a referida alteração, contrapondo-os ao sistema jurídico vigente. Para tanto, dar-se-á enfoque aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo e a sua demasiada flexibilização frente a tais políticas de segurança pública.
	 
2. ASPECTOS TÉCNICOS
Preliminarmente, cumpre ressaltar que o Regime Disciplinar Diferenciado, apesar de tal denominação, ainda não constitui regime autônomo de cumprimento de pena, ao menos quanto à acepção técnica do termo. Isto porque, conforme o quanto disposto no art. 33 do Código Penal brasileiro c/c art. 110 da LEP, tem-se como regimes para o cumprimento da pena a serem determinados pelo juiz quando da condenação do réu: fechado, semi-aberto ou aberto. Entretanto, já é demonstrada a intenção política em torná-lo um regime autônomo de cumprimento de pena, como evidencia o Projeto de lei do Senado n° 179 de 2005, que prevê a criação do regime penitenciário de segurança máxima.
Assim, pode-se definir o RDD como um tratamento especial conferido, sem prejuízo da sanção penal, ao preso, seja ele provisório ou condenado, que cometa falta grave mediante prática de conduta prevista como crime doloso capaz de ocasionar subversão da ordem e disciplina internas. Cabe aqui, de início, antecipar a ofensa ao modelo garantista referente à possibilidade de submissão do preso provisório ao RDD, valendo o destaque da construção de Ferrajoli sobre as medidas cautelares:
Naturalmente, a ausência do nexo entre pena e delito dissolve, em tais casos, inclusive, a garantia da legalidade, ademais dos eventuais vínculos da jurisdicionariedade: a lei que estabelece os pressupostos da medida preventiva, com efeito, corresponde a uma norma em branco, quer dizer, a uma espécie de caixa vazia, preenchida em cada ocasião dos conteúdos mais arbitrários; o juízo, ao estar desvinculado de qualquer condição objetiva preexistente e informado por meros critérios de discricionariedade administrativa, degenera em procedimento policial de estigmatização moral, política ou social. �
Outrossim, imperioso ressaltar que também estão igualmente sujeitos ao RDD os presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal e da sociedade ou sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando, conforme dispõem os §§ 1° e 2° do art. 52 da LEP. Tal fato aproxima o modelo punitivo escolhido pelo Estado brasileiro do chamado “sistema de mera prevenção”, combatido por Ferrajoli:
É evidente o caráter não igualitário, ademais de puramente decisionista, deste esquema de intervenção punitiva. De conformidade com ele, o direito e o processo penal se transformam de sistema de retribuição, dirigido a prevenir os fatos delituosos por meio da comprovação e da punição dos já ocorridos, em sistema de pura prevenção, dirigido a afrontar a mera suspeita de delitos cometidos, mas não provados, ou o mero perigo de delitos futuros.�
O interno submetido ao RDD será recolhido em cela individual, tendo direito à visitas semanais de duas pessoas, não contadas as crianças, com duração de duas horas. Terá, também, direito à saída da cela durante apenas duas horas diárias para banho de sol. Vale dizer que a submissão ao RDD tem duração máxima de trezentos e sessenta dias, podendo ser prorrogada por igual período em virtude de nova falta grave da mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada. Neste sentido, importante é recordar o quanto disposto na súmula 715 do STF, segundo a qual os incidentes de execução da pena são contados com base no total das penas unificadas, e não do limite de trinta anos. Portanto, se um indivíduo fosse condenado a 200 anos, ele poderia passar até um sexto de tal condenação em RDD!
Conforme verbera o art. 54 da supracitada lei, diferente do que ocorre com as demais sanções disciplinares às quais ficam sujeitos os internos, para a imposição ao RDD é necessário não mero ato motivado do diretor do estabelecimento carcerário, mas prévio e fundamentado despacho do juiz competente. 
Para tanto, caberá ao diretor ou a outra autoridade administrativa a elaboração de requerimento circunstanciado, que passará pela análise do presentante do Ministério Público e pela manifestação da defesa – a ser apresentada em um prazo máximo de quinze dias –, para só então ser decidida pela autoridade judiciária competente. 
Vale frisar, ainda, que há possibilidade de inclusão do interno no RDD em caráter provisório, desde que no interesse da disciplina e averiguação do fato, o que, no entanto, fica condicionado ao despacho do juiz competente e tem prazo máximo de dez dias a ser abatido quando da imposição definitiva.
Importante esclarecer que também se aplica ao RDD o quanto disposto no art. 45 da LEP. Desta forma, fica vedada a aplicação de falta grave ou sanção disciplinar sem que haja expressa previsão legal ou regulamentar que a defina, bem como proibida a colocação em risco da integridade física e moral do detento, a alocação em cela escura e a aplicação de sanções coletivas.
Ultrapassada a exposição do tratamento legal instituidor do RDD, cabe agora tecer alguns comentários acerca de tais disposições. Quando da determinação da amplitude da sujeição passiva ao RDD, o legislador fez uso da expressão “apresentem alto risco para ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”. Trata-se de flagrante violação à estrita legalidade ou taxatividade, já que, segundo tal princípio, é obrigatória a utilização de técnica legislativa idônea a excluir dispositivos arbitrários e discriminatórios que se refiram às pessoas e não a fatos. Com isso, cabe à lei prevê hipóteses que traduzam apenas comportamentos empíricos determinados para não incorrer no chamado “direito penal do autor”, severamente condenado por Ferrajoli:
Substancialismo e subjetivismo, além disso, alcançam as formas mais perversas no esquema penal chamado tipo de autor, onde a hipótese normativa de desvio é simultaneamente “sem ação” e “sem fato ofensivo”. A lei, neste caso, não proíbe nem regula comportamentos, senão configura status subjetivos diretamente incrimináveis: não tem função reguladora, mas constitutiva dos pressupostos da pena; não é observável ou violável pela omissão ou comissão de fatos contrários a ela, senão constitutivamente observada e violada por condições pessoais, conformes ou contrárias. �
Tal técnica legislativa representa, ainda, violação à estrita jurisdicionalidade, já que exclui da hipótese acusatória os seus requisitos da refutabilidade e verificabilidade. Isto porque configurar “alto risco” consiste em mero juízo de valor, dotado assim de inteira subjetividade, o que, além de conferir indesejada margem de discricionariedade quando da aplicação de tal medida, impossibilita o exercício da ampla defesa e do contraditório, já que não se pode confrontar de maneira objetiva um juízo de valor.
Outra expressão utilizada que merece seranalisada é “fundadas suspeitas”. Isto pois sua disposição acaba por ferir frontalmente o princípio constitucionalmente consagrado da presunção de inocência. Como se admitir que, em um regime democrático garantidor dos direitos fundamentais do indivíduo, uma lei faculte ao judiciário a restrição à liberdade de um indivíduo em tal nível por existir contra ele “fundadas suspeitas”?!
Conclui-se, portanto, que a previsão legal do Regime Disciplinar Diferenciado, da forma que está posta no nosso ordenamento jurídico, apresenta graves defeitos formais. Apega-se em conceitos fluidos, indeterminados, e elementos normativos do tipo, que conferem ampla margem de discricionariedade na aplicação dos seus dispositivos. Frise-se, por oportuno, que uma discricionariedade demasiada nada mais é senão um pressuposto para arbitrariedades!
3. BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICO-POLÍTICA
A Lei de Execução Penal, quando editada, foi considerada uma lei a frente de seu tempo, pois, mesmo antes da promulgação da denominada Constituição “cidadã” de 1988, já previa uma série de direitos e garantias fundamentais, bem como princípios a serem seguidos no tratamento dispensado ao indivíduo apenado. 
O grande problema, à época, era a falta de estrutura do Estado que permitisse a garantia de uma efetividade dos dispositivos da supramencionada lei. Diante dessa situação, o Estado optou não por criar medidas político criminais de base que viabilizassem a aplicação de tais dispositivos, mas por suprimi-los de forma gradativa.
 Tal supressão configurou verdadeiro “atestado” de incompetência estatal frente ao combate à criminalidade, configurando flagrante ofensa ao princípio da vedação ao retrocesso social, aproximando mais o país do modelo totalitarista e, consequentemente, distanciando-o do suposto ideal democrático politicamente proclamado.
O contexto de institucionalização do RDD está intimamente ligado à evolução do crime organizado no país, bem como ao espaço que se fez ocupar de tal assunto na mídia brasileira. A crescente violência urbana e o forte temor social “legitimaram” a flexibilização de direitos e garantias consagrados não só pela LEP como também pela Constituição Federal de 1988. 
Pode-se afirmar, inclusive, que a intenção política já era manifesta neste sentido, já que é muito mais fácil resumir a política criminal à construção de presídios em lugar de investir em programas sociais de base. Faltava, apenas, uma justificativa politicamente idônea para se conquistar o massificado apoio popular em prol do sistema de lei e ordem que passam a defender e inaugurar.
Neste sentido, para a conquista do clamor social – e sua conseqüente manipulação – faltava tão somente a existência de um “vilão”, um “inimigo do Estado”, rótulo para o qual os presidiários, sobretudo o traficante serviram muito bem. Escolhido o “bode expiatório”, ficaria mais fácil isentar o dito “cidadão de bem” de culpa pelas mazelas sociais que influenciam, direta ou indiretamente, no aumento da criminalidade e persuadi-lo a aderir à política de tolerância zero.
O fato mais marcante propulsor da supressão de direitos e garantias foi o surgimento do Primeiro Comando da Capital (PCC), facção de presidiários no estado de São Paulo. Em 1985, quando criado o Anexo da Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, foram construídas 160 celas separadas, utilizadas no isolamento dos internos considerados perigosos. Já naquela época, tal segregação revoltava os presos, que se organizaram, fazendo surgir, em 1993, o PCC.
A partir de então, tal facção criminosa comandou uma série de acontecimentos, dentre os quais é possível destacar duas rebeliões como fatores decisivos no endurecimento penal e na busca por mecanismos eficazes para evitar semelhantes situações.
O primeiro fato marcante, neste contexto, foi o grave motim na Casa de Custódia em Taubaté, no ano de 2000, em que houve a destruição completa da penitenciária, bem como a morte de nove internos, sendo quatro decapitados.
O segundo evento, considerado a maior rebelião do país até então, ocorreu em 2001 após o retorno dos “presos perigosos” para a Casa de Custódia, quando findada a sua reforma. Tal rebelião envolveu 25 presídios e 4 cadeias do estado de São Paulo.
Este último fato gerou grave repercussão social, culminando na edição da Resolução n° 26 de 2001 pelo então Secretário da Administração Penitenciária (SAP) do estado de São Paulo Nagashi Furukawa, que instituiu o RDD no mesmo ano.
A grande polêmica à época versava sobre a ilegalidade de tal resolução, tanto no seu aspecto material, posto que contrariava os dispositivos da LEP, quanto no seu aspecto formal, já que violava a separação de Poderes e a competência para a edição de leis que pertence, exclusivamente, ao Poder Legislativo.
Neste sentido, houve diversas manifestações jurisprudenciais pela inconstitucionalidade de tal dispositivo, dentre as quais merece destaque a decisão proferida pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo quando do julgamento do Habeas Corpus relativo ao processo de n° 978.305.3/0-00. O referido HC tinha como paciente Marcos Willians Herbas Camacho, vulgo “Marcola”, e como relator o desembargador Borges Pereira, no qual seque trecho do voto:
[...] Trata-se, no entanto, de medida inconstitucional, como se sustenta a seguir:
O chamado RDD (Regime disciplinar diferenciado) é uma aberração jurídica que demonstra à saciedade como o legislador ordinário, no afã de tentar equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os mais simples princípios constitucionais em vigor.
Já no seu nascimento, a medida ofende mortalmente a Constituição Federal, desde que a resolução SAP n° 026/01, que cria o regime disciplinar diferenciado, é ato de secretário de estado, membro do Poder Executivo, a que não cabe legislar sobre matéria penal, nem tampouco penitenciária, segundo a Constituição Federal (arts. 22, I e 24, I). Assim, a inexistência de procedimento legislativo e da necessária edição de lei federal, é que deveria bastar para demonstrar a inviabilidade de sua efetivação, configurando evidente constrangimento ilegal.
Solucionando a polêmica apenas em seu aspecto formal, foi editada, dois anos após a SAP n° 026/01, a lei n° 10.792 de 2003, que altera a LEP e institui o RDD.
4. DIREITO PENAL DE EMERGÊNCIA E O RDD
Os discursos têm o efeito de centrar a atenção sobre certos fenômenos e seu silêncio em relação a outros os condena à ignorância ou à indiferença. Isso é o que acontece com a verdadeira dimensão política do poder punitivo, que não se radica no exercício repressivo-seletivo da criminalização secundária individualizante, mas no exercício configuradr-positivo da vigilância, cujo potencial controlador é imenso em comparação com a escassa capacidade operativa da primeira.�
A violência urbana e sua respectiva exploração pela mídia, consoante já mencionado, geram um intenso temor pela falta de segurança pública, que repercute no clamor social por medidas céleres e enérgicas por parte do Estado no combate à criminalidade. 
Mas a velocidade da notícia e a própria dinâmica de uma sociedade espantosamente acelerada são completamente diferentes da velocidade do processo, ou seja, existe um tempo do direito que está completamente desvinculado do tempo da sociedade. E o Direito jamais será capaz de dar soluções à velocidade da luz.
Estabelece-se um grande paradoxo: a sociedade acostumada com a velocidade da virtualidade não quer esperar pelo processo, daí a paixão pelas prisões cautelares e a visibilidade de uma imediata punição. Assim querem o mercado (que não pode esperar, pois o tempo é dinheiro) e a sociedade (que não quer esperar, pois está acostumada ao instantâneo).�
Neste contexto, os poderes políticos encontram terreno fértil para a adoção de medidas emergenciais, com forte valor simbólico frente a uma sociedade amedrontada e, por isso, de fácil manipulação, como é o caso do RDD.
O simbolismo decorre da falsa, porém tranqüilizante,idéia de que esta nova política é eficaz: raciocínio construído e propagado pelos meios de comunicação, que exploram lucrativamente o temor social e manipulam a opinião pública. Deflagra-se um processo de fobia generalizada em que está presente não só o medo concreto decorrente de uma prática delitiva consumada, como também o pânico diante da possibilidade constante da agressão. Desenvolve-se, portanto, a perseguição à figura do “bode expiatório”, “inimigo do estado”, o que contribui para o fortalecimento da segregação e da marginalização social.
A legislação penal de emergência surge no momento em que o Estado se utiliza de medidas de reafirmação da sua soberania no combate a situações excepcionalmente graves, capazes de abalar a ordem e segurança do país, ocasionando forte temor social. Esta resposta estatal, em princípio, seria legítima e necessária, não fossem as conseqüências que, na prática, são extraídas de tal política. 
As intervenções de urgência parecem sempre chegar ao mesmo tempo demasiado cedo e demasiado tarde: demasiado cedo porque o tratamento aplicado é sempre superficial; demasiado tarde porque, sem uma inversão de lógica, o mal não parou de se propagar.�
Essa situação excepcional acaba por se perpetuar e tais medidas são incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, dando vez à institucionalização de um “Direito Penal de Emergência”. Significa, então, que o Estado acaba por “atestar” a sua incapacidade de restaurar o ambiente de normalidade, e a situação supostamente excepcional se torna regra. Assim, legitima-se a quebra de direitos e garantias fundamentais constitucionalmente consagrados, ferindo o modelo de Direito Penal garantista, preconizado por Luigi Ferrajoli.
Conclui-se, portanto, que o RDD é mais um fruto desta legiferação de emergência e, como tal, possui caráter meramente simbólico, não constituindo medida idônea ao verdadeiro enfrentamento da problemática da criminalidade, até porque é manifesto que tal fenômeno vai muito além de um mera e efêmera situação de anormalidade. Desta forma, mais uma vez o Estado cede às pressões da mídia e, consequentemente, da sociedade, dispensando tratamento superficial a um assunto de tamanha gravidade. 
Elege-se figuras, tais como “Fernandinho Beira-Mar” e “Marcola” como “bodes expiatórios”, atribuindo-lhes a falsa responsabilidade pela violência urbana. Assim, utiliza-se do intolerante e cruel tratamento a tais “líderes”, dando-lhes publicidade essencialmente comercial e politiqueira, com o mero fim de representatividade da atividade estatal de combate à violência.
5. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
	
O RDD viola flagrantemente os direitos e garantias fundamentais consagrados pelo nosso ordenamento jurídico. Nesse sentido, observa-se não só a afronta aos preceitos expressamente dispostos na Constituição de 1988, como também aos princípios implícitos e aos direitos e garantias consagrados em tratados internacionais em que o país é signatário. 
Cabe aqui uma breve digressão com o objetivo de distinguir as supracitadas vertentes assumidas pelos direitos e garantias fundamentais no nosso ordenamento jurídico. Primeiramente, existem aqueles devidamente expressos em nossa Magna Carta, elencados não só em seu art. 5°, como também ao longo de seu texto. Os princípios implícitos, por sua vez, têm o seu conteúdo extraído da interpretação sistemática dos dispositivos atinentes às regras de garantias. Por fim, seguindo a moderna orientação de Direito Internacional Público, os direitos inscritos em tratados internacionais ocupariam mesma posição hierárquica – ou até superior – em relação aos preceitos constitucionais expressos.
O que vem ocorrendo, em termos práticos, é a manifestação da atual tendência a interpretar a Constituição à luz dos textos infraconstitucionais. É verdade que um princípio, quando isoladamente considerado, traduz diversas possibilidades interpretativas, dentre as quais caberá ao Estado a escolha daquela que irá tutelar. Entretanto, ao ser inserido em um sistema jurídico harmônico, tal princípio tem suas possibilidades de interpretação naturalmente reduzidas, uma vez que o todo do qual ele é parte limita a escolha do significado correspondente exato a ser tutelado. Não fosse esta busca de unidade e coerência, impossível seria falar em sistema harmônico.
A interpretação do direito é interpretação do direito, no seu todo, não de textos isolados, desprendidos do direito.
Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços.
A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum.�
Desta forma, o interesse pela segurança pública não pode ser visto de outra forma senão em conjunto com os demais princípios garantistas consagrados pela Constituição “cidadã” de 1988. A crescente legiferação de emergência, no afã de prever situações rápidas – embora ineficazes – de combate a problemas estruturais, para a conquista de apoio político, acaba por desnaturar o modelo garantista e democrático proposto, ao menos em tese, pela Magna Carta. Esta carência de diretrizes e valores agrava a situação de temor social, facilitando a manipulação do cidadão para o apoio de medidas de urgência, das quais o RDD é grande exemplo, flagrantemente inconstitucionais. 
Sob uma perspectiva sistemática, o RDD foge à construção de um modelo de Estado garantidor, conforme restará demonstrado a seguir, ignorando a construção feita por Ferrajoli:
Cada uma das implicações deônticas – ou princípios – de que se compõe todo modelo de direito penal enuncia, portanto, uma condição sine qua non, isto é, uma garantia jurídica para a afirmação da responsabilidade penal e para a aplicação da pena. Tenha-se em conta de que aqui não se trata de uma condição suficiente, na presença da qual esteja permitido ou obrigatório punir, mas sim de uma condição necessária, na ausência da qual não está permitido ou obrigado punir. �
O RDD viola o princípio do non bis in idem, que, apesar de não ser expressamente previsto na Constituição, é necessário à própria legitimação de um Estado Democrático de Direito. Isto porque o envolvimento em quadrilha ou bando, além de ser previsto como hipótese de incidência do RDD, também constitui crime autônomo, tipificado no art. 288 do nosso Código Penal em vigor. 
O princípio da dignidade da pessoa humana, disposto já no art. 1°, III, combinado com a leitura do art. 5°, XLIX, ambos da Carta Constitucional pátria também resta desrespeitado. A ofensa à integridade física e moral do preso submetido ao RDD é alarmante, pois o excessivo confinamento consiste em condição capaz de desencadear um processo de atrofia muscular, bem como o acometimento do interno a um estado de depressão profunda.
Observa-se, ainda, a ofensa ao princípio da humanização das penas, previsto não só na Constituição Federal, em seu art. 5°, III, como também na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica), em seu art. 5° n° 2, segundo o qual “Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”.
O RDD agride, ainda, os princípios do in dubio pro reo e da presunção de inocência, este último previsto no art. 5°, LVII, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Isto ocorre não só porque o RDD pode ser aplicado ao preso provisório, como também pelo fato de as hipóteses de incidência estarem calcadas em conceitos valorativos e ambíguos, tais como “alto risco” e “fundado temor”, o que enseja demasiada discricionariedade quando da aplicação da norma em detrimento do preso. Desta forma, a mera suspeita justifica, de forma arbitrária e nefasta, ainclusão de um indivíduo em condições de confinamento subumanas. 
Neste contexto, a utilização legal de termos imprecisos e repletos de subjetividade revela-se, ainda, uma afronta direta ao princípio da legalidade estrita vigente no direito penal pátrio, conforme dispõe o art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. Vale aqui mencionar as duas condições intrínsecas a tal princípio, quais sejam: “o caráter formal ou legal do critério de definição do desvio e o caráter empírico ou fático das hipóteses de desvio legalmente definidas” �. Assim, tem-se atendida apenas a primeira condição, já que se encontra legalizada tal aberração jurídica, “apenas” não restando preenchida a segunda condição, o que decorre da utilização de figuras subjetivas intrinsecamente ligadas ao autor, e não a qualquer fato. Mais uma vez, mostra-se indispensável a doutrina de Ferrajoli:
O princípio da legalidade estrita é proposto como uma técnica legislativa específica, dirigida a excluir, conquanto arbitrárias e discriminatórias, as convenções penais referidas não a fatos, mas diretamente a pessoas e, portanto, com caráter “construtivo” e não “regulamentar’ daquilo que é punível: como as normas que, em terríveis ordenamentos passados, perseguiam as bruxas, os hereges, os judeus, os subversivos e os inimigos do povo; como as que ainda existem em nosso ordenamento, que perseguem os “desocupados” e os “vagabundos”, os “propensos a delinqüir”, os “dedicados a tráficos ilícitos”, os “socialmente perigosos” e outros semelhantes.� (grifo nosso).
Também resta violado o princípio da proporcionalidade, já que não há base legal que indique a dosimetria adequada à aplicação da sanção em virtude de cada uma das hipóteses de submissão do preso ao RDD, nem mesmo em relação à possibilidade prevista no caput do art. 52 da LEP, que é definida com base em critérios razoavelmente objetivos. Neste sentido, sepulta-se, também, o quanto disposto no art. 7° n° 3 do Pacto de San José da Costa Rica, uma vez que a falta de critério firmado na aplicação da sanção acaba por submeter o preso a encarceramento arbitrário.
O princípio da individualização da pena, previsto no art. 5° XLVI da Magna Carta, é ofendido com a aplicação do RDD. A escolha do tempo de duração do castigo feita pelo juiz é meramente casuística, inexistindo critérios objetivos para a sua respectiva aplicação com base nos diferentes graus de reprovabilidade sobre o fato. Nada mais elementar, posto que não se está tratando de diferenciados graus de reprovabilidade da conduta, mas do autor – hipótese em que resta impossível a delimitação de critérios concretos de dosimetria, já que se ancora em valoração puramente subjetiva! O resultado disso é aplicação da mesma punição aos mais diversos presos, ainda que por motivos absolutamente distintos.
Vale dizer, ainda, que o preso em RDD tem violado o seu direito à informação, fundamentado pelo art. 5°, XIV da Constituição Federal e pelo art. 39 das Regras mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Prisioneiros. O confinamento impossibilita o contato do interno com a realidade que o cerca, incrementando a alienação do preso – refletindo o interesse político do Estado no isolamento, sobretudo de líderes de organizações criminosas, como meio de esconder em uma pequena cela de prisão a sua vasta e evidente incompetência frente o combate às desigualdades sociais e suas conseqüências.
Diante disso, já não se pode mais falar em princípio da função ressocializadora da pena, uma vez que o art. 1° da LEP, diante da atual política penal da intolerância, configura texto morto, desprovido de qualquer sentido prático. 
O discurso da lei e da ordem conduz a que aqueles que não possuem capacidade para estar no jogo sejam detidos e neutralizados, preferencialmente com o menor custo possível. Na lógica da eficiência, vence o Estado Penitência, pois é mais barato excluir e encarcerar do que restabelecer o status de consumidor, através de políticas públicas de inserção social.
Trata-se de uma conseqüência (penal) do afastamento do Estado do setor social, onde um menos Estado-providência necessita de um Estado (mais) Penal para conter a decorrente marginalização social. É o que WACQUANT sintetiza em supressão do Estado econômico, enfraquecimento do Estado Social, fortalecimento e glorificação do Estado penal.� 
Por fim, percebe-se que, ao contrário do que dispõe o art. 5° § 1° da CF-88, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais não têm, em verdade, aplicação imediata, aliás, sequer têm qualquer aplicação prática: seria hipocrisia afirmar o contrário. Caso os princípios normativos realmente guardassem relevância e respeito, ou mesmo real eficácia normativa em nosso ordenamento, jamais seria permitido o ingresso ou a permanência do instituto do Regime Disciplinar Diferenciado no sistema jurídico pátrio.
Com efeito, a segurança pública não é um assunto a ser tratado de forma maniqueísta. Há quase que uma mitificação do chamado “cidadão de bem” em contraposição à demonização do indivíduo apenado. Frisa-se tal expressão com o intuito de lembrar que as jaulas do cárcere não abrigam monstros, mas pessoas. A sociedade “de bem” frequentemente esquece deste “detalhe” porque não quer se sentir responsável pela incrementação da miséria humana por intermédio do cárcere. 
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Só o jurista consciente da insuficiência do monólogo jurídico está apto a compreender a complexidade característica da sociedade contemporânea. Para tanto, deve ter humildade científica suficiente para socorre-se de leituras de sociologia, antropologia, história, psiquiatria, etc. sem falar no lastro filosófico. Não há espaço para o profissional alienado, porque ele ali-é-nada.� (grifo nosso)
Diante do quanto exposto, conclui-se que o Regime Disciplinar Diferenciado não pode ser abrigado em nosso sistema jurídico, uma vez que viola diretamente os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal de 1988. Consiste, pois, em verdadeiro retrocesso, uma vez que atropela o modelo garantista preconizado por Ferrajoli, aproximando o Estado brasileiro de um modelo totalitarista e autoritário:
[...] reprimem não tanto ou não apenas determinados comportamentos, senão atitudes ou situações de imoralidade, de perigosidade ou de hostilidade ao ordenamento, para além de sua exteriorização em manifestações delituosas concretas. Entretanto, os sistemas e as normas “sem ofensa” prescindem da lesão de bens jurídicos concretos, ou reprimindo antecipadamente a simples e freqüente colocação abstrata em perigo, ou mesmo punindo puramente o desvalor social ou político da ação, para além de qualquer função penal de tutela.�
A mídia exerce, junto ao Estado, grande parcela de culpa pelo processo de demonização do indivíduo apenado. Explora lucrativamente o medo da sociedade mediante a incessante e sensacionalista exibição da violência urbana. A finalidade dos meios de comunicação em massa, neste sentido, não tem como o objetivo principal a difusão da informação ao seu público alvo, uma vez que estes manipulam da forma que lhes for mais conveniente (política e economicamente) a informação que será vendida à sociedade.
Vale dizer, ainda, que o famigerado RDD não constitui meio idôneo de combate à criminalidade, uma vez que não é capaz de reduzir os altos índices de violência urbana ou mesmo reincidência penal. Não é com base em uma política de intolerância que o Estado conseguirá solucionar tal problemática. Impossível pensar em uma política de combate ao crime desprovida de um programa social que objetive (e viabilize, por óbvio) a efetiva melhoria de qualidade de vida da grande parcela miserável da população brasileira.
O confinamento desencadeia um ciclo vicioso de estigmatização social, uma vez que aquele indivíduo privado do contato com o mundo exterior retornará à sociedade e o crime, para ele, funcionará como uma espécie de “reação social”, uma vez que também é vítima da falta de educação, de oportunidade e dadescriminação pelo dito “cidadão de bem”. 
É cediço que o ser humano possui como importante característica a capacidade de se habituar ao meio em que vive. Mesmo não desconsiderando as imperfeições intrínsecas aos indivíduos, pode-se afirmar, hipoteticamente, que qualquer indivíduo “puro”, livre das experiências sociais com as quais, diariamente, os brasileiros convivem, entraria em “choque”, em estado de perplexidade diante da mazelas que circundam as cidades brasileiras. 
Tal espanto, entretanto, apenas dura o curto espaço de tempo em que o indivíduo precisa para se habituar e, por conseqüência, acomodar-se a tal realidade. É o que ocorre, pois, com a gradual quebra dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, rotineiramente intensificada, maliciosamente inserida na sociedade.
A falência da pena de prisão, neste diapasão, é ainda mais gritante quando submetido o preso ao RDD, pois é aqui que o processo de demonização é levado ao extremo, já que são somados os esforços do Estado e da Mídia para rotular aquele indivíduo como “inimigo do Estado”. Essa constatação frente à falência do sistema carcerário, a muito declarada por diversos estudiosos, deixa claro que a instituição do Regime Disciplinar Diferenciado consiste verdadeira “contra-mão” histórica!
Por fim, cabe ao Estado seguir as diretrizes fixadas (expressa e implicitamente) na Constituição Federal de 1988 e nos tratados internacionais – sobretudo os Tratados Internacionais de Direitos Humanos e das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Prisioneiros – e expulsar RDD do sistema jurídico pátrio.
Entretanto, frente à constante omissão e manifesto desinteresse político do Estado em transformar tal realidade e seguir as supracitadas orientações, não se pode perder de vista que, além desta habilidade se habituar, possui, também, o ser humano a capacidade de modificar o meio em que vive! É neste último sentido que deve se direcionar a atitude do jurista, do cidadão, numa postura de efetivação substancial dos direitos e garantias fundamentais, por meio de políticas sociais de base, e não mediante o uso do direito penal como vassoura a esconder a sujeira debaixo do tapete. 
7- BIBLIOGRAFIA:
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� Mestranda em Direito Público pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia; advogada e professora de Direito Penal.
� Mestrando em Direito Público pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia; advogado.
� MOCCIA, Sergio. La perenne emergenza. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1997.
� FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria Geral do Garantismo Penal. Tradução de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 82.
� Id., Ibid., p. 81-82.
� FERRAJOLI, op. cit., p. 80-81.
� ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. Rio de janeiro: Renavan, 2003, p. 69.
� LOPES JUNIOR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: Fundamentos da instrumentalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006, p. 28.
� OST, François. O Tempo do Direito. Lisboa: Piaget, 1999, p. 356 apud LOPES JUNIOR, Aury. Op cit., p. 29.
� Id., Ibid., p. 40.
� FERRAJOLI, op. cit.,p. 74.
� FERRAJOLI, op. cit.,p. 30.
� FERRAJOLI, op. cit.,p. 31.
� LOPES JUNIOR, Aury. Op cit., p. 13.
� LOPES JUNIOR, Aury. Op cit., p. 11-12.
� FERRAJOLI, op. cit.,p. 80.