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Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 1 Olá! Sei que você deve estar muito apreensivo, preocupado com a gigantesca quantidade de matéria que ainda tem que ser estudada. Todavia, se o seu objetivo é realmente conseguir a aprovação no concurso público desejado, o conselho que lhe dou é o seguinte: fique tranqüilo (a)! Digo isso porque o nervosismo e a ansiedade somente irão dificultar o seu estudo, criando obstáculos desnecessários à assimilação do conteúdo. Desse modo, procure programar o seu estudo e cumprir o cronograma que foi previamente estabelecido. Concentre-se no tópico que está sendo estudado atualmente, sem se preocupar com o conteúdo restante, pois, caso contrário, você não assimila nem um nem outro. Lembre-se de que é IMPRESCINDÍVEL resolver TODAS as questões apresentadas nas aulas, preferencialmente duas vezes (a segunda vez, na semana que antecede a data da sua prova), pois essa é a melhor tática para gabaritar as questões de qualquer banca examinadora. No mais, estou à sua disposição no fórum de dúvidas. Bons estudos! Fabiano Pereira. fabianopereira@pontodosconcursos.com.br FAN PAGE: www.facebook.com.br/fabianopereiraprofessor Aula 05 – SERVIÇOS PÚBLICOS Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 2 1. Considerações iniciais ............................................................. 03 2. Conceito .................................................................................. 04 3. Classificação ........................................................................... 07 3.1. Serviços públicos próprios e impróprios ....................... 07 3.2. Quanto aos destinatários ou à maneira como concorrem para satisfazer ao interesse geral ............................................... 08 3.3. Quanto ao objeto ......................................................... 09 4. Competência para a prestação de serviços públicos ................ 09 5. Requisitos ou princípios .......................................................... 12 6. Formas e meios de prestação dos serviços públicos ................ 17 6.1. Concessão .................................................................... 19 6.2. Permissão .................................................................... 32 6.3. Autorização .................................................................. 34 7. Parcerias público-privadas ...................................................... 36 8. Revisão de véspera de prova – “RVP”...................................... 50 9. Questões comentadas ............................................................. 53 10. Relação de questões comentadas com gabarito .................... 69 SUMÁRIO – SERVIÇOS PÚBLICOS Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 3 1. Considerações iniciais Se fosse possível resumir as atividades do Estado em uma única expressão, poderíamos restringi-las a “serviços públicos”. Basicamente, o Estado tem por obrigação prestar serviços públicos à coletividade, satisfazendo as necessidades gerais manifestadas pelos indivíduos, isolada ou coletivamente. O artigo 175 da Constituição Federal de 1988 declara expressamente que “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Conforme se constata no próprio texto constitucional, o Estado poderá prestar serviços públicos diretamente, através de seus respectivos órgãos públicos (neste caso teremos a centralização dos serviços), ou indiretamente, mediante a transferência da execução e/ou titularidade dos serviços para terceiros. Nesse último caso, o Estado poderá optar por transferir a titularidade e a execução do serviço para uma entidade da Administração Indireta (através de outorga), ou somente a execução do serviço a particulares (delegação), valendo-se da concessão, permissão ou autorização. (FCC∕Procurador – Município de Cuiabá MT∕2014) Determinado Município, visando promover prestação mais eficiente de serviço municipal de coleta de lixo domiciliar, edita lei específica, por meio da qual cria empresa pública dedicada ao referido serviço, antes praticado por órgão municipal. No caso, houve a) concentração de um serviço uti possidetis. b) desconcentração de um serviço uti universi. c) descentralização de um serviço uti universi d) descentralização de um serviço uti singuli. e) desconcentração de um serviço uti singuli. Gabarito: Letra d. A fim de regular e garantir condições mínimas de acesso e qualidade na prestação dos serviços públicos, o parágrafo único, artigo 175, da CF/88, afirma que a lei será responsável por disciplinar: Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 4 a) o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; b) os direitos dos usuários; c) política tarifária; d) a obrigação de manter serviço adequado. 2. Conceito Não existe um consenso doutrinário sobre a definição de serviços públicos, pois o seu conteúdo varia de acordo com o tempo e o espaço no qual ele seja aplicado. Nem mesmo o texto constitucional ou a lei apresentam uma conceituação que possa servir de parâmetro para o desenvolvimento de uma teoria precisa. Em regra, os principais autores adotam três critérios básicos para definir o serviço público: 1º - o subjetivo, que considera a pessoa jurídica prestadora da atividade: o serviço público seria aquele prestado pelo Estado; 2º - o material, que considera a atividade exercida: o serviço público seria a atividade que tem por objetivo a satisfação de necessidades coletivas; 3º - o formal, que considera o regime jurídico: o serviço público seria aquele exercido sob regime de direito público derrogatório e exorbitante do direito comum. No Brasil, o conceito de serviços públicos é formulado em conformidade com a corrente adotada por cada doutrinador, e as principais delas são: 1ª) Escola essencialista: Para os adeptos desta corrente, serviço público é toda atividade que atenda direta e essencialmente à vida em coletividade. Nesses termos, para que um serviço seja considerado automática e obrigatoriamente público, basta que estejam presentes algumas características imprescindíveis. Nesse caso, adota-se o critério material. Essa corrente não é adotada no Brasil, pois existem alguns serviços que, apesar de satisfazerem o interesse coletivo, não podem ser considerados públicos. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 5 Exemplo: Quando o serviço de saúde é prestado por particulares, não pode ser considerado público e, portanto, será regido pelas regras do direito privado. 2ª) Escola subjetivista: Neste caso, para que um serviço seja considerado público, basta que esteja sendo prestado pelasentidades da Administração Direta ou Indireta, independentemente da atividade em si. Nesse caso, adota-se o critério subjetivo, também chamado de critério orgânico. Como não poderia ser diferente, essa corrente não é adotada no Brasil, pois sabemos que pessoas jurídicas de direito privado que não integram a Administração, a exemplo dos delegatários, também podem prestar serviços públicos. Da mesma forma, existem entidades que integram a Administração Indireta, mas que não prestam serviços públicos, como acontece com as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas. 3ª) Escola formalista: Defende o entendimento de que não é possível definir um serviço como público pela atividade em si, pois existem atividades essenciais, como a saúde, que quando prestadas por particulares não podem ser consideradas serviço público. Sendo assim, para que um serviço seja considerado público, é necessário que a lei ou o texto constitucional o defina como tal. Essa é a corrente adotada no Brasil (critério formal). Para o professor José dos Santos Carvalho Filho, serviço público “é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vista à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”. Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta um conceito mais amplo, afirmando que pode ser considerado serviço público “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo”. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, de forma bastante elucidativa, apresenta algumas conclusões acerca do conceito de serviço público: “1. a noção de serviço público não permaneceu estática no tempo; houve uma ampliação na sua abrangência, para incluir atividades de natureza comercial, industrial e social; Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 6 2. é o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas serviços públicos; no Direito brasileiro, a própria Constituição faz essa indicação nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV E XXIII, e 25, § 2o, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; isso exclui a possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço público da atividade privada; esta permanecerá como tal enquanto o Estado não assumir como própria;3. daí outra conclusão: o serviço público varia não só no tempo, como também no espaço, pois depende da legislação de cada país a maior ou menor abrangência das atividades definidas como serviços públicos (...)” No concurso público para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, realizado em 2009, a ESAF elaborou questão abordando os critérios utilizados para a definição de serviço público, nos seguintes moldes: (ESAF/Auditor Fiscal - Receita Federal/2009) "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". Esta é a previsão do caput do art. 175 da Constituição Federal. Sobre os serviços públicos, no ordenamento jurídico brasileiro, analise as assertivas abaixo e assinale a opção correspondente. ( ) Sob o critério formal, serviço público é aquele disciplinado por regime de direito público. ( ) Segundo o critério material, serviço público é aquele que tem por objeto a satisfação de necessidades coletivas. ( ) O critério orgânico ou subjetivo classifica o serviço como público pela pessoa responsável por sua prestação, qual seja, o Estado. ( ) A concessão e a permissão transferem a titularidade de um serviço público a quem aceitar prestá-lo, mediante licitação. ( ) Enquanto a permissão de serviço público, diante de sua precariedade, ocorre necessariamente por prazo determinado, a concessão pode ocorrer por prazo indeterminado. a) V, F, V, F, F b) F, V, F, F, V c) F, F, V, V, F d) V, V, V, F, V e) V, V, V, F, F Gabarito: Letra “e” Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 7 3. Classificação São várias as classificações de serviços públicos apresentadas pelos doutrinadores brasileiros. Todavia, como o nosso objetivo é ser aprovado em um concurso público, iremos focar apenas aquelas que têm sido mais cobradas em suas provas. 3.1. Serviços públicos próprios e impróprios A professora Maria Sylvia Zanela di Pietro afirma que serviços públicos próprios são aqueles que visam à satisfação de necessidades coletivas e que são executados diretamente pelo Estado (através de seus órgãos e agentes), a exemplo do Judiciário, ou indiretamente, através de delegação a particulares (concessionários ou permissionários). Por outro lado, os serviços públicos impróprios também visam à satisfação de necessidades coletivas, mas não são executados ou assumidos pelo Estado, seja direta ou indiretamente. Neste caso, o Estado somente autoriza, regulamenta e fiscaliza esses serviços. São atividades privadas, mas, em virtude de atenderem necessidades coletivas, exigem uma maior atenção por parte do Estado, a exemplo dos serviços de seguro e previdência privada (incisos I e II, do artigo 192, da CF/1988). No concurso público para o cargo de Procurador do Distrito Federal, realizado em 2007, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva: “a classificação do serviço público como impróprio decorre de que o serviço prestado, apesar de atendendo a necessidades coletivas, não é executado pelo Estado, seja direta seja indiretamente, mas tão-somente autorizado, regulamentado e fiscalizado pelo Poder Público”. É importante destacar que o professor Hely Lopes Meirelles também adota a classificação dos serviços púbicos em próprios e impróprios, porém, em sentido um pouco diferente daquele utilizado pela professora Maria Sylvia Zanela di Pietro. Para o saudoso professor, serviços públicos próprios “são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas) e para a execução dos quais a Administração usa de sua supremacia sobre os administrados. Por essa razão só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas sem delegação aos particulares”. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 8 Já os serviços públicos impróprios seriam aqueles “que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem a interesses comuns de seus membros e por isso a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos, ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais) ou delega a sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários”. Para responder às questões de prova: Alguns autores denominam os serviços públicos próprios como “serviços públicos propriamente estatais”, definindo-os como aqueles cujo Estado atua no exercício de sua soberania, sendo impossível a delegação a terceiros (a exemplo do Judiciário). Sendo assim, caso você se depare comessa expressão em prova, também está correta. 3.2. Quanto aos destinatários ou à maneira como concorrem para satisfazer ao interesse geral 3.2.1. Serviços gerais ou uti universi São serviços prestados indiscriminadamente à população, possuindo um número indeterminado e indetermináveis de usuários. Nesse caso, os serviços são indivisíveis, não sendo possível mensurar quais são os usuários que estão sendo beneficiados ou quanto cada usuário está utilizando do serviço prestado. Pergunta: Qual o montante que você utilizava de iluminação pública, nas boas épocas de criança, quando brincava de “amarelinha” embaixo da iluminação do poste em frente a sua casa? Difícil saber, né! Sendo assim, o serviço de iluminação pública pode ser considerado uti universi, da mesma forma que o serviço de limpeza urbana, de policiamento, de conservação de logradouros públicos, etc. 3.2.2. Serviços individuais ou uti singuli Serviços individuais ou uti singuli são aqueles prestados a uma quantidade determinada ou determinável de usuários, sendo possível mensurar quanto cada destinatário está usufruindo, a exemplo do serviço de coleta domiciliar de lixo, fornecimento de água, telefonia, gás canalizado, etc. Como é possível perceber, tais serviços são divisíveis e, portanto, podem ser remunerados mediante a cobrança de taxas (espécie de tributo) ou tarifa (preço público), mas nunca por impostos (que normalmente são cobrados pela prestação de serviços que não podem ser mensuráveis em sua utilização). Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 9 3.3. Quanto ao objeto 3.3.1. Serviços administrativos São aqueles executados pela Administração Pública com o objetivo de satisfazer as suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados à coletividade, a exemplo da imprensa oficial. 3.3.2. Serviços comerciais ou industriais Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, “são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade utilizada ou consumida, remuneração esta que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários”. Por outro lado, a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que serviços públicos comerciais ou industriais são aqueles assumidos pelo Estado como serviço público e que passam a ser de incumbência do poder público. Declara a autora que “a este não se aplica o artigo 173, mas o artigo 175 da Constituição, que determina a sua execução direta pelo Estado ou indireta, por meio de concessão ou permissão; é o caso dos serviços de transportes, energia elétrica, telecomunicações e outros serviços previstos nos artigos 21, XI e XII, e 25, parágrafo 2º. da Constituição, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995”. 3.3.3. Serviço social Serviços sociais são aqueles de caráter predominantemente assistencial, que também são oferecidos pela iniciativa privada, a exemplo da educação, saúde, meio ambiente, cultura etc. 4. Competência constitucional para a prestação de serviços públicos A Constituição Federal de 1988 outorgou a todos os entes estatais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) a prerrogativa de prestar serviços públicos à coletividade. Entretanto, a fim de evitar conflitos federativos, estabeleceu em seu texto uma detalhada repartição de competências. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 10 Sendo assim, é necessário que você conheça os dispositivos constitucionais que enumeram as competências de cada ente federativo, bem como entenda as regras sobre a prestação dos respectivos serviços, pois, assim, você terá condições de resolver as questões sobre outros tópicos. Os serviços públicos outorgados constitucionalmente à União estão enumerados taxativamente no artigo 21, a exemplo dos serviços de telecomunicações, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, serviço postal (prestado pelos Correios), exploração de portos marítimos, fluviais e lacustres, etc. Aos Municípios, nos termos do artigo 30 da CF/88, foram outorgados serviços públicos de interesses locais, a exemplo do transporte coletivo urbano (inciso V), que, em regra, é delegado a particulares; o ensino fundamental (inciso VI); a promoção da proteção ao patrimônio histórico-cultural local (inciso IX), entre outros. No julgamento do AgRg no AREsp 228.049-MG, que ocorreu em 21∕03∕2014, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “a entrega de carnês de IPTU e ISS pelos municípios sem a intermediação de terceiros no seu âmbito territorial não constitui violação do privilégio da União na manutenção do serviço público postal. Isso porque a notificação, por fazer parte do processo de constituição do crédito tributário, é ato próprio do sujeito ativo da obrigação, que pode ou não delegar tal ato ao serviço público postal. Em relação ao Distrito Federal, é válido esclarecer que serão outorgados serviços inerentes aos Estados e aos Municípios, já que se trata de um ente estatal atípico, conforme preceitua o § 2º, artigo 32, da CF/88. Por último, é importante destacar que aos Estados a Constituição Federal outorgou competência remanescente ou residual para a prestação de serviços públicos. Sendo assim, se a prestação do serviço público não é de competência da União ou dos Municípios, certamente será do Estado. No texto constitucional, somente encontramos uma competência outorgada aos Estados, a de “explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação”. Em relação à competência constitucional atribuída aos Estados, destaca-se recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial nº 1.306.093-RJ, que ocorreu em 28∕05∕2013: Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 11 DIREITO ADMINISTRATIVO. E AMBIENTAL. REGULAMENTAÇÃO DO ACESSO A FONTES DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA. É possível que decreto e portaria estaduais disponham sobre a obrigatoriedade de conexão do usuário à rede pública de água, bem como sobre a vedação ao abastecimento por poço artesiano, ressalvada a hipótese de inexistência de rede pública de saneamento básico. Os estados membros da Federação possuem domínio de águas subterrâneas (art. 26, I, da CF), competência para legislar sobre a defesa dos recursos naturais e a proteção do meio ambiente (art. 24, VI, da CF) e poder de polícia para precaver e prevenir danos ao meio ambiente (art. 23, VI e XI, da CF). Assim, a intervenção desses entes sobre o tema não só é permitida como também imperativa. Vale acrescentar que o inciso II do art. 12 da Lei 9.433/1997 condiciona a extração de água do subterrâneo à respectiva outorga, o que se justifica pela notória escassez do bem, considerado como recurso limitado, de domínio público e de expressivo valor econômico. Nesse contexto, apesar de o art. 45 da Lei 11.445/2007 admitir soluções individuais de abastecimento de água, a interpretação sistemática do dispositivo não afasta o poder normativo e de polícia dos estados no que diz respeito ao acesso às fontes de abastecimento de água e à determinação de conexãoobrigatória à rede pública. REsp 1.306.093-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/5/2013 (Informativo nº 525). ATENÇÃO: As competências para a prestação de serviços públicos, que acabei de relacionar, são privativas de cada um dos entes estatais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Entretanto, o artigo 23 da CF/88 estabelece um rol de competências comuns, em que deverá existir uma atuação conjunta e harmônica de todos os entes federativos. Exemplo: O inciso VI, artigo 23, da CF/1988, estabelece a competência comum de todos os entes estatais com o objetivo de “proteger o meio ambiente”. Sendo assim, a atuação da União não exclui a dos Municípios e Estados, e vice- versa. (Analista de Controle Externo/TCU ACE 2008/CESPE) Um parlamentar apresentou projeto de lei ordinária cujos objetivos são regular integralmente e privatizar a titularidade e a execução dos serviços públicos de sepultamento de cadáveres humanos, diante da falta de condições materiais de prestação desse serviço público de forma direta. Aprovado pelo Poder Legislativo, o referido projeto de lei foi sancionado pelo chefe do Poder Executivo. Com base na situação hipotética descrita acima, é correto afirmar que o projeto de lei mencionado no texto é de competência material dos municípios. Assertiva considerada correta pela banca examinadora. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 12 No concurso público para o cargo de Analista Judiciário da 18ª Região, realizado em 2008, a Fundação Carlos Chagas também elaborou questão sobre o tema: (Analista Judiciária/TRT 18ª Região 2008/FCC) Explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado; organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão os serviços de transporte coletivo; promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, parcelamento e da ocupação do solo urbano, são serviços públicos de competência, respectivamente, (A) a União, do Estado e do Município. (B) do Estado; do Município e do Município. (C) do Estado; do Estado e do Município. (D) do Município; do Estado e do Estado. (E) do Município, do Estado e da União. Gabarito: Letra B. 5. Requisitos ou princípios O artigo 6º da Lei 8.987/95 estabelece que toda a prestação de serviço público deve assegurar aos usuários um serviço adequado, sendo possível defini-lo como aquele que satisfaça as exigências estabelecidas na lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. Para isso, foram estabelecidos alguns requisitos (denominados por alguns autores de princípios) que devem ser obrigatoriamente respeitados. No concurso público para o cargo de Analista de Finanças e Controle do TCU, realizado em 2009, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva: “ o princípio da mutabilidade do regime de execução do serviço público autoriza a sua alteração sem que disto decorra violação ao direito adquirido dos respectivos usuários”. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 13 (Técnico Judiciário/TRE MG 2009/CESPE) O princípio da mutabilidade do regime jurídico é aplicável ao serviço público, motivo pelo qual são autorizadas mudanças no regime de execução do serviço para adaptações ao interesse público, o que implica ausência de direito adquirido quanto à manutenção de determinado regime jurídico. Assertiva considerada correta pela banca examinadora. 5.1. Princípio ou requisito da Continuidade Este princípio indica que os serviços públicos devem ser prestados de forma contínua, evitando-se paralisações que possam prejudicar o cotidiano dos seus destinatários ou até mesmo causar-lhes graves prejuízos. Apesar da obrigatoriedade de prestação contínua, é válido ressaltar que os serviços públicos podem sofrer paralisações ou suspensões, conforme previsto no § 3º, artigo 6º, da Lei 8.987/95, em situações excepcionais: § 3º. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. No concurso público para o cargo de Oficial de Chancelaria do Ministério das Relações Exteriores, realizado em 2004, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva: “Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção, após aviso prévio, por inadimplemento do usuário, considerado o interesse geral”. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 14 No concurso para o cargo de Analista de Comércio Exterior do MDIC, realizado em 2012, a ESAF voltou a abordar o tema, elaborando a seguinte questão: (ESAF∕Analista de Comércio Exterior – MDIC∕2012) A impossibilidade de o particular prestador de serviço público por delegação interromper sua prestação é restrição que decorre do seguinte princípio: a) Legalidade. b) Autotutela. c) Proporcionalidade. d) Continuidade do Serviço Público. e) Moralidade. Gabarito: Letra d. 5.2. Princípio ou requisito da generalidade Segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho, “o princípio da generalidade apresenta-se com dupla faceta. Significa, de um lado, que os serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível, vale dizer, deve beneficiar o maior número possível de indivíduos”. Por outro lado, afirma o eminente professor, “é preciso dar relevo também ao outro sentido, que é o de serem eles prestados sem discriminação entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para a fruição. Cuida-se da aplicação do princípio da isonomia ou, mais especificamente, da impessoalidade (art. 37, CF)”. 5.3. Princípio ou requisito da eficiência O princípio da eficiência impõe à Administração Pública a obrigatoriedade de se atualizar e valer-se das inovações tecnológicas para garantir um serviço público de qualidade, sem desperdícios, e de baixo custo. O próprio texto constitucional, no inciso IV, artigo 175, declara expressamente a obrigação dos prestadores de serviços públicos manterem um serviço adequado. 5.4. Princípio ou requisito da modicidade Em respeito ao princípio da modicidade, os serviços públicos não devem ser prestados com lucros ou prejuízos, mas sim mediante taxas ou tarifas justas, que proporcionem a remuneração pelos serviços e garantam o seu aperfeiçoamento e expansão. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 15 Apesar de ser possível a exigência de pagamento para a fruição de serviços públicos, destaca-se que a Constituição Federal assegurou a sua gratuidade em alguns casos, a exemplo do ensino fundamental (artigo 208, I) e do transporte coletivo urbano aos maiores de 65 anos (artigo 230). No julgamento do recurso especial nº 1.339.313-RJ, que ocorreu em 12/6/2013 (divulgado pelo informativo nº 0530), o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão afirmando que “é legal a cobrança de tarifa de esgoto na hipótese em que a concessionária realize apenas uma – e não todas – das quatro etapas em que se desdobrao serviço de esgotamento sanitário (a coleta, o transporte, o tratamento e a disposição final de dejetos”. É bom ficar atento (a) ao teor do acórdão, pois são grandes as chances de cobrança em prova! DIREITO ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). É legal a cobrança de tarifa de esgoto na hipótese em que a concessionária realize apenas uma – e não todas – das quatro etapas em que se desdobra o serviço de esgotamento sanitário (a coleta, o transporte, o tratamento e a disposição final de dejetos). De fato, o art. 3º, I, “b”, da Lei 11.445/2007, ao especificar as atividades contempladas no conceito de serviço público de esgotamento sanitário, referiu-se à coleta, ao transporte, ao tratamento e à disposição final de dejetos. Deve-se ressaltar, contudo, que a legislação em vigor não estabelece que o serviço público de esgotamento sanitário somente existirá quando todas as etapas forem efetivadas, tampouco proíbe a cobrança da tarifa pela prestação de uma só ou de algumas dessas atividades. Além do mais, o art. 9º do Decreto 7.217/2010, que regulamenta a referida legislação, confirma a ideia de que o serviço de esgotamento sanitário é formado por um complexo de atividades, explicitando que qualquer uma delas é suficiente para, autonomamente, permitir a cobrança da respectiva tarifa: “Consideram-se serviços públicos de esgotamento sanitário os serviços constituídos por uma ou mais das seguintes atividades: I - coleta, inclusive ligação predial, dos esgotos sanitários; II - transporte dos esgotos sanitários; III - tratamento dos esgotos sanitários; e IV - disposição final dos esgotos sanitários e dos lodos originários da operação de unidades de tratamento coletivas ou individuais, inclusive fossas sépticas”. Além disso, a efetivação de alguma das etapas em que se desdobra o serviço de esgotamento sanitário representa dispêndio que deve ser devidamente ressarcido, pois, na prática, entender de forma diferente inviabilizaria a prestação do serviço pela concessionária, prejudicando toda a população que se beneficia com a coleta e escoamento dos dejetos, já que a finalidade da cobrança da tarifa é manter o equilíbrio financeiro do contrato, possibilitando a prestação contínua do serviço Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 16 público. Precedentes citados: REsp 1.330.195-RJ, Segunda Turma, DJe 4/2/2013; e REsp 1.313.680-RJ, Primeira Turma, DJe 29/6/2012. REsp 1.339.313-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 12/6/2013 (Informativo nº 0530). 5.5. Princípio ou requisito da atualidade O princípio da atualidade exige da Administração Pública e dos delegatários de serviços públicos uma constante atualização tecnológica dos instrumentos e técnicas utilizados na execução de suas atividades. Nas palavras do professor Diógenes Gasparini, “a atualidade significa que a prestação dos serviços públicos deve acompanhar as modernas técnicas de oferecimento aos usuários. Ademais, a atualidade exige a utilização de equipamentos modernos, cuidando-se bem das instalações e de sua conservação, visando, sempre, à melhoria e à expansão dos serviços públicos”. No concurso público para o cargo de Analista do MDIC, realizado em 2002, a ESAF elaborou questão abordando o requisito da atualidade, nos seguintes termos: (ESAF/Analista de Comércio Exterior - MDIC/2002) No âmbito do conceito de serviço público adequado, o requisito referente à modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço, denomina-se: a) atualidade b) eficiência c) desempenho d) efetividade e) tecnologia Gabarito: Letra “a” 5.6. Princípio ou requisito da mutabilidade O princípio da mutabilidade, também denominado de princípio da flexibilidade dos meios aos fins, permite alterações na execução dos serviços públicos com o objetivo de adaptá-lo ao interesse público e às possibilidades financeiras da Administração. Sendo assim, é incorreto afirmar que existe direito adquirido à permanência de uma determinada forma de regime de prestação de serviços públicos, sendo assegurada a revisão ou rescisão unilateral dos contratos administrativos com o objetivo de adequá-lo ao interesse da coletividade. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 17 No concurso público para o cargo de Analista de Finanças e Controle do TCU, realizado em 2009, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva: “o princípio da mutabilidade do regime de execução do serviço público autoriza a sua alteração sem que disto decorra violação ao direito adquirido dos respectivos usuários”. 5.7. Princípio ou requisito da cortesia O princípio da cortesia que se traduz em bom atendimento e digno tratamento para com o público na fruição dos serviços públicos. A prestação em tais condições não é um favor do agente ou da Administração, mas sim uma obrigação legal. 5.8. Princípio ou requisito da segurança Nas palavras do professor Diógenes Gasparini, “o serviço público deve ser prestado aos usuários com segurança, tendo em vista a natureza do serviço. Nada deve ser menosprezado se puder, por qualquer modo, colocar em risco os usuários do serviço público ou terceiros ou, ainda, bens públicos e particulares. Não deve haver qualquer descuido ou omissão, por menor que seja, na execução dos serviços de manutenção dos equipamentos utilizados na prestação dos serviços públicos. As falhas devem ser imediatamente corrigidas, substituindo-se as peças impróprias ou promovendo a renovação do próprio equipamento”. 6. Formas e meios de prestação dos serviços públicos O artigo 175 da Constituição Federal de 1988 estabelece que “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. A fim de regular e garantir condições mínimas de acesso e qualidade na prestação dos serviços públicos, o parágrafo único do artigo 175 da CF/88 afirma que a lei será responsável por disciplinar: a) o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 18 b) os direitos dos usuários; c) política tarifária; d) a obrigação de manter serviço adequado. Sendo assim, em cumprimento ao texto constitucional foi editada a Lei 8.987/95, estabelecendo as regras gerais sobre a concessão e permissão de serviços públicos no âmbito da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. É importante destacar que a Lei 8.987/95 somente estabelece as regras gerais sobre concessão e permissão de serviços públicos e, portanto, os demais entes federativos poderão legislar sobre normas específicas. Na prestação direta de serviços públicos, a Administração pode optar pela forma centralizada ou descentralizada. Na forma centralizada, o próprio ente federativo (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios) assume a responsabilidade pela execução dos serviços, que poderá ficar sob a responsabilidade de seus órgãos públicos. Lembre-se de que a criação de órgãos públicosé fruto da desconcentração administrativa, e, portanto, eles não possuem personalidade jurídica. Desse modo, é possível afirmar que o Estado pode prestar serviços públicos de forma centralizada (diretamente) e desconcentrada (através de seus órgãos públicos). Como exemplo, podemos citar o serviço judiciário federal, que é prestado pela União (direta e centralizadamente), mas através de diversos órgãos públicos integrantes de sua estrutura (juízes federais, Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça etc.). No mesmo sentido, o Poder Público pode prestar serviços públicos diretamente, mas de forma descentralizada. Nesse caso, o serviço será prestado por entidade integrante da Administração Pública Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista ou empresas públicas), mediante outorga ou delegação. Como já estudamos as entidades que integram a Administração Pública Indireta, iremos agora restringir o nosso estudo aos institutos da concessão, permissão e autorização. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 19 6.1. CONCESSÃO A concessão é a forma mais complexa de delegação de serviços públicos, geralmente utilizada em atividades que exigem alto investimento financeiro. Sendo assim, as formalidades para a sua implementação são diferentes da permissão e, principalmente, da autorização. A definição de concessão está prevista no próprio texto legal, mais precisamente no artigo 2º da Lei 8.987/95: a) Concessão de serviço público: A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. b) Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: A construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado. Fique atento, pois é muito comum as bancas elaborarem questões diferenciando os dois conceitos apresentados acima. No concurso público para o cargo de Especialista em Finanças Públicas do MPOG, por exemplo, realizado em 2008, a banca considerou correta a seguinte assertiva: “considera-se concessão de serviço público a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas”. A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato administrativo, sempre se respeitando os termos da Lei 8.987/95 e as condições editalícias. Para responder às questões de prova: As pessoas físicas não podem ser concessionárias de serviços públicos, mas somente as pessoas jurídicas e consórcios de empresas, que estarão sujeitos à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação (União, Estados, DF e Municípios), com a cooperação dos usuários. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 20 A Lei 9.074/95, em seu art. 2º, estabeleceu a proibição da União, Estados, Distrito Federal e Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei autorizativa estabelecendo os termos a serem respeitados. Sendo assim, para que ocorra a execução indireta de serviços públicos, é necessário antes que uma lei estabeleça quais serão os termos e condições a serem observados, independentemente do ente federativo. É válido destacar, porém, que a própria Lei 9.074/95 reservou alguns serviços que poderão ser prestados sem a necessidade de prévia autorização legal, sendo eles os serviços: a) de saneamento básico; b) de limpeza urbana; c) e aqueles admitidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios. Além disso, é importante ressaltar que o próprio artigo 1º da Lei 9.074/95 estabeleceu para a União um rol de serviços e obras públicas que também não dependem de autorização legislativa prévia para serem prestados através de concessão ou permissão (se cabível): a) vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública; b) exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas ou outros dispositivos de transposição hidroviária de níveis, diques, irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas; c) estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras públicas; d) os serviços postais. 6.1.1. Licitação prévia Nos termos do artigo 175 da Constituição Federal, as concessões e permissões de serviços públicos sempre deverão ser precedidas de licitação. Não existem exceções a essa regra e a modalidade licitatória utilizada nas concessões será obrigatoriamente a concorrência. O artigo 14 da Lei 8.987/95 declara expressamente que “toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 21 princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório”. Para responder às questões de prova, é importante destacar que o parágrafo 3º, art. 4º, da Lei 9.491/1997, que altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização, permite a utilização da modalidade leilão nas seguintes espécies de desestatização: I - alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações; II - alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações; III - dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a conseqüente alienação de seus ativos; IV - concessão, permissão ou autorização de serviços públicos. V - aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da União. Nesses termos, fique atento para o caput da questão, pois se a banca fizer referência expressa à Lei 8.987/1995, deverá ser utilizada a modalidade concorrência. Todavia, se a banca simplesmente estiver se referindo a uma das hipóteses acima, também poderá ser utilizada a modalidade leilão. A possibilidade de adoção da modalidade leilão foi referendada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Segurança nº 27.516, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, cuja ementa apresento abaixo: MANDADO DE SEGURANÇA. LINHAS DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS. DECRETO PRESIDENCIAL DE 16 DE JULHO DE 2008. PRIVATIZAÇÃO. DESESTATIZAÇÃO. ARTIGO 2º, PARÁGRAFO 1º, ALÍNEA B, DA LEI 9.491/97. TRANFERÊNCIA PARA A INICATIVA PRIVADA DA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE RESPONSABILIDADE DA UNIÃO. ART. 21, INCISO XII, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.POSSIBILIDADE DE DESESTATIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE RESPONSABILIDADE DA UNIÃO JÁ EXPLORADOS POR PARTICULARES. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A titularidade dos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, nos termos do art. 21, XII, e, da Constituição Federal, é da União. 2. É possível a desestatização de serviços públicos já explorados por particulares, de responsabilidade da União, conforme disposto no art. 2º, § 1º, b, parte final, da Lei 9.491/97. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 22 3. Inexistência de concessão ou de permissão para a utilização de algumas linhas, além da iminente expiração do prazo de concessão ou permissão de outras linhas. 4. Existência de decisões judiciais proferidas em ações civis públicas propostas pelo Ministério Público Federal que determinam a imediata realização de certames das linhas em operação. 5. Possibilidade de adoção da modalidade leilão no caso em apreço, nos termos do art. 4º, § 3º, da Lei 9.491/97. 6. Necessidade de observância do devido processo licitatório, independentemente da modalidade a ser adotada (leilão ou concorrência). As regras específicas que serão observadas no processo licitatório, mediante concorrência, estão previstas no próprio texto da Lei 8.987/95, contudo, a Lei geral de Licitações (Lei 8.666/93) poderá ser utilizada supletivamente. Na licitação, o poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação e, em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira. Em relação ao critério de julgamento das propostas, o caput do artigo 15 declara que será considerado um dos seguintes critérios: 1º) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; 2º) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; 3º) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos 1, 2 e 7; 4º) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; 5º) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; 6º) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; 7º) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação das propostas técnicas. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 23 Por último, é importante destacar uma recente mudança introduzida pela Lei 11.196/05, que incluiu o artigo 18-A no texto da Lei 8.987/95 e que permitiu a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, a exemplo da modalidade pregão, prevista na Lei 10.520/02. Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. Mesmo com a publicação da Lei 11.196/05, a modalidade licitatória obrigatória para a concessão de serviços públicos continuou sendo a concorrência. Foi inserida na Lei 8.987/95 somente a possibilidade de inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (assim como já acontece no pregão). 6.1.2. Intervenção na concessão Afirma o artigo 32 da Lei 8.987/95 que “o poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes”. Além disso, é importante destacar que a intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor (a pessoa que ficará responsável pela intervenção), o prazo e os objetivos e limites da medida (sem a necessidade de contraditório e ampla defesa). Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 24 Após ter sido declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo, que deverá ser concluído no prazo de 180 dias, para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades. Nesse caso, deverá ser assegurado o direito de ampla defesa. O artigo 34 da Lei 8.987/95 informa que “cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão”. No concurso público para o cargo de Procurador da PGFN, realizado em 2012, a ESAF elaborou questão sobre o tema, nos seguintes moldes: (ESAF∕Procurador – PGFN∕2012) No que se refere à figura da intervenção prevista no âmbito das concessões e permissões de serviços públicos, assinale a opção correta. a) A intervenção tem duração máxima de 180 (cento e oitenta) dias. b) Tal instituto é espécie de extinção da concessão ou permissão de serviço público. c) Como medida excepcionalíssima, a intervenção far-se-á por lei do poder concedente. d) A intervenção não demanda a prévia observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. e) A intervenção demanda a prévia indenização pela assunção dos bens reversíveis, pelo Poder Público. Gabarito: Letra d. 6.1.3. Extinção da concessão A concessão de serviço público é sempre ajustada por prazo certo. Não existe concessão por prazo indeterminado. Entretanto, durante a vigência do contrato, podem ocorrer certos acontecimentos ensejadores de sua extinção. Nesse caso, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário, bem como ocorrerá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. O artigo 35 da Lei 8.987/95 apresenta seis causas que extinguem ou servem de motivo para a extinção do contrato administrativo referente à concessão. É importante destacar que essas causas não precisam estar indicadas Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 25 no edital de licitação, basta que estejam no contrato de concessão, pois são cláusulas essenciais. Independentemente da causa que extinguiu ou serviu de motivo para a extinção da concessão, será garantido ao concessionário o pagamento de uma indenização pela parcela não depreciada ou amortizada dos bens reversíveis, assim considerados os bens adquiridos pelo concessionário para a prestação do serviço e que, por manterem sua utilidade, passam a ser de propriedade do poder concedente ao término do contrato, já que os serviços públicosnão podem ser interrompidos. (Auditor Interno/AUGE MG 2009/CESPE) As concessões de serviço público só podem ser outorgadas por prazo determinado. Assertiva considerada correta. 6.1.3.1. Extinção pelo decurso do prazo Ocorre a extinção automática da concessão ao término do prazo estabelecido no contrato. A essa causa de extinção dá-se o nome de reversão. O professor Diógenes Gasparini informa que, nesse caso, a assunção independe de qualquer previsão editalícia ou contratual, uma vez que está expressamente determinada pelo § 2º do artigo 35 da Lei 8.987/95. Contudo, se o poder concedente não providenciar a retomada do serviço público concedido, não pode o concessionário, em razão do princípio da continuidade do serviço público, paralisar a sua execução. Para tanto, deve o concessionário notificar a Administração Pública concedente com o objetivo de obrigá-la, dentro de prazo razoável, a retomar o serviço, sob pena de sua consignação em juízo. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. 6.1.3.2. Encampação O artigo 37 da Lei 8.987/95 considera encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público superveniente, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 26 reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. A encampação será formalizada mediante decreto expedido pelo Chefe do Executivo, após a aprovação de lei específica autorizando tal medida e o respectivo pagamento da indenização devida. 6.1.3.3. Caducidade O inadimplemento ou adimplemento defeituoso por parte da concessionária pode ensejar a extinção da concessão antes do termo final estabelecido no contrato. A essa causa de extinção a própria lei denomina caducidade. É de competência da própria Administração, discricionariamente, verificar se o inadimplemento (que pode ser total ou parcial) é suficiente para causar, ou não, a extinção da concessão. A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. Entretanto, antes da instauração do processo administrativo, deverá ser obrigatoriamente comunicado à concessionária os possíveis descumprimentos de cláusulas contratuais, sendo concedido um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas. Não efetuadas as devidas correções, será então instaurado o processo administrativo e, após o seu término, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária. A caducidade poderá ser decretada, discricionariamente, quando ocorrer qualquer uma das seguintes hipóteses (art. 38, § 1º, da Lei 8.987/95): 1ª) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; 2ª) a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; 3ª) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 27 4ª) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; 5ª) a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; 6ª) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; 7ª) a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. No concurso público para o cargo de Procurador do Tribunal de Contas de Goiás, realizado em 2007, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva: “A inexecução, pela concessionária, do contrato de concessão de serviço público, por razões imputáveis exclusivamente a ela, autoriza o Poder Público à declaração de caducidade da concessão”. 6.1.3.4. Rescisão Nos termos do artigo 39 da Lei 8.987/95, o contrato de concessão “poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim”. Nesse caso, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado. 6.1.3.5. Anulação O professor Diógenes Gasparini afirma que “o contrato de concessão de serviço público, embora prestigiado pelo princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos, pode ter sido celebrado com vícios que o maculam irremediavelmente, podendo ser declarados a qualquer tempo, desde que não prescrito esse direito. Nesses casos, há uma ilegalidade que serve de motivo ao ato de extinção. O ato da Administração Pública concedente que extingue a concessão de serviço público em razão de uma ilegalidade é ato administrativo, comumente chamado de ato de anulação, tal qual o faz o inciso V do artigo 35 da Lei Federal n. 8.897/95”. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 28 6.1.3.6. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual Ocorrido esse fato previsto no inciso VI, artigo 35, da Lei 8.987/95, resta evidente que se torna inviável a continuidade de execução do contrato. Sendo assim, extinta a concessão, o serviço retorna ao poder concedente a fim de que seja realizada uma nova concessão. As bancas têm o hábito de elaborar muitas questões em prova sobre as causas que extinguem ou podem ensejar a extinção da concessão, portanto, estude-as com bastante carinho para a prova. (ESAF/Auditor Fiscal do Trabalho - MTE/2010) Naquilo que diz respeito à extinção do contrato de concessão de serviço público, correlacione as colunas abaixo e assinale a opção que contemple a correlação correta. (1) Retomada do serviço, por motivo de interesse público. (2) Retomada do serviço, por inexecução total ou parcial do contrato por parte da concessionária. (3) Extinção do contrato, por descumprimento de normas contratuais pelo concedente. ( ) caducidade; ( ) encampação; ( ) rescisão. a) 3 / 1 / 2 b) 2 / 3 / 1 c) 1 / 2 / 3 d) 2 / 1 / 3 e) 3 / 2 / 1 Gabarito: Letra “d” 6.1.4. SUBCONCESSÃO Da mesma forma que acontece nos contratos administrativos em geral,as concessões de serviços públicos são celebradas intuitu personae, ou seja, a concessionária é declarada vencedora da licitação não somente pelo fato de ter apresentado a proposta mais vantajosa aos interesses da Administração, mas também por ter comprovado que possui efetivamente condições de cumprir os termos da proposta apresentada. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 29 Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. Sendo assim, para que ocorra uma subconcessão, é imprescindível que exista expressa autorização do poder concedente. Ademais, a outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. (Analista – Especialização/SERPRO 2008/CESPE) No contrato de concessão, é permitida a subconcessão, desde que prevista no contrato, autorizada pelo poder concedente e precedida de concorrência. Assertiva considerada correta pela banca examinadora. Apesar de a Lei 8.987/95 estabelecer a possibilidade de subconcessão somente em caráter excepcional, é importante esclarecer que a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. Os referidos contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros reger-se-ão pelo Direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. Explica o professor Diógenes Gasparini que não é a subconcessão uma nova concessão, ainda que essa lei prescreva, dentro dos limites da subconcessão, a sub-rogação do subconcessionário a todos os direitos e obrigações do subconcendente; é, isto sim, o ajuste, calcado no edital e na proposta vencedora, celebrado entre o subconcendente e o subconcessionário. A anuência da Administração Pública concedente não a torna responsável perante o subconcessionário, mas reafirma o exercício das competências decorrentes da titularidade do serviço público cuja execução lhe foi trespassada pela via da concessão. O subconcessionário responde pelos danos que causar a terceiros, ao subconcendente e à própria Administração Pública concedente. O subconcedente e a Administração Pública concedente respondem subsidiariamente e nessa ordem. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 30 A subconcessão sem a prévia e expressa autorização do poder concedente ensejará a caducidade da concessão. Da mesma forma, acarreta também a caducidade a transferência do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente, conforme previsto no artigo 27 da Lei 8.987/95: Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. § 1º. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. No concurso público para o cargo de Auditor do Tesouro Municipal da Prefeitura de Recife, realizado em 2003, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva: “É permitida a subconcessão desde que prevista no contrato, autorizada expressamente pelo poder concedente e precedida de concorrência”. 6.1.5. Direitos e obrigações dos usuários No termos do artigo 7º da Lei 8.987/95 são direitos dos usuários dos serviços públicos, além daqueles previstos no Código de Defesa do Consumidor: 1º) receber serviço adequado; 2º) receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; 3º) obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. 4º) levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; 5º) comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 31 Destaca-se ainda que as concessionárias de serviços públicos, de Direito Público e Privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. Por último, consta como dever dos usuários no artigo 7º-A da citada Lei a obrigação de contribuição para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços. 6.2. Permissão 6.2.1. Conceito A lei 8.987/95, em seu artigo 2º, conceituou a permissão de serviço público como “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”. Todas as regras previstas na Lei 8.987/95 para as concessões são também aplicáveis em relação às permissões, com exceção de alguns detalhes que passaremos a analisar. (Analista – Especialização/SERPRO 2008/CESPE) No contrato de concessão, é permitida a subconcessão, desde que prevista no contrato, autorizada pelo poder concedente e precedida de concorrência. Assertiva considerada correta pela banca organizadora. 6.2.2. Natureza jurídica Sob o entendimento da doutrina administrativa clássica, a permissão de serviço público sempre possuiu a natureza jurídica de ato administrativo, portanto unilateral, sendo este o principal traço distintivo em relação à concessão de serviço público, que ocorre mediante contrato. Entretanto, o artigo 40 da Lei 8.987/95 estabeleceu que a permissão de serviço público deve ser formalizada mediante contrato de adesão, nos termos da citada lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 32 Com a edição da Lei 8.987/95, que foi responsável por atribuir à permissão a natureza jurídica de contrato de adesão, muitos doutrinadores manifestaram- se contrários ao texto legal, declarando a existência de grave contradição do legislador. O professor José dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, informa que “a incoerência da lei (e também do artigo 175, parágrafo único, da CF) foi tão flagrante que dividiu o próprio STF. Em ação direta de inconstitucionalidade, na qual se discutia a questão relativa à forma de delegação do serviço móvel de celular, prevista na Lei nº 9.295/96, a Corte decidiu, pela apertada maioria de seis a cinco, que o art. 175, parágrafo único, da CF, afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta”. É necessário que você saiba que a naturezajurídica da permissão é a de contrato de adesão e não a de ato administrativo. Como não poderia ser diferente, a ESAF já cobrou esse entendimento em prova, a exemplo do que ocorreu no concurso para o cargo de Procurador da Fazenda Nacional, realizado em 2003: (ESAF/Procurador - PGFN/2003) A permissão de serviço público, nos termos da legislação federal, deverá ser formalizada mediante: a) termo de permissão b) contrato administrativo c) contrato de permissão d) contrato de adesão e) termo de compromisso Gabarito: Letra “d” 6.2.3. Principais diferenças entre Concessão e Permissão São poucas as diferenças existentes entre concessão e permissão de serviços públicos e, para facilitar a assimilação, decidi enumerá-las. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 33 1ª) A concessão não pode ser contratada com pessoas físicas, mas somente com pessoas jurídicas e consórcio de empresas. Por outro lado, a permissão somente pode ser realizada com pessoas físicas ou jurídicas (consórcios de empresas, não); 2ª) Trata-se de modalidade de delegação menos complexa que a concessão, recomendável para serviços públicos de menor “envergadura”. Sendo assim, enquanto na concessão exige-se licitação obrigatoriamente na modalidade concorrência, em relação à permissão admitem-se outras modalidades; 3ª) A permissão, nos termos da lei, possui caráter precário, sendo revogável a qualquer tempo pela Administração, desde que existente interesse público superveniente. Por outro lado, a concessão constitui-se por meio de um contrato administrativo e, portanto, somente será extinto nos termos da lei. No concurso público para o cargo de Analista de Finanças e Controle da CGU, realizado em 2006, a ESAF elaborou questão abordando as principais características da permissão, nos seguintes termos: (ESAF/Analista de Finanças e Controle - CGU/2006) Não integra a natureza legal do instituto da permissão de serviço público: a) precedida de licitação pública. b) formalizada mediante contrato de adesão. c) precariedade de seu objeto. d) revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. e) objeto limitado à prestação de serviços públicos não complexos. Gabarito: Letra “e” 6.3. Autorização Apesar de não estar prevista no artigo 175 da CF/88 como uma das modalidades de delegação de serviços públicos (que se refere apenas à concessão e permissão), o inciso XII, do artigo 21, da CF/1988, afirma expressamente que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 34 b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres. Assim, é possível concluir que a autorização é uma das modalidades de delegação de serviços públicos a particulares. Entretanto, é importante esclarecer que não existe uma lei específica versando sobre o tema, pois a Lei 8.987/95 restringiu-se às concessões e permissões de serviços públicos. Para responder às questões, leve para a prova a informação de que a autorização é uma das modalidades de delegação de serviços públicos a particulares. Em várias oportunidades a banca ratificou esse entendimento, a exemplo do que ocorreu na prova para o cargo de Técnico da Receita Federal, realizado em 2006: (ESAF/Técnico da Receita Federal - SRF/2006) O que existe em comum, sob o aspecto jurídico-doutrinário, entre a concessão, permissão e autorização de serviços públicos, é a circunstância de a) constituírem outorga a título precário. b) formalizarem-se por meio de ato administrativo unilateral. c) formalizarem-se por meio de contrato administrativo. d) serem atos administrativos discricionários. e) poderem ser modalidades de serviços públicos delegados a particulares. Gabarito: Letra “e” O Decreto 2.521/98 (que dispõe sobre a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros e dá outras providências) define a autorização como uma “delegação ocasional, por prazo limitado ou viagem certa, para prestação de serviços de transporte em caráter emergencial ou especial”. É claro que a definição de autorização apresentada no Decreto 2.521/98 foi elaborada para atender ao serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, mas não diverge muito dos conceitos encontrados na doutrina. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 05 – Serviços Públicos Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 35 O professor Diógenes Gasparini, por exemplo, define a autorização como “ato administrativo discricionário e precário mediante o qual a Administração Pública competente investe, por prazo indeterminado, alguém, que para isso tenha demonstrado interesse, na execução e exploração de certo serviço público”. Nas sábias palavras do professor Hely Lopes Meirelles, a modalidade de serviços autorizados é adequada para todos aqueles que não exigem execução pela própria administração e que não necessitam de maior especialização para que seja prestado à coletividade, a exemplo dos serviços de táxi, de despachantes, segurança particular de residências ou estabelecimentos, entre outros. Para responder às questões de prova, as informações mais importantes sobre autorização são aquelas que a diferenciam das concessões e permissões: 1ª) Ao contrário das permissões e concessões, as autorizações podem ser realizadas por prazo indeterminado; 2ª) Não é exigível licitação para a formalização de autorização; 3ª) Não necessita de prévia autorização legislativa; 4ª) Pode ser efetuada a pessoas físicas ou jurídicas; 5ª) É realizada mediante ato administrativo de caráter precário e revogável a qualquer tempo pela Administração (não existe necessidade de contrato), sem que seja assegurado ao particular o direito à indenização. 7. Parcerias público-privadas 7.1. Noções gerais As parcerias público-privadas (PPPs) representam uma inovação nas formas de relacionamento entre o Poder Público e a iniciativa privada, pois objetivam agregar interesses comuns em prol da coletividade. Na formalização de uma PPP, a iniciativa privada ingressa com a capacidade de investimentos financeiros e com a competência gerencial. Por outro lado, o Poder Público participa com o objetivo de regular a execução da parceria e assegurar a satisfação do interesse público. Resumidamente falando, o principal objetivo das PPPs é atrair recursos privados para investimento em grandes projetos de infraestrutura, essenciais ao crescimento do país, já que são escassos os recursos governamentais para investimento nessa área, principalmente em
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