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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS CURSO DE DIREITO Davison Monerat Viana REGISTRO DE PREÇOS E SUAS PECULIARIDADES Governador Valadares 2012 1 DAVISON MONERAT VIANA REGISTRO DE PREÇOS E SUAS PECULIARIDADES Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas, da Universidade Vale do Rio Doce. Orientador: Fabiano Batista Corrêa Governador Valadares 2012 2 DAVISON MONERAT VIANA REGISTRO DE PREÇOS E SUAS PECULIARIDADES Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas, da Universidade Vale do Rio Doce. Governador Valadares, ____ de _______ de 2012. Banca Examinadora: ____________________________________________________ Prof. Fabiano Batista Corrêa - Orientador Universidade Vale do Rio Doce ____________________________________________________ Prof. Universidade Vale do Rio Doce ____________________________________________________ Prof. Universidade Vale do Rio Doce 3 AGRADECIMENTOS A Deus, pela vida que me reservou. Aos meus pais que fez de suas vidas o alicerce para a construção do meu caráter e da minha formação moral e intelectual. A minha namorada, Gal, por compreender a minha ausência, pelo apoio, carinho e amor. Ao meu orientador Fabiano Batista Corrêa pela confiança depositada e pela disponibilidade de me orientar para a realização deste estudo monográfico. Aos professores pelas experiências que por eles me foram transmitidos. Aos meus amigos, pela convivência prazerosa durante os cincos anos de faculdade. A todos que de uma forma ou de outra, torcem pela realização de meus objetivos. 4 O Sistema de Registro de Preço, não é a panacéia de todos os males, mas seguramente, acarreta profundas mudanças nas contratações e, certamente, no futuro, representará significativo ganho nas contratações em geral. Jacoby Fernandes 5 RESUMO Este estudo tem como objetivo conhecer melhor o Sistema de Registro de Preços - SRP, sua sistemática, seu conceito, sua inserção no processo histórico da licitação, mostrando quais são as vantagens e desvantagens do sistema. Como técnica aplicada, destaca-se a da pesquisa bibliográfica que versam sobre o tema elegido. Atualmente, o conhecimento do procedimento licitatório previsto na Constituição Federal de 1988, e regulamentado pela Lei de Licitações e Contratos, visa a atender objetivo precípuo da Administração Pública, ou seja, o interesse público - balizador de todo e qualquer ato administrativo, além de promover a igualdade de condições aos interessados em vender ou comprar do Estado. Assim, é uma poderosa ferramenta para o procedimento de compras na Administração Pública, possui características próprias e promove maior flexibilidade ao processo. Os resultados indicaram que o Sistema de Registro de Preço tem vantagens sobre as licitações para a aquisição de bens e serviços, com rapidez, proporcionada pela redução das quantidades de licitações contínuas para a aquisição de um mesmo objeto ou de objetos semelhantes. Palavras-chave: Sistema de Registro de Preços. Licitação. Contrato. 6 ABSTRACT This study aims to better understand the Registration System Prices - SRP, structure, concept, its insertion in the historical process of bidding, showing what are the advantages and disadvantages of the system. As applied technique, we highlight the research literature that deal with the theme chosen. Currently, knowledge of the bidding procedure provided for in the Constitution of 1988 and regulated by the Law of Contracts and Procurement, seeks to meet the primary objective of the Public Administration, or the public interest - yardstick of any administrative act, and to promote a level playing field for those interested in selling or buying of the state. Thus, it is a powerful tool for the procedure of purchasing in Public Administration, has its own characteristics and provides more flexibility to the process. The results indicated that the registration system has advantages over the price bids for the purchase of goods and services, quickly, caused by the decrease of the quantities of solid bids for the purchase of the same object or similar objects. Keywords: Prices Registration System. Bid. Contract. 7 LISTA DE ABREVIATURAS CF - Constituição Federal MARE - Ministério da Administração e Reforma do Estado MPOG - Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão SRP - Sistema de Registro de Preços TCSP - Tribunal de Contas do Estado de São Paulo TCU - Tribunal de Contas da União 8 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO.................................................................................................... 9 2 DA LICITAÇÃO................................................................................................... 11 2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DE LICITAÇÃO................................... 11 2.2 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO........................................................................... 14 3 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS............................................................ 20 3.1 BREVE HISTÓRICO DA NORMALIZAÇÃO DO SRP...................................... 20 3.2 CONCEITO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS............................... 25 3.3 CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS................ 28 3.4 POSSIBILIDADES DO USO DO SRP PARA SERVIÇOS............................... 30 4 A OBRIGATORIEDADE E A IMPLANTAÇÃO DO SRP.................................... 33 4.1 OBRIGATORIEDADE DO SRP........................................................................ 33 4.2 IMPLANTAÇÃO DO SRP................................................................................. 35 4.3 VANTAGENS DO SISTEMA............................................................................ 36 4.4 DESVANTAGENS DO SISTEMA..................................................................... 40 5 CONCLUSÃO..................................................................................................... 42 REFERÊNCIAS...................................................................................................... 44 ANEXO................................................................................................................... 48 9 1 INTRODUÇÃO A proposta desta pesquisa é desenvolver o tema “Registro de Preços e suas Peculiaridades”, verificando os procedimentos para sua implantação, as características, mostrando suas vantagens e desvantagens, uma vez que o SRP é um procedimento especial de licitação, que se efetiva pelas modalidades concorrência ou pregão, em que se pretende selecionar a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para futura e eventual contratação pela Administração. A licitação, exigida pelo inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988, cumpre o papel fundamental do Estado, ou seja, garantir a igualdade de tratamento a todos os administrados que tenham interesse em manter relaçõescomerciais com a Administração Pública. Para assegurar esse direito regulamentando o dispositivo constitucional invocado, foi editada a Lei n. 8.666, em 21 de junho de 1993, tendo sofrido alterações através das Leis n. 8.883, de 8 de junho de 1994, n. 9.648, de 27 de maio de 1998 e n. 9.854, de 27 de outubro de 1999, sendo que esta última determina a comprovação do cumprimento do inciso XXXIII do art. 7º da CF, por parte dos licitantes e dos contratados, relativo à proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos. Assim, a Lei n. 8.666/1993, Lei de Licitações e Contratos Administrativos - incluiu em seus dispositivos o Sistema de Registro de Preços - SRP, mecanismo que as entidades da administração e pela Administração Pública dos Estados e dos Municípios deve adotar, sempre que possível, para aquisição de bens comuns e rotineiros. Nesse sentido, surge o seguinte questionamento: até que ponto a sistemática do registro de preços, prevista em lei, tem promovido maior flexibilização ao processo para o procedimento de compras e contratação da Administração Pública? Como objetivo tem-se conhecer melhor o Sistema de Registro de Preços, sua sistemática, seu conceito, sua inserção no processo histórico da licitação, mostrando quais são as vantagens e desvantagens do sistema. Justifica-se a escolha do tema proposto por ser de grande relevância para a sociedade em geral e em especial, para todos os aplicadores do direito, pois trará 10 enriquecimento teórico dos procedimentos para o registro formal de preços, para contratações futuras, sendo de especial utilidade na busca de eficiência na Administração Pública. Destaca-se como técnica a pesquisa bibliográfica. O texto está estruturado em cinco seções, sendo a primeira a introdução. Na segunda, estão as considerações sobre a licitação, incluindo o conceito, natureza jurídica e seus princípios. A terceira seção aponta considerações sobre o Sistema de Preços com um breve histórico da normalização, conceito e características. A quarta parte apresenta a obrigatoriedade e a implantação do Sistema de Registro de Preços, referindo-se também às vantagens e desvantagens do sistema. Ao final são apresentadas as conclusões do trabalho. 11 2 DA LICITAÇÃO 2.1 CONCEITO E NATUREZA JURIDICA DE LICITAÇÃO Atualmente, o instituto da licitação assumiu grande importância, devido ao aumento na esfera de atuação da Administração Pública, por meio do desempenho de novas funções exigidas pela complexidade da vida moderna. A Administração Pública lançará mão da licitação toda vez que for comprar bens, executar obras, contratar serviços, ou conceder a um terceiro o poder de, em seu nome, prestar algum tipo de serviço público, como é o caso das concessões. A Constituição Federal de 1988, art. 37, inc. XXI (BRASIL, 2011a), já citado na introdução deste estudo, criou bases, nas quais mais tarde, em 21 de junho de 1993, assentou-se a Lei Federal n. 8.666, que instituiu o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos1. CARVALHO FILHO2 acrescenta que “outros dispositivos constitucionais que preservem a moralidade pública terão sempre pertinência com o tema, haja vista que se trata de princípio fundamental da Administração”. De acordo com GRANJEIRO3, o objetivo da Lei n. 8.666/1993 é estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Ressalta o autor, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particular, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. 1 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Vade Mecum Acadêmico de Direito. Organização Anne Joyce Angher. (Coleção de Leis Rideel). São Paulo: Rideel, 2011a. 2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010,p.57 3 GRANJEIRO, J. Wilson. Manual de direito administrativo moderno. 26. ed. Brasília: Editora VESTCON, 2005. 12 Dessa forma, o acordo de vontades é essencial ao contrato, sem o que se desconfiguraria. É do consenso que nasce o contrato. Ou seja, é a necessidade que impulsiona a vontade dos contratantes. As normas gerais de licitação são de competência da União, de acordo com CF /1988. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III4. Assim, a Lei n 8.666/1993, como lei nacional, submete Estados, Municípios e o Distrito Federal ao dever de obediência a seus preceitos gerais sobre licitações. Para conceituar a licitação, de forma objetiva, não se pode deixar de considerar dois elementos. O primeiro é a natureza jurídica do instituto, ou seja, como este se insere dentro do quadro jurídico. O segundo consiste no objetivo a que se preordena o que constitui a própria ratio essendi desse instrumento (art. 3º da Lei n. 8.666/1993). Sendo assim, fincados em tais elementos, segundo CARVALHO FILHO5 pode-se conceituar licitação como: Procedimento administrativo vinculado por meio do quais os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados seleciona a melhor ‘proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos - a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. Tal procedimento, que tem por escopo a Lei n. 8.666/1993, deve ser expressamente realizado pelo administrador público, a ele vinculado de forma a obrigar legitimamente a sua realização segundo os princípios da supremacia do interesse público e da legalidade. Tais princípios são para DI PIETRO6, "dois princípios fundamentais e que decorrem da assinalada bipolaridade do Direito 4 BRASIL.Op. Cit. 2011, p. 27. 5 CARVALHO FILHO. Op. Cit. 2010, p. 258. 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p. 62. 13 Administrativo - liberdade do indivíduo e autoridade da administração pública, pilares que são no tocante à contratação pelo ente público”. De acordo com JUSTEN FILHO7: Licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica. Para MEIRELLES8: Licitação é o procedimento administrativo, mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa par ao contrato de seu interesse. Com o procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Portanto, a licitação é seleção da melhor proposta, feita segundo critérios objetivos previamente estabelecidos, que ocorre entre as apresentadaspor interessados que pretendem contratar com a Administração Pública, que atenderem ao seu chamamento, promovido mediante instrumento convocatório, genericamente chamado de edital, disciplinador de todo o procedimento seletivo e do futuro ajuste, e por isso apropriadamente considerado, por alguns, como a lei interna da licitação e do contrato9. Na lição de MELLO10: Licitação em suma síntese - é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. 7 JUSTEN FILHO. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 309. 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 264. 9 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 10 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 483. 14 Para NASCIMENTO11, “licitação é, pois, o processo geral, prévio e impessoal empregado pela Administração para selecionar, entre as várias propostas apresentadas, a que mais atenda ao interesse público”. Ou seja, licitação nada mais é que um procedimento administrativo que se desencadeia em uma sequência de atos processuais e datas, propiciando igualdade de participação a todos os participantes, com a finalidade de escolha das propostas mais vantajosa para a Administração Pública. Isso implica dizer que a natureza jurídica da licitação é a de procedimento administrativo com fim seletivo, constituindo um conjunto ordenado de documentos e atuações que servem de antecedente e fundamento a uma decisão administrativa, assim com as providências necessárias para executá-la12. 2.2 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO O instituto das licitações, como todo sistema jurídico, também tem seus princípios norteadores, alguns dos quais expressos em lei, os quais definem os lineamentos em que se deve situar o procedimento. Dispõem o artigo 3º da Lei n. 8.666/1993 que: Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (caput com a redação dada pela Lei n. 12.349, de 15-12-2010; Art. 37, caput, da CF)13. Os princípios que regem a licitação, qualquer que seja a sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor. O 11 NASCIMENTO, Renato. Licitações e contratos administrativos: manual de compras e contratações na administração pública – Lei n. 8.666/1993. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 28. 12 CARVALHO FILHO. Op. Cit., 2010. 13 BRASIL. Op. Cit., 2011a, p. 1. 15 Estatuto acrescentou, agora, dentre os princípios básicos da licitação, o da probidade Administrativa (art. 3º)14. Princípio da legalidade exprime a exata limitação das ações e atividades da Administração Pública, uma vez que a mesma encontra-se ancorada aos ditames da lei, não podendo dela se afastar, sob pena de incorrer em ilegalidade e anulação de seus atos. Conforme MEIRELLES15, o princípio da legalidade deve ser visto em conjunto com o da finalidade do Estado lembrando que a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Este princípio, no campo das licitações impõe que o administrador observe as regras que a lei traçou para o procedimento. Para CARVALHO FILHO16, é a aplicação do devido processo legal, segundo o qual se exige que a Administração escolha: a) a modalidade certa; b) que seja bem clara aos critérios seletivos; c) que só deixe de realizar a licitação nos casos permitidos na lei; d) que verifique com cuidado, os requisitos de habilitação dos candidatos e, e) que se disponha a alcançar os objetivos colimados, segundo os passos dos mandamentos legais. Princípio da impessoalidade traduz com precisão a forma como a Administração Pública deverá tratar seus administradores e, aqui os licitantes. Para NOVAES17, o princípio da impessoalidade está: Totalmente relacionado a outros dois princípios, o da isonomia e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório. Princípio da moralidade exige que o administrador se paute por conceitos éticos. De acordo com NASCIMENTO18: “na elaboração dos procedimentos licitatórios, a Administração, deverá agir com lealdade e boa-fé, em respeito aos princípios éticos que devem nortear as ações dos agentes públicos”. 14 GRANJEIRO. Op. Cit., 2005. 15 MEIRELLES. Op. Cit., 2003. 16 CARVALHO FILHO. Op. Cit., 2010, p. 264 17 NOVAES, Ane Carolina. Princípios da Licitação de acordo com a Lei n. 8.66/93. Boletim Jurídico. 2005, p. 1. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=752> Acesso em: 14 jan. 2012. 18 NASCIMENTO. Op. Cit., 2007, p. 29. 16 Princípio da igualdade entre os licitantes é mais primordial da licitação, previsto na própria Constituição Federal, pois não pode haver procedimento seletivo com discriminação entre participantes, ou com cláusula do edital que afastem eventuais proponentes qualificados ou os prejudiquem no julgamento. Este princípio veda cláusulas discriminatórias ou julgamento faccioso que desiguala os iguais ou iguala os desiguais, favorecendo a uns e desfavorecendo a outros, com exigências inúteis para o serviço público, mas com destino certo a determinados candidatos. No ensinamento de LEITE19: O sigilo na apresentação das propostas é pressuposto da igualdade entre os licitantes e de suma importância para preservação do caráter competitivo do procedimento licitatório. O conteúdo das propostas não é público, nem acessível até o momento previsto para sua abertura, pois, se uma empresa concorrente vier a conhecer o conteúdo de uma proposta antes do momento preeestabelecido ficaria em situação vantajosa. A violação do sigilo da proposta dará ensejo a anulação do certame licitatório. Princípio da publicidade dos atos da licitação abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisão com ela relacionados. É em razão desse princípio que se impõe a abertura dos envelopes da documentação e proposta em público e a publicação das decisões dos órgãos julgadores e do respectivo contrato, ainda que resumidamente20. Para MEIRELLES21, a falta de publicidade, nos termos legais, tornaanulável o procedimento. A exceção, todavia, fica com a fase do julgamento, podendo este ser realizado em ambiente fechado, conferindo à comissão de licitação uma maior tranqüilidade para que possam discutir o mérito das questões a serem decididas. Após, o resultado deverá ser amplamente divulgado, possibilitando a interposição de recursos e o conhecimento do resultado a toda a população, afinal, é de interesse social as contratações feitas pelo Estado. Princípio da probidade administrativa, a probidade administrativa é dever de todo administrador público, mas o Estatuto a inclui dentre os princípios específicos 19 LEITE, Marcelo Lauar. O princípio da publicidade e a licitação n. 03/2007 da ANATEL. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1611, 29 nov. 2007, p. 1. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/10684. Acesso em: 14 jan. 2012. 20 GRANJEIRO. Op. Cit., 2005. 21 MEIRELLES. Op. Cit. 2003. 17 da licitação (art. 3º), naturalmente como uma advertência às autoridades que a promovem ou a julgam. A probidade na Administração é mandamento constitucional (art. 37, § 4º), que pode conduzir a “suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”22. Sustenta CARVALHO FILHO23, que a probidade tem o sentido de honestidade, boa-fé, moralidade por parte dos administradores. Na verdade, o exercício honrado, honesto, probo da função pública leva à confiança que o cidadão comum deve ter em seus dirigentes. Ainda, segundo o autor, exige o princípio que o administrador atue com honestidade para com os licitantes, e, sobretudo para com a própria Administração, e, evidentemente, concorra para que sua atividade esteja de fato voltada para o interesse administrativo, que é o de promover a seleção mais acertada possível. No princípio da vinculação ao instrumento convocatório, segundo Granjeiro (2005), a vinculação ao edital é a base de toda licitação. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tantos os licitantes como a Administração que o expediu. Conforme SPITZCOVSKY24: Surgindo o edital como lei interna das licitações, a partir do instante em que suas regras se tornam públicas, tanto a Administração quantos os licitantes estarão a elas vinculados. Dessa forma, nem o Poder Publico poderá delas se afastar, estabelecendo, por exemplo, um novo critério de julgamento, nem os particulares participantes do certame poderão apresentar propostas, ainda que mais vantajosas, lançando mão de subterfúgios não estabelecidos no edital. Nos casos em que houver falhas no edital, ou se for inadequado ao interesse público, deverá ser corrigido, através de alteração de itens ou condições ou, até mesmo, ser elaborado novo edital, e deverá ser republicado, contando-se novo prazo de publicação, desde que afete a elaboração de propostas. O que a Administração e os proponentes não podem é descumprirem as exigências do Edital, exigindo ou considerando o que não foi pedido ou facultado aos licitantes25. 22 GRANJEIRO. Op. Cit., 2005, p.121. 23 CARVALHO FILHO. Op. Cit., 2010, 24 SPITZCOVSKY, Celso. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2003, p. 182. 25 SPITZCOVSKY. Op. Cit. 2003. 18 Princípio do julgamento objetivo baseia-se no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. É o princípio de toda a licitação que seu julgamento se apoie em fatores concretos, pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos licitantes, dentro dos parâmetros fixados no edital 26. Para JUSTEN FILHO27, “a vantajosidade da proposta deve ser apurada segundo um julgamento objetivo. O ato convocatório tem de conter critérios objetivos de julgamento que não se fundem nas preferências ou escolhas dos julgadores”. Assim, o princípio do julgamento objetivo afasta a discricionariedade na escolha das propostas, obrigando a Comissão de Julgamento a se ater ao critério prefixado pela Administração, levando sempre em consideração o interesse do serviço público. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital. Vale ressaltar que as modalidades são as várias espécies de licitação conforme os respectivos regimes jurídicos. As modalidades de licitação variam em quantidade e formalidades, não se distanciando das espécies encontradas no Direito brasileiro. O Estatuto das Licitações, em seu art. 22, traz cinco modalidades de licitação: concorrência; tomada de preços; convite; concurso; leilão28. Além dessas citadas, nenhuma outra modalidade, pode ser criada pela Administração, tampouco sofrer combinações entre si. Nesse sentido, dispõe o art. 22 § 8º, do Estatuto. Ressalva-se apenas, a modalidade pregão, regulada por Lei Especial Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002. Enfim, sabe-se que “a celebração de qualquer ajuste com terceiros depende de processo transparente que garanta a igualdade de condições na disputa por objeto que venha ampliar a esfera de direitos dos particulares”29. Tal transparência garantidora da igualdade de condições na disputa do objeto desejado pela Administração Pública é conseguida através da licitação. No próximo capítulo, retrata-se o Sistema de Registro de Preços, procedimento especial de licitação e contratação, que pode ser adotado para compras cujos objetos consistem em materiais, produtos ou gêneros de consumo frequente e serviços comuns pelo Poder Público. Talvez nenhuma outra ferramenta 26 GRANJEIRO. Op. cit., 2005. 27 JUSTEN FILHO. Op. Cit. 2008, p. 312. 28 BRASIL. Op. Cit. 2011b, p. 11. 29 SCARPINELLA, Vera. Licitação na modalidade de pregão. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 21. 19 de trabalho possa representar o fiel acatamento do formalismo legal e a celeridade exigida dos que enfrentam o tema licitações. 20 3 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS 3.1 HISTÓRICO DA NORMALIZAÇÃO DO SRP A ideia de registro de preços aparece pela primeira vez, em texto legal, ainda de maneira simples, no art. 52 do Decreto n. 4.536/1922, que permitia a inscrição de fornecedores nas contabilidades dos Ministérios e repartições interessadas para fornecerem artigos de consumo habitual com preços predeterminados. No entanto, afirma GOULART30: Nenhuma notícia se tem a respeito da prática do “registro ou inscrição de preços” durante o período de vigência desse vetusto diploma, mas é de imaginar que fosse um procedimento bastante elementar e pouco detalhado, já indicativo, porém, de uma certa vinculação dos inscritos ao Poder público em termos de possibilidade de celebração de contratos. Foi expedido o Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, instrumento legal federal que como o Decreto n. 4.536/1922, também tratou das licitações e dos contratos públicos, mas de maneira mais detalhada. Silenciou ele quanto ao registro de preços, que continuou regido apenas pelas disposições do Código de Contabilidade Pública da União. Já em 17 de fevereiro de 1992, o Decreto n. 449, instituiu o Catálogo Unificado de Materiais, os Sistemas Integrados de Registro de Preços e de Cadastro de Fornecedores, na Administração Direta, nas Autarquias e nas Fundações Públicas, incluiu, novamente, no ordenamento jurídico brasileiro o Sistema de Registro de Preços. No entanto, este não foi implantado, já que não era de caráter obrigatório. No ano seguinte, a Lei n. 8.666/93, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da CF/88, tornou obrigatório, sempre que possível, a utilização doSRP nas compras efetuadas pela Administração Pública, conforme inciso II do artigo 15, da referida lei31. 30 GOULART, Eliana Leão. O sistema de registro de preços: uma revolução nas licitações. Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 17. 31 GOULART. Op. Cit., 2001. 21 De acordo com JACOBY FERNANDES32 havia, sobre o assunto, o Decreto n. 449/1992, o qual de forma singela e lacônica dispunha no art. 3º que “fica instituído o SIREP” - sigla adotada para corresponder a Sistema de Registro de Preços - adiantando que se desatinava a servir de orientação para a Administração. No art. 6º, o mesmo diploma, em norma censurável, acrescentou que, enquanto não fosse implementado o sistema, seriam necessárias duas propostas para verificação da compatibilidade do preço obtido na licitação convencional com o de mercado no ato da homologação. Portanto, o sistema já havia sido criado e, sem dúvida, as diversas unidades da Administração poderiam implementá-lo, mesmo antes do advento do Decreto Federal n. 2.743/1998, que hoje encontra-se revogado pelo Decreto n. 3.931/2001. Sob o prisma jurídico, diante da omissão de mais larga regulamentação, o Decreto n. 4.491/1992, afirma JACOBY FERNANDES33: Teve a utilidade de ser o instrumento que permitiu a satisfação da condição suspensiva e, portanto, a implementação imediata do Sistema de Registro de Preços em alguns órgãos. Em verdade, mesmo sendo anterior à Lei n. 8.666/1993, esse normativo foi recepcionado em sua força regulamentadora pela nova norma. Como esta norma declara implantado o sistema, faltando o detalhamento, era possível implementá-lo, aproveitando-se o espaço da pretendida regulamentação do tal SIREP. Além desse aspecto, deve-se considerar que os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas, nas respectivas esferas administrativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), foram expressamente autorizados a expedirem normas de caráter regulamentador pelo art. 117 da Lei n. 8.666/1993, inexistindo, especialmente em relação a esses, qualquer impedimento a que efetivassem o sistema desde logo. Aliás, vários órgãos, inclusive tribunais federais, já regulamentaram o SRP, mesmo antes do advento de Decreto n° 2.743/1998. Após sustentar esse entendimento, o autor supracitado acompanhou o desenvolvimento de Registro de Preços por várias unidades. Assim, em Belo Horizonte, pela Prefeitura Municipal e pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em São Paulo. Nesse último, verificou-se extraordinário ganho em termos de celeridade e até melhor otimização dos recursos de final de ano. É, de fato, comum o contingenciamento do orçamento impedindo o início do processo licitatório e, depois, no final do ano, a liberação de expressivos recursos. 32 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011. 33 JACOBY FERNANDES. Op. Cit., 2011, p. 74. 22 Com o SRP, no Tribunal Regional Federal em São Paulo, obteve-se a possibilidade de compras até os últimos dias do exercício financeiro. Todos esses órgãos estavam corretos, portanto, ao implementar de imediato, o Sistema de Registro de Preços. Quando o Decreto n. 449/1992 instituiu o SIREP, deixou de regulamentar sua aplicação na extensão pretendida pelo Decreto-lei n. 2.300/1986 (antigo diploma sobre licitações e contratos). E evidente que o comando normativo, insculpido nesses diplomas, revigorado pela Lei n. 8.666/1993, não poderia deixar de ser implementado, porque ausente a sensibilidade dos órgãos responsáveis diretos pela sua regulamentação. Por outro lado, só esse argumento com base lógica é insuficiente para justificar o vazio normativo que se formou34. A partir da instituição do SIREP pelo Decreto n. 449/1992, admitiu-se a possibilidade de regulamentação específica para determinada licitação pelo sistema em tela. Seu uso progressivo, por parte dos órgãos da Administração, com certeza enriqueceu a experiência, contribuindo qualitativamente para a atual regulamentação. Vislumbra-se, é certo, amparo jurídico na regulamentação por Edital, por parte dos órgãos da Administração Direta, mas também pelo aspecto lógico e prático esta deve ser incentivada. Não se pode deixar de aplaudir os que implementaram o SRP, mesmo após a edição do Decreto n. 2.743/1998, seja por regulamentação própria ou edital, buscando a eficiência das compras da Administração Pública, tendo em vista que havia espaço suficiente no ordenamento jurídico para isso. O grande mérito do Decreto n. 2.743/1998 foi conceber o registro de preços como verdadeiro sistema, definindo os procedimentos35. Entre as modificações introduzidas pelo Decreto n. 3.931/2001, JACOBY FERNANDES36 destaca: Possibilidade de uso dos recursos eletrônicos de comunicação à distância (art. 14); possibilidade de uso não só para compras, como para obras e serviços (art. 1°); nova sistemática para a revisão de preços (art. 12); melhor definição no papel dos atores do processo, com a instituição do órgão gerenciador, órgão participante e gestor do contrato (art. 3º); melhor concepção da regra de parcelamento (art. 5º); possibilidade de prorrogar a Ata de Registro de Preços por mais um ano (art. 4º, § 2º); possibilidade de registrar preços diferentes para um mesmo tipo de produto quando houver qualidade diferente (art. 6°, parágrafo único); possibilidade de outros órgãos da Administração utilizarem a Ata de Registro de Preços (art. 8°); permissão para a adoção do tipo técnica e preço, além do menor preço 34 JACOBY FERNANDES. Op. Cit., 2011, p. 74. 35 JACOBY FERNANDES. Op. Cit., 2011. 36 JACOBY FERNANDES. Op. Cit., 2011, p. 76-77. 23 (art. 3°, § 1°); possibilidade de usar a modalidade de concorrência - art. 15, § 3°, inc. I, da Lei n. 8.666/1993 - ou pregão - art. 11 da Lei n. 10.520/2002 - ou pregão eletrônico - art. 14 do Decreto n. 3.931/01. Assim, o zelo desincumbido dessa tarefa pela equipe do Ministério do Planejamento e Orçamento, no sentido de aprimorar o texto, ouvir órgãos e buscar flexibilizar a norma merece ser reconhecido, pois, tem-se como resultado alargar perspectivas de seu uso e responder com rapidez às novas exigências, respeitando os limites da lei, ousa em favor da eficiência. Portanto, fruto do amadurecimento da aplicação do Decreto n. 2.743/1998, o diploma, durante os últimos anos, tem a seu favor: a) A norma não se originou do pensamento isolado e teórico; b) Os representantes do então MARE e do atual Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão - MPOG buscaram subsídios em amplos debates, merecendo o incontestável reconhecimento de que não pouparam esforços, visando ao aperfeiçoamento do texto; c) A esfera federal pôde valer-se da experiência prática e bem sucedida de outras esferas da Administração Pública e de outros órgãos federais que já implantaram com sucesso o SRP, mesmo antes da regulamentação original37. A Administração Federal experimentou uma revolução na licitação com a instituição do pregão no ano de 2000. Em seguida, foi lançado o pregão eletrônico que, utilizando os recursos da comunicação à distância, por meio eletrônico, trouxe contornos até então inimagináveis no formal e ortodoxo processo licitatório. A atividade em nível ministerial de supervisão setorial e coordenação da Administração Pública Federal, com a extinção do Ministério da Administração e Reforma do Estado - MARE foi absorvida pelo Ministério do Planejamento, onde o SRP foi visto como ferramenta importante que merecia ser atualizado38. Nesse ponto, importante ressaltar que o pregãocomo modalidade licitatória, instituído pela Lei Federal n. 10.520, de 17 de julho de 2002 (resultante da conversão da Medida provisória n.2.182-18, de 2002), em seu art. 1º, parágrafo único, considera “bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. 37 GOULART. Op. Cit., 2001. 38 JACOBY FERNANDES. Op. Cit., 2011. 24 RODRIGUES39 afirma que “bens são coisas que por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico”, enquanto a Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública no inc. II do art. 6º prescreve que serviço é toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração. São essas coisas que precisam ser comuns para que possam ser objeto de pregão. GASPARINI40 esclarece que: Quanto à aquisição de bens comuns ou não, passam de uma para outro patrimônio por meio de compra e venda. Para aquisição, outros instrumentos, como a permuta, a doação e a dação em pagamento, podem ser utilizados, inaplicáveis, no entanto, quando se tratar de pregão. O mesmo não se pode afirmar em relação aos serviços comuns, uma vez que não são adquiríveis por ninguém, assim como não o são quaisquer outros serviços. Não se compra serviço; contrata-se a sua execução. JACOBY FERNANDES41 ressalva alguns detalhes pertinentes ao uso de uma linguagem mais técnica, a norma é clara ao dispor sobre a restrição: só para bens e serviços comuns é facultado o uso do pregão; para os demais, não-comuns, o uso do pregão está implicitamente vedado. A norma definiu o que deve ser entendido por bens e serviços comuns, não sendo razoável a pretensão de inserir novas características não expressas na norma. São comuns os objetos cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, deixando-se de exigir, em razão do veto ao art. 2º, a necessidade de regulamento para definir quais são os bens e serviços. Como a norma se refere à qualidade, é fácil inferir que mesmo em se tratando de bem ou serviço comum, pode a Administração definir características que restringem a competição, desde que tenha por objetivo assegurar a qualidade no mercado e que, nos termos do art. 3º, inc. III, da Lei n. 10.520/2002, sejam justificadas nos autos do processo. Colhe-se nesse sentido, o seguinte posicionamento do Ministro Benjamin Zymler: O objetivo da norma foi tornar viável um procedimento licitatório mais simples, para bens e serviços razoavelmente padronizados, no qual fosse 39 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 116. 40 GASPARINI. Op. Cit., 2009, p. 38. 41 JACOB FERNANDES. Op. Cit. 2011. 25 possível a Administração negociar o preço com o fornecedor sem comprometimento da viabilidade da proposta. No pregão a aferição da qualidade do licitante só é procedida no final do certame e apenas em relação à proposta vencedora. O pressuposto é de que os serviços são menos especializados, razão pela qual a fase de habilitação é relativamente simples. De outra forma, a Administração poderia se ver forçada a, frequentemente, desclassificar a proposta de menor preço, se não confirmada a capacidade técnica do fornecedor42. Sendo assim, pode-se elencar como usuais inúmeros casos que indicam a possibilidade de desempenho e qualidade. 3.2 CONCEITO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Ágil e moderno, o Sistema de Registro de Preços, como foi concebido no Decreto Federal n. 3.931, de 19 de setembro de 2001, trouxe importantes inovações na sistemática de contratações no âmbito da Administração Pública, entre elas a possibilidade de ser utilizado para serviço de aluguel43. O Decreto n. 3.931/2001 permitiu expressamente a adoção desse sistema quando dispôs que, excepcionalmente, o órgão gerenciador, poderá registrar os outros preços ofertados quando a quantidade do primeiro colocado não atender às demandas estimadas. Para isso, afirma PAIVA44: Os objetos deverão ser de qualidade ou desempenho superior aos do vencedor, a Administração deverá justificar e comprovar a suas vantagens e os preços ofertados deverão ser inferiores ao máximo admitido. No que pese essa possibilidade, o Decreto 3.931/2001 preferiu definir, como regra, ideia nova, diversa dos Sistemas de Registros de Preços. 42 BRASIL. Tribunal de Conta da União. Processo TC n. 003.709/2002-4. Decisão n. 557/2002 – Plenário Relator: Ministro Benjamin Zymler. Brasília, 22 de maio de 2002. Diário da união [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 07 jun. 2002 citado por JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 483. 43 BRASIL. Decreto n. 3.931, de 19 de setembro de 2001. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras providências. In: Vade Mecum Acadêmico de Direito. Organização Anne Joyce Angher. (Coleção de Leis Rideel). São Paulo: Rideel, 2011c. 44 PAIVA, Juliana Aguiar de Carvalho. Sistema de registro de preços [manuscrito]: como e por que adotá-lo / Juliana Aguiar de Carvalho Paiva, 2007. 72 f. p. 28 Disponível em:<http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/.../sistema_preco_paiva.pdf?...1 > Acesso em: 02 fev. 2012. 26 Segundo JACOBY FERNANDES45, antes do Decreto 2.743/1998, podiam ser registrados vários preços para o mesmo material, em função da capacidade de fornecimento ou outro critério previsto no edital da concorrência, observado o limite máximo estabelecido. Porém, na vigência do Decreto acima só se admitia um preço por registro. Após definido o licitante vencedor, a Administração consultava os demais fornecedores para, no caso de aceitarem fornecer pelo preço do primeiro colocado, registrá-los até atingir a quantidade máxima do edital. Sustenta JUSTEN FILHO46: Com o Registro de preços, basta uma única licitação. Os preços ficam à disposição da Administração (lato sensu) que formalizará as aquisições quando lhe for conveniente. Propicia-se, assim agilidade operacional e eficiência às compras e serviços para todos os órgãos da administração pública (stricto sensu), através de um modo mais célere e eficaz, com redução de gastos e simplificação administrativa pela supressão da multiplicidade de licitações contínuas e seguidas, versando sobre objetos semelhantes e homogêneos. A principal diferença no sistema de registro de preços reside no objeto da licitação. A licitação destina-se a selecionar um fornecedor e uma proposta para uma contratação específica. No registro de preços, a licitação destina-se a selecionar fornecedor e proposta para as contratações não específicas, seriadas, que poderão ser realizadas durante um certo período, por repetidas vezes. A proposta selecionada fica à disposição da administração, que, quando fazer a aquisição, se utilizará dos preços registrados tantas vezes quantas precisar, até o limite estabelecido no ato convocatório47. O registro de preço será precedido de ampla pesquisa de mercado. Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial. Segundo PAIVA48: [...] tal registro é realizado após a realização de procedimento licitatório, nas modalidades concorrência ou pregão gerando uma Ata de Registro de Preços. [...] Esse fornecimento do bem ou serviço ocorrerá quando da realnecessidade do órgão público, que poderá se servir dessa ata quantas vezes forem necessárias, até o limite de 25%, permitido em lei, evitando, assim, a manutenção de estoques e a realização de múltiplas licitações, do que resulta utilização racional dos recursos públicos. 45 JACOB FERNANDES. Op. Cit. 2011. 46 JUSTEN FILHO. Op. Cit., 2008, p. 89. 47 JUSTEN FILHO. Op. Cit., 2008. 48 PAIVA. Op. Cit., 2007, p.12. 27 Vale lembrar que a mais recente novidade relativa ao pregão foi o Decreto n. 5.450, de 31 de maio de 2005, que prevê sua realização na forma eletrônica, quando destinada à aquisição de bens, no âmbito da União. A ata de registro de preços constitui-se como um verdadeiro “pacto leonino” em relação aos que têm seus preços registrados, uma vez que, apesar de os obrigar ao fornecimento de objeto até o limite máximo estimado para o consumo em um determinado período, caso haja a solicitação por parte da Administração, não impõe ao Poder Público nenhuma obrigatoriedade de compra49. De acordo com o art. 6º, “ao preço do primeiro colocado poderão ser registrados tantos fornecedores quantos necessários para que, em função das propostas apresentadas, seja atingida a quantidade total estimada para item ou lote”, assim, a Administração estará sempre comprando pelo menor preço, sujeitando-se os interessados à proposta mais vantajosa. Admite-se o registro de preços até a quantidade esperada pela Administração50. Para JUSTEN FILHO51: O registro de preços é um contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outras condições previstas no edital. Segundo GASPARINI52, registro de preços em sentido amplo, nos termos do inc. I do parágrafo único do art. 1º do Decreto Federal n. 3.931/2001, “é o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens para contratações futuras”. No entendimento de GOULART53, o Sistema de Registro de Preços “consiste num procedimento especial de licitação e contratação que pode ser adotado para compras cujos objetos consistam em materiais, produtos ou gêneros de consumo frequente pelo Poder Público”. Após exame de conceitos formulados por outros autores, busca-se JACOBY FERNANDES54, que sintetiza o Sistema de Registro de Preços como: 49 GOULART. Op. Cit., 2001. 50 JACOB FERNANDES. Op. Cit. 2011. 51 JUSTEN FILHO. Op. Cit., 2008, p. 144. 52 GASPARINI. Op. Cit. 2001, p. 14. 53 GOULART. Op. Cit., 2001,p. 15. 54 JACOB FERNANDES. Op. Cit. 2011, p. 30. 28 Um procedimento especial de licitação, que se efetiva por meio de uma concorrência sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para futura contratação pela Administração. Interpretação que torna mais compreensível a caracterização do sistema. BITTENCOURT55 afirma que: O SRP deve ser encarado simplesmente como uma ferramenta de auxílio que se consubstancia num procedimento especial a ser adotado nas compras do Poder Público, quando os objetos forem materiais, produtos ou gêneros de consumo frequente, e ainda, em situações especialíssimas, nas contratações de serviços [...] diferentemente do procedimento adotado nas licitações comuns, no lugar de ocorrerem formulações de propostas específicas por parte dos licitantes, visando a um objeto unitário e perfeitamente definido, ocorrem proposições de preços unitários, que deverão vigorar por certo [...] período em que a Administração, baseada em conveniência e oportunidade, poderá realizar aquisições necessárias [...]. Dessa forma, o SRP destina-se às licitações para as compras e contratos frequentes da Administração Pública, o que inquestionavelmente, agiliza e simplifica, afastando entraves burocráticos que ocorrem nas licitações comuns. Acredita-se para a realização de registro de preços, os princípios da legalidade, publicidade, finalidade e economicidade restariam melhor atendidos. 3.3 CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS O Sistema de Registro de Preços, como estudado anteriormente, sustenta PAIVA56 consiste em: Uma forma simplificada de contratação da Administração Pública, precedida de licitação nas modalidades de concorrência e pregão, em que são estabelecidos preços para itens de que se venha a necessitar, gerando para o fornecedor uma expectativa de venda de acordo com a necessidade futura da Administração, até o limite da quantidade prevista no edital. Transformando o conceito em seus elementos fundamentais, tem-se que o SRP, sustenta JACOBY FERNANDES57: 55 BITTENCOURT, Sidney. Licitação de registro de preços. Rio de Janeiro: Temas & Idéias, 2003, p. 21. 56 PAIVA. Op. Cit. 2007, p. 26. 57 JACOBY FERNANDES. Op. Cit., 2011, p. 31-36. 29 a) É um procedimento especial de licitação: essa é uma garantia para o Administrador, porque não deixará de fazer a licitação, mas apenas adotará um procedimento especial de licitação. b) Efetiva-se por concorrência ou pregão sui generis: a característica singular, sui generis, dessa concorrência ou pregão é que não obriga a Administração Pública a promover as aquisições. c) Seleciona a proposta mais vantajosa: será indispensável indicar com precisão o objeto pretendido pela Administração para que a avaliação da proposta seja feita entre as que, atendendo aos requisitos do edital, ofereçam o menor preço. Por isso a proposta vencedora é a mais vantajosa para a Administração, exatamente como é do conceito de licitação. d) Para futura e eventual contratação pela Administração: essa é a característica singular do SRP como procedimento especial de licitação. A administração pode firmar um compromisso com os licitantes vencedores: se precisar do produto, pode adquirirá daquele que ofereceu a proposta mais vantajosa, condicionando esse compromisso a determinado lapso de tempo. De um lado, a Administração tem a garantia de que não está obrigada a comprar; de outro lado, o licitante tem a certeza de que o compromisso não é eterno. Importante ressaltar que o êxito de uma licitação e de um SRP está rigorosamente na capacidade de definir com clareza e precisão o objeto pretendido, quais sejam: o equilíbrio entre restringir a competição e preservar a isonomia dos licitantes; dirigir a licitação para a qualidade ou aceitar qualquer produto; boas práticas: rotinas que simplificam processos como amostras, padronização, caderno de especificação, bancos de qualidade; a importância de motivar os atos. Afinal a Lei de Licitações inverteu a presunção de legitimidade, isto é, exigiu que o servidor demonstre a legalidade e a regularidade dos atos que pratica. Para preservar a qualidade das aquisições, muitos órgãos têm insistido em fazer alusão ou indicar determinadas marcas, restringindo a competição obrigatória à licitação. O fato é possível - art. 7º, § 5º, da Lei n. 8.666/1993 -, desde que guardadas as devidas cautelas para impedir a ofensa aos princípios da licitação. Os Tribunais de Contas vêm manifestando seu entendimento a respeito, o que a seguir é sinteticamente organizado, por ordem alfabética de assunto, em forma de tabela (anexo 1, p. 49 ). 30 É importante também ressaltar que menor preço, não é regra absoluta. Em vários dispositivos, a Lei n. 8.666/1993 aponta como vetor da atuação administrativa e dever do gestor público a indicação de qualidade do produto. A administração tem o dever de indicar o objeto pretendido na licitação, inclusivecom as características necessárias à qualidade satisfatória. De acordo com o Decreto n. 3.931/2001, para a garantia da qualidade na prestação dos serviços faz-se necessária: 1) exigência de qualificação técnica; 2) indicação dos equipamentos, instalações e aparelhamento que serão utilizados no serviço, nos termos do art. 30, inc. II, c/c § 6º da Lei n. 8.666/1993; 3) na licitação, fixação de prazos das etapas dos serviços e desclassificação de preços inexequíveis, nos termos do art. 48, inc. II, da Lei n. 8.66/1993; 4) na execução, pelo rigoroso acompanhamento pelo gestor do contrato, na forma do art. 67 da Lei n 8.666/199358. 3.4 POSSIBILIDADES DO USO DO SRP PARA SERVIÇOS Em passado recente, muito foi debatido sobre a possibilidade do SRP ser aplicável a serviços, firmando-se na doutrina duas grandes correntes em sentidos opostos. A primeira, atendendo à interpretação literal do art. 15 da Lei n. 8.666/1993, só admitia o uso do SRP para compras. A segunda corrente, numa interpretação ampliativa, sustentava a possibilidade de aplicar o SRP para determinados tipos de serviços, cujas características muito se assemelham às compras. Sob o aspecto jurídico, afirma JACOBY FERNANDES59: Não se estava propondo que olvidasse o restrito princípio da legalidade, admitindo o registro de preços para serviços, quando a lei não o previa, mas o uso de analogia. Essa interpretação fundamentava-se no fato de que, para compras, fora expressamente autorizado o uso do SRP, mas a utilização deste não era privativa de compras, ou seja, as compras poderiam ser feitas pelo Sistema de Registro de Preços, mas esse sistema não precisaria ser usado só para compras. 58 JACOBY FERNANDES. Op. Cit, 2011, p. 157-158. 59 JACOBY FERNANDES. Op. Cit, 2011, p. 317. 31 Assim, por exemplo, do mesmo modo que a lei foi omissa sobre a possibilidade de indicar marcas para compras, essa possibilidade só existe literalmente para obras e serviços, no art. 7º, § 5º, da Lei n. 8.666/1993 - e a doutrina e jurisprudência admitem tanto para serviços, como para compras, por analogia, do mesmo modo ocorre com o SRP que não está previsto para serviços, mas admite-se o seu uso por analogia. O Decreto n. 3.931/2001, ao admitir expressamente o uso do SRP para serviços, vem por fim a essa discussão. Notável exemplo da aplicação de SRP a serviços foi dado pelo Ministério da Cultura. A propósito, o TCU considerou: Regular a utilização de Sistema de registro de Preços para a contratação de operadora de planos de saúde, impondo a condição de o edital vedar a utilização da ata de registro de preços por órgãos/entidades não- participantes, em razão de não haver possibilidade de aferir se o preço vencedor será mais vantajoso ou compatível com a faixa etária do quadro de pessoal do “carona”, pois o valor original da contratação é vinculado às peculiaridades das faixas etárias do pessoal do órgão gerenciador. TCU, Processo TC n. 004-709/2005-3. Acórdão n. 668/2005 – Plenário Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti60. Portanto, a atual norma contempla a contratação de serviços. Destaca JUSTEN FILHO61, sobre a adoção do SRP para obras e serviços, a jurisprudência transcrita a seguir: ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO: ART. 15, LEI N. 8.666/93 - LIMITAÇÕES. 1. O regime de licitações por registro de preços foi ampliado pelos Decretos Regulamentadores n. 3.931/2001 e 4.342/2002, sendo extensivo não só a compras, mas a serviços e obras. 2. Embora autoaplicável, o art. 15 da Lei n. 8.666/93 pode sofrer limitações por regulamento estadual ou municipal, como previsto no § 3°. 3. Sociedade de economia mista que, na ausência de norma própria, submete-se aos limites municipais, se não contrariarem eles a Lei de Licitações. 4. Legalidade do Decreto n. 17.914/93, do Município de São Paulo, que afastou a incidência do registro de preço para a execução de obras. 5. Recurso ordinário improvido. (RMS n. 15.647/SP, 2ª T., Relatora Ministra Elilana Calmon, j. em 25/03/2003)62. 60 BRASIL. Tribunal de Contas da União. TCU, Processo TC n. 004-709/2005-3. Acórdão n. 668/2005 – p. 297. Plenário Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti citado por citado JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p.318. 61 JUSTEN FILHO. Op. Cit., 2008. 62 BRASIL. Tribunal de Contas da União. RMS n. 15.647/SP, 2ª T., Relatora Ministra Elilana Calmon, j. em 25/03/2003, citado por JUSTEN FILHO. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 183. 32 Observa-se que também o Decreto Federal n. 4.342/2002 consagrou a utilização do SRP também para as contratações de serviços, que deu nova redação a diversos dispositivos do decreto anterior. A aplicação do sistema relativamente a serviços apresenta algumas peculiaridades e sua perfeita aplicação pode envolver algumas dificuldades. Assim, ressalta JUSTEN FILHO63: A identificação das unidades de serviço, para fins de registro, deve ser cautelosa. É problemático produzir registro de preços para serviços de qualidade diversa e assim por diante. Por certo, a utilização concreta do registro de preços para serviços envolverá problemas práticos impossíveis de serem previamente cogitados. Deverão ser solucionados em face dos princípios gerais do instituto e do Direito das licitações. Nesse sentido, não há sentido em afastar da hipótese do registro de preços as obras ou os serviços. No próximo capítulo estuda-se a obrigatoriedade e a implantação do SRP. 63 JUSTEN FILHO. Op. Cit., 2008, p.184. 33 4 A OBRIGATORIEDADE E A IMPLANTAÇÃO DO SRP 4.1 OBRIGATORIEDADE DO SRP Quanto à obrigatoriedade do registro de preços deixa claro que não é uma opção e, sim uma imposição legal no uso da sistemática como regra, adotando outras formas somente em situações excepcionais. Tem-se como exemplo, o Acórdão 56/1999 - Plenário do Tribunal de Contas da União - TCU recomenda que o Sistema de Registro de Preços - deve ser regra: “sempre que presente uma das hipóteses permissivas, processar, preferencialmente, as aquisições de bens por intermédio do Sistema de Registro de Preços”64. De acordo com o artigo 15 da Lei n. 8.666/1993, a seguir transcrito, as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através do SRP: Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: [...] II - ser processadas através de sistema de registro de preços; V - [...] § 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. § 2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial. § 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I - seleção feita mediante concorrência; II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III - validade do registro não superior a um ano. § 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. § 5º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado65. Nesse sentido, a adoção do SRP nas compras e contratação de serviços daAdministração Pública deve ser regra, excluindo-se somente os materiais e os 64 BITTENCOURT. Op. Cit., 2003. 65 BRASIL. Op. Cit., 2011b, p. 7. 34 serviços que não se enquadrem no conceito de “bens e serviços frequentes”, como estabelece o artigo 2º do Decreto n. 3.931/2001, a seguir: Art. 2º Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses: I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II - quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições; III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e IV - quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração. Parágrafo único. Poderá ser realizado registro de preços para contratação de bens e serviços de informática, obedecida a legislação vigente, desde que devidamente justificada e caracterizada a vantagem econômica66. Assim, os órgãos participantes são os beneficiários do SRP, entidades registradas na Ata, que participam dos procedimentos iniciais, como bem definem o Decreto n. 3.931/2001. BITTENCOURT67 afirma que pela falta de conhecimento jurídico de alguns gestores, interpreta-se a redação do caput do artigo 15 como opcional ou facultativa, restringindo a expressão sempre que possível. A correta interpretação do texto em exame, ao contrário, revela a determinação do legislador em estabelecer o sistema de registro de preços como regra exigível, e, em casos excepcionais, a adoção de outras formas legalmente estatuídas, mediante justificativa plausível, a ser inserida no processo administrativo correspondente. É de importância capital atentar para o fato de que a adoção do SRP não se enquadra no elenco de atos discricionários do Administrador Público (caput do art. 15 da Lei n. 8.666/93, combinado com seu inciso II), ou seja, não está o agente público autorizado a optar por sua utilização ou não, porquanto, conforme se avista nos mandamentos sobre a matéria no Estatuto, a utilização para compras públicas, no âmbito federal, é, a princípio, obrigatória, só podendo ser deixada de lado quando há comprovada inviabilidade68. 66 BRASIL.Op. Cit., 2011c, p. 1. 67 BITTENCOURT. Op. Cit., 2003. 68 SOUZA, Ziegler de. Registro de Preços: uma ótima ferramenta que a administração praticamente desconhece. Revista DCAP IOB, Direito administrativo, contabilidade e administração pública, ano VII, n. 7, p. 15-20, jul. 2003. 35 Existem no SRP dois vínculos obrigacionais entre as partes: o primeiro, é o direito da Administração possuir o objeto, disponibilizado pelo licitante para contratação imediata; o segundo, é a própria aquisição do bem ou contratação do serviço, afirma JACOBY FERNANDES69 : Há no conjunto uma reciprocidade de obrigações, que tanto flexibiliza o negócio, como lhe dá eficácia. Essa engenhosa harmonia cria eficiente sistema de equilíbrio. Embora possa à primeira vista parecer um paradoxo, basta lembrar, numa analogia, que é a estrutura em balanço que faz os prédios japoneses resistirem a terremotos. É a flexibilidade que sustenta o compromisso de ambas as partes no Sistema de Registro de Preço e lhe dá suporte de transparência. SANTOS70 assevera que “a lógica do sistema é a de que há compromisso do fornecedor em relação à proposta formulada na licitação, sem que, contudo, haja obrigação de contratar por parte da Administração Pública”. Ainda na esfera das obrigações, o sistema admite a flexibilidade necessária para que, caso o licitante vencedor não possa sustentar a sua proposta em virtude de fato superveniente, decorrente de força maior ou caso fortuito, fique desobrigado do compromisso, contando que formalize seu interesse na forma prevista no próprio SRP (Decreto n. 3.931/2001, § 3º do art. 13, em especial o respectivo inciso I) antes do pedido do objeto pela Administração71. 4.2 IMPLANTAÇÃO DO SRP Observa-se que o ponto chave do êxito de qualquer licitação bem sucedida reside na definição precisa e correta dos itens que devem ser contratados. De forma bem objetiva, o processo de implantação do Sistema de Registro de Preços foi tratado por JACOBY FERNANDES72, sendo: conveniência da setorização; escolha dos servidores; modelo de portaria; audiência prévia. 69 JACOBY FERNANDES. Op. Cit, 2011, p. 33. 70 SANTOS, José Anacleto Abduch. O sistema de registro de preços para contratação de serviços e obras. Revista Brasileira de Direito Público RBDP. Belo Horizonte, ano 6. n. 22, p. 117-129, jul./set. 2008, p.117.. 71 JACOBY FERNANDES. Op. Cit, 2011. 72 JACOBY FERNANDES. Op. Cit, 2011, p. 105-108. 36 1) Conveniência da setorização: para a conveniência da setorização é indispensável ter em linha de conta que a adoção do SRP melhor será operacionalizada se for feita agrupando conjunto de produtos de mesma natureza, a fim de que erros sejam progressivamente eliminados, e o aperfeiçoamento se faça a partir da própria experiência de cada unidade, à vista de suas peculiaridades. 2) Escolha dos servidores: é recomendável a constituição de um grupo multidisciplinar, se possível oriundo de setores como: comissão de licitação da Administração; almoxarifado da Administração; órgãos requisitantes de bens e produtos da Administração; órgãos consumidores de bens e produtos da Administração; analista de sistema e/ou programadores da Administração. 3) Audiência prévia: consiste em promover duas audiências prévias, sendo, a primeira, logo após consolidar a etapa referente à definição de quantidade estimadas e qualidade pretendida, convocando todos os servidores responsáveis por requisição de compras, recebimento, armazenamento, distribuição, pagamento e acompanhamento do contrato, que contribuem para o aperfeiçoamento do sistema e da sua estruturação e dos órgãos participantes. A segunda, após a conclusão da elaboração da minuta do edital, convocando todos os possíveis fornecedores e, se possível, também o grupo da primeira reunião, para esclarecer a comunidade como o SRP funcionará, as garantias que apresenta para a Administração e para o comerciante, a transparência que possibilita e o avanço rumo aos paradigmas de excelência no serviço público. A implantação do SRP implicará a alteração de algumas rotinas, não devendo ser desprezada a oportunidade de desburocratizar os trabalhos, sem, contudo, perder o controle. 4.3 VANTAGENS DO SISTEMA As vantagens na adoção do SRP estudadas por JACOBY FERNANDES73, decorrem da sistematização das informações de representantes de órgãos que já o implantaram, sendo, portanto, vantagens efetivas e práticas. Exemplo desse interesse é a recomendação como regra o uso do SRP sempre que presente uma 73 JACOBY FERNANDES. Op. Cit, 2011. 37 das hipóteses permissivas pelo Tribunal de Contas da União no Processo TC n. 575.423/1996-074. No mesmo sentido, o Processo TC n. 016.744/2006-375. Assim, as vantagens efetivas e práticas são: 1) Desnecessidade de dotação orçamentária: não há necessidade de que o órgão tenha prévia dotação orçamentária, porque o SRP, ao contrário da licitação convencional, não obriga a Administração Pública, em face à expressa disposição legal nesse sentido. Com a adoção do SRP, a Administração deixa a proposta mais vantajosa previamente lecionada, ficando no aguardo da aprovaçãodos recursos orçamentários e financeiros. Nesse sentido, o TCU entende que o SRP é uma ferramenta adequada a enfrentar as restrições orçamentárias - Acórdão n. 3.146/2004 - 1ª Câmara, com destaque para o seguinte excerto do voto: [...] Deste modo, resta cristalino que não há como suscitar situação emergencial; as dificuldades orçamentárias eram plenamente previsíveis, e o comportamento de fracionar a aquisição mediante dispensa de procedimento licitatório deu-se por dois anos. Portanto, proporemos a rejeição das razões de justificativas apresentadas pelo Sr. [...]. Novamente lembramos que o Sistema de Registro de Preços, previsto no art. 15 da Lei n. 8.666/1993 e regulamentado pelo Decreto n. 2.743, de 21 de agosto de 1998, presta-se bem às dificuldades apresentadas pelo responsável. [...] 76. 2) Atendimento de demandas imprevisíveis: as margens de fatores imprevisíveis no consumo são amplamente toleráveis, o que incorre com a licitação convencional, podendo ficar muito aquém do limite mínimo permitido ou ir até aos 25% (vinte e cinco por cento) previstos na lei. O Decreto n. 3.931/2001, em alguns casos, admite a contratação sem qualquer restrição, como ocorre com o art. 8º: que permite aos “órgãos não participantes (caronas) do SRP, atendidos os requisitos dessa norma, comprarem 74 BRASIL.Tribunal de Contas da União. Processo TCU n. 575.423/1996-0. Acórdão n, 53/1999 – Plenário. Relator. Ministro Marcos Vilaça. Diário. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 27 maio 1999. 75 BRASIL Processo TC n. 016.744/2006-3. Acórdão n. 218/2008 - 1ª Câmara. Relator: Ministro Valmir Campelo. Diário. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 fev. 2008, Seção 1. 76 BRASIL.Tribunal de Conta da União. Acórdão n. 3.146/2004 - 1ª Câmara. Diário. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 2004 citado por JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, P. 94. 38 sem licitação convencional dos fornecedores e prestadores de serviços com preços registrados”, abrindo aos fornecedores uma importante porta de acesso às contratações com o serviço público. Essa previsão é vantajosa tanto para a Administração, quanto para o fornecedor. Imprevisibilidade das aquisições: o TCU recomenda o uso do SRP. Processo n. 012.835/02-977: 1) Redução de volume de estoques: uma das tendências da atual Administração é reduzir o capital imobilizado. Nesse panorama, a administração de material e bens de consumo desponta com significativa contribuição, podendo reduzir o volume de estoques com economia de espaço, pessoal e recursos financeiros. Também é recomendável o uso do SRP quando pela variação dos tamanhos do produto houver necessidade de grandes estoques. 2) Eliminação dos fracionamentos de despesa: com a adoção do SRP, o problema do fracionamento da despesa deixa de existir, porque faz uma ampla concorrência ou pregão de tudo que se quer comprar no exercício e o que faltar poderá ser então, enquadrado na modalidade pertinente de licitação ou de dispensa de licitação. Nesse sentido, transcrevem-se alguns acórdãos do Tribunal de Contas da União, a seguir: Para evitar o fracionamento, o TCU recomenda o uso do Sistema de Registro de Preços: Processo n. 009.982/2003-1. Acórdão n. 3.146/200478. O TCU determinou: [...] realize adequado planejamento das compras a serem realizadas no exercício ou adote o SRP de que trata o art. 15 da Lei n. 8.666/1993, de molde a evitar o fracionamento indevido de despesas, por meio da utilização de dispensa de licitação. Processo TC n. 014.897/2005. Acórdão n. 2229/2006 [...]79. O TCU decidiu: [...] utilizem sempre que possível, em suas compras, o SRP, em obediência ao disposto no art. 15, inciso II, da Lei n. 8.666/1993, 77 BRASIL. Tribunal de Conta da União. Processo n. 012.835/02-9. Acórdão n. 1.365/2003 - Plenário. Relator: Ministro Marcos Vinicius Vilaça. Diário. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 26 set. 2003 citado por citado por JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011. 78 BRASIL. Tribunal de Conta da União. Acórdão n. 3.146/2004 - 1ª Câmara. Diário. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 2004 citado por JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, P. 98 79 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC n. 014.897/2005. Acórdão n. 2229/2006 - 1ª Câmara. Diário. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 18 ago. 2006 citado por citado por JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 98. 39 de maneira a otimizar o processo de aquisição de insumos e obter preços e condições mais vantajosas para a Administração. Processo n. 005.645/2006-7. Acórdão n. 1095/200780. 1) Entre as vantagens que a implantação do SRP proporciona está, sem dúvida, a redução, em termos estimados, de noventa por cento do número de licitações. 2) Tempos recordes de aquisição: com o SRP é possível a requisição de compra de qualquer bem com atendimento dentro do prazo de até uma semana. 3) Atualidade dos preços da aquisição: no SRP pode ser previsto o modo de atualização dos preços de forma periódica, garantindo com isso o aproveitamento da sazonalidade dos preços, as ofertas e as promoções, restando atendido o inciso II, § 3º do art. 15, da Lei n. 8.666/1993. 4) Participação de pequenas e médias empresas: é significativamente prestigiada com o SRP, porque os itens passam a ser autônomos e com lotes de aquisições de dimensões diferentes. Com isso ganha a Administração, com a ampliação da competitividade. 5) Vantagens para os licitantes: além das possibilidades de participação de pequenas e médias empresas e atualidade dos preços, o Decreto n. 3.931/2001 trouxe outra extraordinária vantagem para os fornecedores e prestadores de serviços que conseguirem ter seus preços registrados. 6) Transparências das aquisições: o SRP permite mais transparências nas aquisições, porque os preços cotados são acessíveis a todos e periodicamente atualizados. Ao contrário do que ocorre na licitação convencional, a cotação de preços não é uma etapa do processo, mas a principal. Além disso, é precedida de ampla pesquisa de mercado, tornando ainda mais publico o interesse de licitar. 7) Redução dos custos da licitação: reduz o número de licitações e, consequentemente, barateia o custo. 8) Maior aproveitamento de bens: evita a perda de bens deterioráveis. Com a diminuição dos estoques, a verificação da validade e qualidade do produto torna-se muito mais simples e eficaz. 80 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo n. 005.645/2006-7. Acórdão n. 1095/2007 - Plenário. Diário. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jun. 2007 citado por citado por JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 98. 40 Observa-se que, as vantagens de utilização do Sistema de Registro de Preços, prevista em lei, têm promovido maior flexibilização ao processo para o procedimento de compras e contratação de serviços na Administração Pública. Isso implica dizer
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