TESES DEFESA RECURSOS

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RECURSOS FASE PROCESSUAL
APELAÇÃO
Palavra mágica: Sentença
Fundamento legal: art. 593, inciso correspondente, CPP
Prazo: 05 dias
Competência: Juiz de 1º grau – Interposição / tribunal competente – Razões
APELAÇÃO: Nela, assim como em memoriais, é possível pedir diversas teses: 
nulidades processuais, teses de mérito, extinção da punibilidade e teses subsidiárias de mérito. 
Não confundir com o recurso em sentido estrito- Para que isso não ocorra, sempre que o problema pedir a interposição de recurso contra sentença, veja se não é hipótese de RESE (CPP, art. 581). Se não for, a peça será a apelação. Na prática: o problema dirá que há sentença condenatória não transitada em julgado contra o seu cliente.
TESES PRELIMINARES:
- Incompetência absoluta do juízo (art. 109, IV, CF)
- Rejeição da denúncia (art. 395, CPP)
- Extinção da punibilidade (art. 107 a 117, CP)
- Nulidade da citação (arts. 351, 357, 362 e 366, CPP)
- Nulidade e ilicitude da prova (art. 157, CPP)
- Nulidades em geral (art. 564, I, II, III ['a', 'b', 'c' e 'e'] e IV)
- Nulidade durante a audiência de instrução e julgamento (art. 400 ou 411, CPP)
- Nulidade da decisão de pronúncia (art. 413, §1º, CPP)
- Nulidade no procedimento da mutatio libelli (art. 384, CPP)
- Nulidade pelo não oferecimento da suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95)
TESES DE MÉRITO: Se a fundamentação da peça for pelos incisos I ou II
M aterialidade (art. 386, I e II, CPP)
A utoria (art. 386, IV e V, CPP)
T ipicidade (art. 386, III, CPP)
I licitude (art. 386, VI, CPP)
C ulpabilidade (art. 386, VI, CPP)
S ubsidiariedade – art. 59, CP
Atenuante – art. 65, CP
Afastar agravante – arts. 61 e 62, CP
Afastar qualificadora;
Regime carcerário mais brando – art. 59, II, CP
Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito – art. 59, IV, CP;
Sursis – art. 77, CP
TESES DE MÉRITO: No caso do incisos III alíneas “a” a “d”:
- ALÍNEA “A”: nulidade posterior à pronúncia – remissões: arts. 422; 457, §2o; 461; 463; 473; 474, §3o + Sumula Vinculante Nº 11; 478, I e II; 479, todos do CPP (remissões no vade) – 
PEDIDO- SERÁ DE NULIDADE DO ATO E NÃO DE ABSOLVIÇÃO.
- ALÍNEA “B”: Sentença do juiz contrária à lei ou à decisão dos jurados – 
PEDIDO- SERÁ DE REFORMA DA DECISÃO (art. 593, §1o, CPP), E NÃO DE ABSOLVIÇÃO.
- ALÍNEA “C”: erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena –
PEDIDO- SERÁ DE REFORMA DA DECISÃO (art. 593, §2o, CPP), E NÃO DE ABSOLVIÇÃO.
- ALÍNEA “D”: decisão dos jurados contrária à prova dos autos –
PEDIDO- SERÁ DE NOVO JULGAMENTO (art. 593, § 3o, CPP), E NÃO DE ABSOLVIÇÃO.
TESE SUBSIDIÁRIA: Afastar a qualificadora ou causa de aumento de pena
PEDIDO: Se a fundamentação da peça for pelos incisos I ou II:
- Nulidades alegadas
- Absolvição – art. 386, inciso correspondente, CPP
- Diminuição da pena, regime carcerário mais brando, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, “sursis” (se não cabível a restritiva de direito)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – RESE
Palavra mágica: NÃO TEM
Fundamento legal: art. 581, inciso correspondente, CPP
Juízo de retratação: Em RESE, o juiz que proferiu a decisão pode voltar atrás e reformá-la (veja o art. 589). Por isso, na peça de interposição, peça expressamente ao juiz que se retrate. 
Prazo: Em regra, 5 dias para interposição e 2 para razões (a contagem é feita nos termos do art. 798 do CPP). Exceção: art. 586, parágrafo único. Caso a FGV peça para interpor no último dia, conte somente os cinco dias, e não a soma total – 7 dias -, afinal, você apresentará tudo, interposição e razões, de uma só vez.
Cabimento: arts. 581 a 592, CPP
Competência: a interposição deve ser endereçada ao juiz que proferiu a decisão e as razões ao tribunal.
TESE: O legal do RESE é que a tese é a própria fundamentação da peça. 
Exemplo: No rito do júri, se o juiz pronunciou o seu cliente, nos termos do art. 413 do CPP, a peça cabível será o RESE, com base no art. 581, IV. A tese será a ausência dos requisitos do art. 413. Ou seja, contra a decisão de pronúncia, você pedirá a impronúncia ou a absolvição sumária (veja o art. 415). 
Outro exemplo: No art. 581, X, está previsto que cabe RESE da decisão que denega HC. A sua tese, nesta hipótese, será a concessão do HC em virtude de alguma ilegalidade. 
Portanto, o RESE é das peças mais fáceis, pois o examinando conhece a tese desde o momento em que identifica a correta fundamentação dentre os incisos do art. 581.
 Para ficar ainda mais claro, vejamos, a seguir, um esquema de teses para os principais incisos:
1 - “que não receber a denúncia ou a queixa” (inciso I): Há dois momentos distintos no processo penal. Há o oferecimento, quando o legitimado, MP ou querelante, OFERECE a denúncia ou queixa, e o RECEBIMENTO, quando o juiz recebe a petição inicial oferecida, com fundamento no art. 395 do CPP. Da decisão que não recebe a inicial cabe RESE.
2 - “que concluir pela incompetência do juízo” (inciso II): A incompetência pode ser declarada de ofício, pelo juiz, ou em virtude de julgamento de exceção. O inciso II só é aplicável quando o juiz se declarar incompetente de ofício. Se cair em sua prova, provavelmente será contra decisão do juiz da vara do júri que se declare incompetente. 
Exemplo: O juiz entende que não é homicídio, mas lesão corporal, e remete o processo ao juiz da vara criminal comum. Cabe RESE contra esta decisão.
3 - “que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição” (inciso III): As exceções estão no artigo 95 do CPP, e devem ser opostas no momento da resposta à acusação (CPP, art. 396-A, § 1º). Da decisão que julga procedente a exceção cabe RESE. 
Você deve estar se perguntando o porquê do “salvo a de suspeição”, Explico: se o próprio juiz se considera suspeito para julgar, quem poderia dizer o contrário? Além disso, caso o juiz não se declare suspeito, a exceção será julgada diretamente pelo tribunal, e, contra decisão deste órgão, não cabe RESE – só cabe o recurso contra decisão de juiz de primeira instância.
4 - “que pronunciar o réu” (inciso IV): Geralmente, quando cai RESE, é com base neste inciso. Entenda: o rito do júri tem duas fases. Na 1ª, o processo é submetido a um juiz togado, como ocorre no rito ordinário. O réu é citado, oferece resposta à acusação e, em seguida, há uma audiência, onde a vítima (quando possível, é lógico, pois estamos falamos de crimes contra a vida), as testemunhas e o acusado são ouvidos. Em regra, as alegações finais são apresentadas oralmente, em audiência, mas é possível que o juiz determine a apresentação por memoriais. Em seguida, vem a decisão: o juiz pode pronunciar, impronunciar, absolver sumariamente ou desclassificar para outro delito. Se pronunciado o réu, o caso segue para a 2ª fase, que é o julgamento pelo Tribunal do Júri (veja o art. 413). 
Da pronúncia, cabe RESE, e o objetivo da defesa é evitar que o caso vá para a 2ª fase.
 Mas, como fazer isso? Veja: o juiz pronunciará o réu se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. No problema, o texto deixará claro que o juiz viajou ao pronunciar – as testemunhas disseram que o cara não participou, ou alguma prova deixará bem evidente a existência de excludente da ilicitude, a exemplo da legítima defesa. E, com base no próprio enunciado, você demonstrará que o réu deve ser absolvido sumariamente (art. 415) ou impronunciado (art. 414). 
Portanto, não tenha medo, pois a decisão terá algum erro – a OAB não descreverá uma decisão impecável, sem teses. Só é preciso ter atenção para encontrar os ganchos no enunciado. 
Observação: O problema pode trazer teses subsidiárias. 
Exemplo: O réu está sendo acusado de homicídio qualificado. No enunciado, está bem claro que ele agiu em legítima defesa. Contudo, o problema também deixa transparecer que o homicídio não foi qualificado. Neste caso, você pedirá, como tese principal, a absolvição sumária por legítima defesa,e, subsidiariamente, a pronúncia por homicídio simples, sem qualificadora. O STJ fala em “decotar a qualificadora” quando isso ocorre. A tese subsidiária também poderá ser a desclassificação (ex.: de homicídio para lesão corporal).
5 – “que conceder ou negar a ordem de habeas corpus” (inciso X): Caberá HC ao juiz de primeira instância quando a autoridade coatora for a autoridade policial ou particular. 
Da decisão que denega HC, cabe RESE. Exemplo: o delegado instaura inquérito policial com base em “denúncia anônima”. O indiciado impetra HC para pedir o trancamento do IP. Se o juiz não conceder a ordem, o indiciado deve interpor RESE ao tribunal. Entretanto, atenção: se a autoridade coatora for o juiz, cabe HC ao tribunal, e, da decisão que denega HC, cabe ROC, e não RESE – jamais interponha RESE contra decisão de tribunal.
Os demais incisos são autoexplicativos. 
Ainda sobre as teses, é possível alegar nulidades, com fundamento no art. 564 do CPP, e causas de extinção da punibilidade (art. 107 do CP).
TESES PRELIMINARES:
- Nulidade durante a audiência de instrução e julgamento (art. 400 ou 411, CPP)
- Nulidades em geral (art. 564, I, II, III ['a', 'b', 'c' e 'e'] e IV)
- Nulidade e ilicitude da prova (art. 157, CPP)
- Nulidade da decisão de pronúncia (art. 413, §1º, CPP)
- Nulidade no procedimento da mutatio libelli (art. 384, CPP)
- Extinção da punibilidade (art. 107 a 117, CP) – ex.: prescrição da pretensão punitiva em abstrato (art. 109, “caput”, CP)
TESES DE MÉRITO:
- Impronuncia (art. 414, CPP)
- Absolvição sumária (art. 415, CPP)
- Desclassificação (art. 419, CPP) – exs.: homicídio doloso para culposo ou lesão corporal seguida de morte, homicídio doloso para latrocínio, tentativa de homicídio para lesão corporal
TESE SUBSIDIÁRIA: Afastar a qualificadora e causa de aumento de pena
PEDIDO:
- Seja extinta a punibilidade
- Nulidades alegadas
- Impronúncia (art. 414, CPP), ou absolvição sumária (art. 415, CPP) ou desclassificação (art. 419, CPP);
EXCLUDENTE DE ILICITUDE
- Estado de necessidade (art. 23, I e 24, CP)
- Legítima defesa (art. 23, II e 25, CP)
- Estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, CP)
- Exercício regular do direito (art. 23, III, CP)
EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE
- Inimputabilidade por embriaguez completa e acidental (art. 28, II, §1º, CP)
- Falta de potencial consciência da ilicitude – erro de proibição (art. 21, CP)
- Inexigibilidade de conduta diversa – coação moral irresistível ou obediência hierárquica (art. 22, CP)
- Descriminante putativa por situação de direito (exposição de motivos nº 17) – inevitável: isento de pena / evitável: reduz a pena
EXCLUDENTE DE TIPICIDADE
- Súmula vinculante no 24 – art. 1o, I a IV, Lei 8.137/90
- Fato atípico
- Coação física irresistível
- Crime impossível (art. 17, CP)
- Erro de tipo essencial (art. 20, CP)
- Descriminante putativa por situação de fato (art. 20, §1º, CP) – invencível: exclui dolo e culpa, fato atípico / vencível: exclui o dolo e responde pela culpa, se houver previsão
- Princípio da insignificância
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
- Hipóteses do art. 107, CP
- Prescrição (arts. 109 a 117, CP)
- Ressarcimento do dano no peculato culposo (art. 312, §3º, CP)
- Pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios (art. 34, Lei 9.249/95)
- Ressarcimento do dano antes da denúncia no crime de estelionato mediante emissão de cheque sem provisão de fundos (art. 171, §2º, VI, CP e Súmula 554, STF)
EMBARGOS INFRINGENTES E/OU DE NULIDADE
EMBARGOS INFRINGENTES E/OU DE NULIDADE: Os embargos infringentes e/ou de nulidade são cabíveis quando a decisão de segunda instância não for unânime.
Entenda: Os tribunais são divididos em câmaras ou turmas. Em cada uma delas, há diversos julgadores. Por isso, é possível que uma decisão oriunda dessas câmaras ou turmas não seja unânime. Basta que um dos julgadores discorde dos demais. A tese e o pedido estão restritos ao voto vencido, favorável ao acusado. 
Exemplo: Um dos desembargadores vota pela absolvição, enquanto os demais pela condenação. O seu objetivo será o prevalecimento do voto vencido. 
Na prática: O problema dirá que houve julgamento por acórdão e que a decisão não foi unânime.
RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO:
RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO: São recursos para o STJ e para o STF, respectivamente, contra decisões de TJ ou TRF. Das peças processuais penais, são as mais complicadas. 
A tese será, basicamente, a violação de lei federal ou da CF na decisão do tribunal, a depender do recurso. 
Na prática: O problema dirá que há uma decisão por acórdão e deixará bem claro que houve o prequestionamento da matéria.
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL ( “ROC”)- 
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL ( “ROC”)- É a peça cabível contra decisões denegatórias de MS e de HC. A tese de defesa está restrita ao direito violado ou em risco. 
Exemplo: Se um HC foi impetrado em razão de prisão ilegal, a sua tese no ROC será a mesma: a ilegalidade da prisão. É uma peça simples e que não comporta muitas teses. 
Na prática: O problema dirá que um HC ou MS teve a ordem denegada por algum tribunal – jamais por juiz de primeira instância.
PEÇAS E TESES DA FASE PÓS-PROCESSUAL:
1) AGRAVO EM EXECUÇÃO: É o recurso cabível contra as decisões do juiz da vara de execução penal. Se o problema disser que houve uma decisão desse magistrado, nem perca tempo analisando as outras peças. É importante dizer isso porque, no art. 581 do CPP, há algumas hipóteses de RESE contra decisões do juiz de execução. Ignore-as! As teses estão restritas a algum pedido referente à execução penal. Não há mais como falar, por exemplo, em absolvição, pois a fase processual já está encerrada. Na prática: o problema descreverá uma decisão desfavorável proferida pelo juiz da vara de execução penal.
2) REVISÃO CRIMINAL: É o equivalente à ação rescisória. O réu já foi condenado por decisão transitada em julgada e pretende rediscutir o mérito da acusação.
 É cabível nas seguintes hipóteses: 
“Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: 
I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
 II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; 
III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”. 
Na prática: O problema dirá que o cliente foi condenado por sentença transitada em julgado e que uma das hipóteses do art. 621 do CPP está presente.