TEORIA GERAL DA PENA VERSÃO FINAL

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TEORIA DA PENA
AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME
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 SOCIEDADES PRIMITIVAS:
Inicialmente, segundo Nucci, a pena tem origem sacra ou mística – totens e tabus (caráter coletivo);
Individualmente prevalecia a lei do mais forte (Lei de Darwin), onde cabia a auto-composição, conhecida como vingança de cunho pessoal (vingança privada), utilizada pelo ofendido em busca de sanar a lide, através de força própria, do grupo ou família, para exercê-la em desfavor do “agressor”;
Ausência, em ambos os casos, do caráter tecnico-jurídico da atualidade
 
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 ANTIGUIDADE
 Fase da Composição: Com a Lei Mosaica (Talião), surge o primeiro indício de proporcionalidade entre pena e delito. Ao prescrever a máxima “sangue por sangue, olho por olho, dente por dente”, vinculava-se proporcionalmente a retribuição à gravidade do mal causado 
 adotada pelo Código de Hamurabi (século XXIII a C.), na Babilônia, pela legislação hebraica (Êxodo) e pela Lei das XII Tábuas, em Roma.
Civilização Helênica: expiação dos violadores da norma (morte, mutilação, tortura e trabalhos forçados)
ATENÇÃO: Inexistência da privação de liberdade como pena!
 
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 MEDIEVO
Com a queda do Império Romano, (século IV), sobreveio o direito germânico, sob forte influência da direito canônico, pelo qual a vingança divina era exercida na proporcionalidade do “pecado” cometido contra Deus.
Prisão de Estado: custódia ou detenção (Torre de Londres, Bastilha, Palácio Ducal de Veneza)
Suplícios e mutilações. De acordo com Michael Foucault: “O suplício penal não corresponde a qualquer punição corporal: é uma produção diferenciada de sofrimentos, um ritual organizado para a marcação das vítimas e a manifestação do poder que pune." 
 
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Prisão Eclesiástica: Haviam penas para punir clérigos faltosos, em celas ou com a internação em mosteiros, com a finalidade de fazer com que o recluso meditasse, refletisse e se arrependesse da infração cometida. 
Por influência do clero foram criadas, no Sec. XII, as prisões subterrâneas, donde surgiu a expressão “vade in pace”
O cárcere era tido como penitência e meditação, o que originou a palavra “penitenciaria”.
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 A MODERNIDADE
Com o alvorecer do capitalismo surge a Idade Moderna, e consigo inúmeras guerras religiosas;
A pobreza se generalizou por todo o continente europeu e multiplicou o número de desafortunados e delinqüentes. Bitencourt diz que, “por razões de política criminal era evidente que, ante tanta delinqüência, a pena de morte não era uma solução adequada, já que não se podia aplicar a tanta gente”.
O Estado busca assumir uma função de resolução racional de conflitos, com a construção de prisões organizadas para a correção dos apenados e de hospícios para a correção de crianças errantes e jovens rebeldes 
Surge, assim, a idéia de prender para (re)educar.
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Sobre esta época de transição feudal ao capitalismo, dizem Rusche e Kirchheimer (Punição Estrutura Social): 
“A pena serviu também para suprir a falta e a crescente necessidade de mão-de-obra. Portanto, as casas de correção ou de trabalho, para onde eram mandados os condenados, foram os antecedentes do que hoje conhecemos por cárcere”.
O Direito Penal foi utilizado como segregação social com penas de expulsão, trabalhos forçados ou galés
 A pena denominada galés consistia na obrigação de remar em navios de guerra, acorrentado aos bancos de seus porões, caracterizando-se uma verdadeira prisão flutuante”.
 
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 Cesar Beccaria: precursor da modernidade penal
“Não é o tamanho da pena que inibe o cometimento de um delito, mas sim a certeza da sua aplicação”
“A medida justa da pena dar-se pela maior eficiência da punição com o menor sofrimento possível impingido ao apenado”
"toda severidade que ultrapasse os limites se torna supérflua e, por conseguinte, tirânica“
"Quereis prevenir delitos? Fazei com que as leis sejam claras e simples."
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Michael Foucault: crítica a sociedade disciplinar 
"Não se trata de um acaso, nem de uma gratuita e generosa humanização do sistema penal, mas da culminação de um longo processo. [...] O Direito Penal passa a poupar o corpo para agir diretamente na alma”.
“Pode-se compreender o caráter de obviedade que a prisão-castigo muito cedo assumiu. Desde os primeiros anos do século XIX, ter-se-á ainda consciência de sua novidade; e entretanto ela surgiu tão ligada, e em profundidade, com o próprio funcionamento da sociedade, que relegou ao esquecimento todas as outras punições que os reformadores do século XVIII haviam imaginado.” 
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TEORIAS LEGITIMADORAS DA PENA 
OU 
JUSTIFICADORAS DO DIREITO DE PUNIR
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TEORIAS RETRIBUTIVAS
OU 
ABSOLUTAS DA PENA
“Punitur quiar peccatum est”
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A Teoria retributiva considera que a pena se esgota na idéia de pura retribuição e tem como fim a reação punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito (injusto) com outro mal que se impõe ao autor do delito (justo).
KANT
HEGEL
BINDING
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Kant rejeita qualquer fim político (prevenção geral ou especial) para a pena, entendendo que a mesma é um imperativo categórico que responde a uma necessidade absoluta de justiça: 
“As penas são, em um mundo regido por princípios morais (por Deus), categoricamente necessárias”
De acordo com Kant, é preferível que morra um homem a perder todo um povo, pois se a justiça perde a sua credibilidade, já não há sentido para que viva o homem sobre a terra, concluindo que: “Ainda que uma sociedade se dissolvesse por consenso de todos os seus membros, o último assassino deveria ser executado”
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Para Hegel a pena é uma exigência da razão, uma conseqüência lógica do próprio movimento do Direito.
Delito: constitui uma violência contra o Direito
Pena: Violência que anula a primeira e restabelece a supremacia do Direito
A pena é a negação da negação (reafirmação da tese), ou seja, uma necessidade lógica do sistema que independe de outros fins. 
“O Direito negado pelo crime é reafirmado pela pena, e na necessidade dessa reafirmação é que a pena encontrará a razão que a torna legítima” (Aníbal Bruno)
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Binding também é colocado na doutrina como um representante das teorias absolutas, mesmo que por motivos diversos dos dois primeiros representantes (Luis Flávio Gomes)
 considera que a pena justifica-se pelo fato de mostrar ao infrator/delinqüente, a sua impotência diante da lei
A pena submete o criminoso a “força vitoriosa do Direito”.
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Para Hassemer e Conde existe uma variante subjetiva da Teoria retributiva que considera que a pena deve ser também uma espécie de penitência que o condenado deve cumprir para purgar (expiar) seu ato injusto e sua culpabilidade pelo mesmo.
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A pena pode, eventualmente, exercer outras funções ou finalidades, mas essas são irrelevantes para a sua justificação - justifica-se desde que “seja justa de si e para si” (HEGEL)
“A pena justa é legítima, ainda que inútil, motivo pelo qual uma pena útil não tem legitimidade alguma, se injusta” 
(Paulo Queiroz).
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A exigência da pena deriva da necessidade de realização de justiça 
Fundamentos éticos da responsabilidade individual do homem e culpa moral do cristianismo
A pena, independentemente do seu fim, deve ter o delito como pressuposto indispensável
O homem não pode ser reduzido a um objeto, de modo que a pena não pode ser tida como um meio ou ter caráter meramente exemplificador
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TEORIAS PREVENTIVAS OU RELATIVAS DA PENA 
“Punitur ut ne peccetur”
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As teorias preventivas são aquelas que atribuem à pena a capacidade e a missão de evitar que no futuro se cometam delitos. 
Reconhecem, ademais, que segundo sua essência, a pena se traduz num mal para quem a sofre, mas tem de usar desse mal para alcançar a finalidade precípua de toda a política criminal, precisamente, a prevenção ou a profilaxia criminal.
Divide-se em teoria preventiva especial e teoria preventiva
geral (positiva e negativa).
 
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 PREVENÇÃO ESPECIAL (VON LISZT) 
 
Direcionada ao delinqüente concreto, castigado com uma pena;
 A pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinqüente, com o fim de evitar que, no futuro ele cometa novos crimes (prevenção da reincidência); Objetiva “a conversão do criminoso em um homem de bem” (Basileu Garcia);
Para Von Liszt, a função da pena é prevenir de modo eficaz a prática de futuros delitos, conforme a peculiaridade de cada infrator:
Para o delinqüente ocasional – advertência/intimidação
Para os que precisam de correção – ressocialização
Para o incorrigível ou habitual - inocuização
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 A prevenção especial positiva: persegue a ressocialização do delinqüente através da sua correção. 
A finalidade da pena-tratamento é a ressocialização.  prevenção especial negativa: busca tanto a intimidação ou inocuização através da intimidação, como a inocuização mediante a privação da liberdade. Ou seja, a prevenção especial negativa tem como fim neutralizar a possível nova ação delitiva, daquele que delinqüiu em momento anterior, através de sua "inocuização" ou "intimidação". 
Busca evitar a reincidência através de técnicas, ao mesmo tempo, eficazes e discutíveis, tais como, a pena de morte, o isolamento etc.
 
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 PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA (Feuerbach): 
Direciona-se à generalidade dos cidadãos, com o escopo de que a ameaça de uma pena, sua imposição e execução, por um lado, sirva para intimidar aos delinqüentes potenciais, e, por outro lado, sirva para robustecer a consciência jurídica dos cidadãos e sua confiança e fé no Direito.
Não destina-se a retribuição moral 
Não destina-se a correção moral
A finalidade da pena é a abstenção de criminosos reais ou potenciais da prática do delito, independentemente da mudança de valores
 
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 Essa teoria encontra o seu precedente sociológico na teoria da consciência coletiva de Emile Durkheim, pois vê na pena a finalidade de promover a integração social por meio da cristalização dos valores fundamentais da sociedade e da fidelidade ao direito;
Para Welzel a mera proteção de bens jurídicos tem um fim policial negativo, de modo que a real missão do Direito Penal “é de natureza ético-social de caráter positivoa da ação dos cidadãos”
O desvalor da ação é mais importante do que o desvalor do resultado, já que “importa menos o efeito positivo atual da ação, que a permanente tendência positiva da ação dos cidadãos”
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Para Welzel, a mera proteção de bens jurídicos tem um fim policial negativo, de modo que a real missão do Direito Penal “é de natureza ético-social de caráter positivo”
O desvalor da ação é mais importante do que o desvalor do resultado, já que “importa menos o efeito positivo atual da ação, que a permanente tendência positiva da ação dos cidadãos”
A pena, tem como destinatário toda a sociedade, fortalecendo na mente de todos o respeito pelos valores ético-sociais consolidados, e só secundariamente, bens jurídicos definidos.
Nesse sentido, também Hassemer e Conde: “A função de qualquer tipo de controle social – desde a família ao Direito, passando pela escola – é afirmar as normas fundamentais de toda sociedade, fazendo assim possível a convivência social”
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O bem jurídico tutelado pelo Direito Penal é a própria norma, ou melhor, o próprio sub-sistema jurídico-penal da sociedade
Segundo Paulo Queiroz, o enfoque da teoria de Jakobs “se utiliza da concepção luhmanniana do delito como instrumento de estabilização social, de orientação das ações e de institucionalização das expectativas”
Sobre a sua teoria da prevenção geral positiva da pena, diz o próprio Jakobs:
“Essa teoria da prevenção geral positiva não carece de antecessores, porém é próxima, por sua vez, à doutrina de Welzel segundo a qual o Direito Penal tem uma ‘função ético-social’, que forma o juízo ético social dos cidadãos”
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“O delito é a ação de uma pessoa exclusivamente formal, porém, em todo caso, de uma pessoa, e, por isso, deve ser entendido como algo com significado, como contraprojeto perante a sociedade”
“A pena Marginaliza o significado da ação. Enquanto marginalização de um contraprojeto executado, a pena também deve ser executada: tem lugar como violência” 
“A pena não luta contra um inimigo; tampouco serve ao estabelecimento de uma ordem desejável, mas somente à manutenção da realidade social”
“Os destinatários da pena, antes de tudo, não são algumas pessoas consideradas autores potenciais, senão todas as pessoas que têm de saber o que devem esperar nessas situações”
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TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS
“Punitur, quia peccatum est, ne peccatur “ 
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Tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Essa corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. 
Deste modo, afirma MIR PUIG: 
"Entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo complexo fenômeno que é a pena”.
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Sustentam que uma visão unidimensional da pena mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal, com conseqüências graves para a segurança e os direitos fundamentais do homem.
Pretende unir justiça e utilidade, de modo que a pena somente será legítima se for, ao mesmo tempo, justa e útil
A pena é uma retribuição jurídica, mas que somente se justifica se e quando necessária à proteção da sociedade 
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Plácido e Silva: “expiação ou castigo estabelecido pela lei, com o intuito de prevenir e de reprimir a prática de qualquer ato ou omissão de fato que atente contra a ordem social, o qual seja qualificado como crime ou contravenção”
Aníbal Bruno: “pena é a sanção, consistente na privação de determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de um fato definido na lei como crime.” 
Franz Von Liszt: “a pena é um mal imposto pelo juiz penal ao delinqüente, em virtude do delito, para expressar a reprovação social em relação ao ato e ao autor.” 
Edmund Mezger: “pena é a imposição de um mal proporcional ao fato”.
 Giuseppe Betiol: a pena é uma conseqüência jurídica do crime, ou seja, a sanção estabelecida pela violação de um preceito penal. 
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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA PENA NO DIREITO BRASILEIRO
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XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, [...];
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
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XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
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Para que o Estado submeta alguém a aplicação de uma pena é necessário:
Que alguém pratique uma conduta tipificada na lei como crime;
Que aja uma pena prevista para o crime praticado;
Que se tenha indubitavelmente definida a autoria do crime.
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a) Penas Privativas de Liberdade (PPL): Previstas no Título V, Capítulo I (art. 32,I), Seção I (art. 33):
Art. 32 - As penas são:
I - privativas de liberdade;
 As PPL dividem-se em pena de reclusão ou pena de detenção
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
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Regime Fechado: é executado em penitenciárias de segurança máxima ou média e se caracteriza pelo fato de um condenado estar submetido à
rigorosa vigilância armada, passando a maior parte do tempo recolhido à sua cela e, só podendo afastar-se do estabelecimento mediante autorização judicial.
Regime Semi-aberto é cumprido em Colônias Penais que podem ser (agrícolas ou industriais). O preso não fica em cela e sim em alojamento, trabalhando fora durante o dia e voltando somente para dormir no alojamento. 
Regime Aberto: é cumprido em casa de albergado, onde o preso fica recolhido em dormitórios que são vinculados ao sistema penitenciário. Tais estabelecimentos não possuem vigilância armada ostensiva e, se fundam no senso de responsabilidade do próprio condenado.
 
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SEÇÃO II - DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS 
Penas restritivas de direitos
Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I - prestação pecuniária; 
II - perda de bens e valores; 
III - (VETADO)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V - interdição temporária de direitos; 
VI - limitação de fim de semana. 
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Pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz da condenação.
Não pode ser inferior a 1 salário mínimo, nem superior a 360 vezes esse salário.
Em caso de condenação em ação de reparação civil, ou execução civil da sentença condenatória penal transitada em julgado, deverá ser descontado o valor referente à prestação pecuniária.
Se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária poderá ser substituída por prestação de outra natureza.
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 b) Perda de bens e valores (arts. 43, II, 45, § 3º, CP)
Confisco em favor do Fundo Penitenciário Nacional de quantia que pode atingir ata o valor referente ao prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime, prevalecendo aquele que for maior.
A lei ressalva a destinação diversa que lhe for dada pela legislação especial.
Tais bens e valores serão destinados, com preferência, ao lesado ou a terceiro de boa fé (art. 91, II, CP).
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 c) Prestação de serviços à comunidade ou a entidade públicas (arts. 43, IV, 46, CP)
Atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
Dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.
As tarefas devem ser atribuídos conforme as aptidões do condenado.
Atribuição não deve prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado.
Deve ser cumprida à razão de 1 hora de trabalho por dia de condenação à pena privativa de liberdade fixada inicialmente.
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Permite-se ao condenado que a pena superior a 1 ano seja cumprida em menor tempo. Porém, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
A pena é aplicada pelo juiz do processo.
Caberá ao Juiz da execução: designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou conveniado, junto ao qual o condenado deverá cumprir a pena; determinar a intimação do condenado cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena; alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.
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 d) Interdição temporária de direitos (arts. 43, V, 47, CP)
Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública (Art 327, CP), bem como de mandato eletivo;
Infração relativa ao dever funcional praticada quando do cometimento do ilícito penal.
Não se confunde nem implica perda do cargo exercido pelo condenado (efeito da condenação quando a pena aplicada for superior a 4 anos).
Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
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Pode ser aplicada em qualquer crime em que se violarem deveres inerentes à profissão ou atividade cujo exercício dependa de habilitação ou autorização.
Não se confunde com medidas não penais que acarretam as mesmas conseqüências, sendo que essas medidas não excluem o processo ou o cumprimento da pena imposta na ação penal.
III – Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo - Aplicada exclusivamente aos crimes culposos de trânsito (art. 57, CP).
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Proibição de freqüentar determinados lugares.
O juiz deverá especificar expressamente na sentença quais os lugares que o sentenciado não pode freqüentar.
Deve guardar relação com o delito praticado e com a pessoa do agente, como forma de prevenir a prática de novo crime.
Cabe ao juiz da execução comunicar à autoridade competente a aplicação da pena.
O descumprimento injustificado da restrição acarreta a conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade.
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Limitação de fim de semana (arts. 43, VI, 48 do CP).
Obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, podendo ser ministrado aos condenados durante essa permanência cursos e palestras, ou atribuídas a eles atividades educativas.
Cabe ao juiz da execução determinar a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena, que terá início a partir da data do primeiro comparecimento (art. 151, LEP);
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 SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; 
II - o réu não for reincidente em crime doloso; 
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 
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§ 1o (VETADO)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. 
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§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
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c) Multa: Prevista no Artigo 49 do CP:
 SEÇÃO III - DA PENA DE MULTA
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. 
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. 
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. 
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A pena de multa, na lei penal, pode ser prevista como punição única, a exemplo do que ocorre na Lei de Contravenções Penais (DL nº. 3688/41), ou pode ser cominada e aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, a exemplo do artigo 155 do Código Penal, ou ainda de forma alternativa, com a pena
de prisão, a exemplo do Art. 130, cominando pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Quando a multa é punição única ou nos casos em que ela encontra-se cumulada com a pena de prisão, ao magistrado, será obrigatória a sua aplicação, sob pena de ferir o princípio da legalidade ou da inderrogabilidade da pena; Já nos casos em que a pena de multa estiver cominada de forma alternativa poderá o juiz escolher entre uma ou outra, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
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Todas as vezes que o magistrado estiver fazendo a aplicação da pena de multa, seja ela isolada, cumulada ou alternativamente aplicada, deve seguir os limites legais, ou seja, a expressão “multa” deve ser entendida como sendo de 10 a 360 dias-multas.
É o que se depreende do artigo 49, caput, do CP, quando dispõe: “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”.
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A fixação da pena de multa deve ser feita em duas fases - o juiz, na primeira fase, levará em conta para fixar entre 10 a 360 dias-multa, as circunstâncias judiciais - artigo 59 do CP
Em seguida deverá o magistrado dar um valor a cada dia-multa, que não poderá ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário (art. 49, § 1º, CP), valor este que deverá ser atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (art. 49,§ 2º, CP).
O valor de cada dia-multa será aplicado pelo juiz que deverá atender, principalmente, à situação econômica do réu (art. 60, caput, do CP).
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O valor mínimo da multa, levando em consideração o salário mínimo atual, seria de R$ 126,60 (cento e vinte e seis reais e sessenta centavos) e o valor máximo, seria de R$ 2.052.000,00 (dois milhões e cinqüenta e dois mil reais).
Infelizmente, na prática, isso não ocorre, pois não se tem dado muita importância à aplicação da pena de multa que, em regra, tem sido fixada na mínima legal, tanto quanto aos dias-multa, quanto na valoração de cada dia-multa.
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A primeira regra fundamental na fixação de uma pena é: para cada réu uma análise; para cada crime uma análise. 
Assim, se dois delitos (homicídio e ocultação de cadáver, por exemplo) foram praticados por dois réus em concurso de agentes, o procedimento de fixação da pena será realizado 4 vezes (1o réu -homicídio, 1o réu - ocultação de cadáver, 2o réu -homicídio, 2° réu - ocultação de cadáver). 
Ao final da fixação da pena para cada um dos delitos, ela deverá ser unificada de acordo com o tipo de concurso (material, formal ou continuidade delitiva), nos termos dos arts. 69, 70 ou 71 do CP. 
 TAL OPERAÇÃO DENOMINA-SE APLICAÇÃO DA PENA
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Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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O CPB adotou em seu art. 68 o chamado critério trifásico de fixação das penas. 
Assim, a pena será fixada em três fases, a saber:
uma primeira fase na qual são analisadas as circunstâncias do art. 59 do CP, e ao final dessa é fixada uma pena provisória denominada pena-base. 
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 FIXAÇÃO DA PENA
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 
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2. Em seguida, havendo quaisquer das circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 61 e ss. do CP, a pena será aumentada e diminuída, conforme o caso e uma nova pena provisória será fixada.
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Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime
I - a reincidência; 
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
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f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
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Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; 
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
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MOTIVO FÚTIL – é o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional, insignificância, sem importância, do ponto de vista do homem médio. É aquele incapaz de justificar, por si só, a conduta ilícita. 
Ausência de motivo – segundo a jurisprudência majoritária, a ausência de motivo não equivale a motivo fútil, não se configurando, no caso, essa agravante. 
Ciúme – não é motivo fútil, segundo o entendimento majoritário. 
Embriaguez – é incompatível com a futilidade, pela perturbação que provoca na mente humana.
MOTIVO TORPE – é o motivo abjeto, ignóbil, repugnante, ofensivo à moralidade média e ao sentimento ético comum (ex.: egoísmo, maldade, etc.). 
VINGANÇA – embora na maioria das vezes seja considerada motivo torpe, não configura, por si só, a agravante (ex.: pai que se vinga do estuprador de sua filha de 9 anos, matando-o).
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Finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime – nesse caso, existe conexão entre os crimes:
Teleológica: quando é praticado para assegurar a execução do outro crime. 
Conseqüencial: quando um crime é praticado em conseqüência de outro, visando garantir-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem.
À traição, emboscada, dissimulação, qualquer outro recurso... 
Traição – é a deslealdade, a agressão sorrateira, com emprego de meios físicos (ex.: atacar pelas costas) ou morais (ex.: simulação de amizade).
Emboscada – é a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta
Dissimulação – é a ocultação da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido desprevinido. É o disfarce que esconde o propósito delituoso.
Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa do ofendido – trata-se de formulação genérica, cujo significado se extrai por meio de interpretação analógica.
Pode ser a surpresa ou qualquer outro recurso.
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Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum 
Veneno – é a substância tóxica que perturba ou destrói as funções vitais.
Fogo – é a combustão ou qualquer outro meio que provoque queimaduras.
Explosivo – é toda substância inflamável que possa produzir explosão.
Tortura – é a infligência de sofrimento físico ou moral na vítima
Meio insidioso – se inicia e progride sem que seja possível percebê-lo prontamente e cujos sinais só se evidenciam quando em processo bastante adiantado. o veneno é meio insidioso, porque ministrado sem que a vítima perceba que está sendo envenenada.
Meio cruel –todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade (ex.: reiteração de golpes de faca).
Meio de que possa resultar perigo comum – emprego de explosivo, disparos de arma de fogo contra a vítima, próximo a terceiros.
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Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge – O parentesco pode ser o legítimo ou ilegítimo, natural (consangüíneo) ou civil (por adoção). 
Cônjuge – quanto ao cônjuge, não se exige casamento, sendo admissível no caso de união estável. No caso de separação de fato, não subsiste a agravante
Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade –consiste no fato de que o agente transformar em agressão o que devia ser apoio e assistência. 
Abuso de autoridade – diz respeito à autoridade nas relações privadas, e não públicas, como o abuso na qualidade de tutor.
Relações domésticas – são aquelas entre as pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados.
Coabitação – indica convivência sob o mesmo teto.
Hospitalidade – é a estada na casa de alguém, sem coabitação.
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Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão 
Cargo ou ofício – devem ser públicos.
Ministério – refere-se a atividades religiosas.
Profissão – qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida.
Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida 
Criança – é a pessoa até os 12 anos de idade incompletos (art. 2º ECA).
Maior de 60 anos – esta hipótese foi inserida pelo Estatuto do Idoso.
Enfermo – é a pessoa doente, que tem reduzida a sua condição de defesa.  Considera-se o cego e o paraplégico como tal.
Mulher grávida – foi acrescentada pela Lei 9318/96.
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 Quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade – ofende não é só o bem jurídico do indivíduo, mas o respeito à autoridade que o tem sob a sua imediata proteção e cresce ainda a reprovação do fato pela audácia do agente (ex.: vítima presidiário).
Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou desgraça particular do ofendido – pune-se o sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade perversa e a absoluta ausência de solidariedade humana. A expressão “qualquer calamidade pública” deve ser interpretada como qualquer calamidade pública equiparável ao incêndio, naufrágio ou inundação.
Em estado de embriaguez preordenada – é a hipótese em que o agente se embriaga para cometer o crime.
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Ser o agente menor de 21 anos na data do fato – é a circunstância atenuante mais importante, prevalecendo sobre todas as demais. Leva-se em conta a idade do agente na data do fato, pois o CP adotou a teoria da atividade (art. 4º CP). É obrigatória a consideração da referida atenuante pelo juiz, e sua desconsideração gera nulidade da sentença. 
 Prova da idade – a prova de idade se faz, em regra, pela certidão de nascimento. A Súmula 74 STJ dispõe no sentido de que “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. 
Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença – data da sentença é a data em que esta é publicada pelo juiz em cartório. Nula é a decisão que não considera tal circunstância na individualização da pena.
Desconhecimento da lei – embora não isente de pena (art. 21 CP), serve para atenuá-la, ao passo que o erro sobre a ilicitude do fato exclui a culpabilidade. 
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Motivo de relevante valor social ou moral 
Valor social –interesse coletivo/ público no resultado da ação
Valor moral – refere-se ao interesse subjetivo do agente, avaliado de acordo com postulados éticos, o conceito moral da sociedade e a dignidade da meta.
Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências – difere do arrependimento eficaz, uma vez que neste, o agente consegue evitar a produção do resultado (art. 15 CP).
Reparação do dano até o julgamento – deve ocorrer até o julgamento de 1a instância. Se a reparação do dano anteceder o recebimento da denúncia ou queixa e se preenchidos os demais requisitos do art. 16 CP há causa de diminuição de pena (arrependimento posterior) e não atenuante genérica.
Emissão de cheque sem fundos –a reparação do dano até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade do agente (Súmula 554 STF); porém, se houver o emprego de fraude, este responderá pelo crime, podendo fazer jus à atenuante, caso repare o dano.
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Praticar o crime sob coação moral resistível, obediência de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima –
Coação moral resistível – é o constrangimento vencível, que não isenta da responsabilidade penal, mas, mesmo assim, funciona como atenuante genérica, visto que a pressão externa influi na prática do delito. 
Obediência de autoridade superior – a obediência a ordem manifestamente ilegal não exclui a culpabilidade, mas permite a atenuação da pena.
Influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima – o domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de diminuição específica, também chamada de privilégio, no homicídio doloso (art. 121, §1º, CP) e nas lesões corporais dolosas (art. 129, §4º, CP). 
Se o agente não estiver sob o domínio, mas mera influência, haverá a atenuante genérica e não o privilégio.
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Confissão espontânea da autoria do crime perante a autoridade – a confissão espontânea é considerada um serviço à justiça, uma vez que simplifica a instrução criminal e confere ao julgador a certeza moral de uma condenação justa. Pode ser prestada judicial ou extrajudicialmente, desde que perante a autoridade judicial ou policial. A lei exige a confissão espontânea e não a meramente voluntária. 
Confissão qualificada – em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (ex.: legítima defesa), não atenua a pena, já que, nesse caso, o acusado não estaria propriamente colaborando para a elucidação da autoria. 
Confissão extrajudicial –só funciona como atenuante se não for negada em juízo.
 Confissão em segunda instância – a confissão em segunda instância, após a sentença condenatória, não produz efeitos.
Praticar o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou – ainda que a reunião da qual se originou o tumulto não tivesse fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito à atenuação.
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No art. 66 CP encontra-se a chamada circunstância atenuante inominada, a qual, embora não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado relevante. Portanto, a circunstância atenuante inominada deve ser relevante e pode ser anterior ou posterior ao crime. São exemplos: 
a confissão espontânea da autoria de crime imputada a outrem, não abrangida pelo art. 65, III, “d”, CP; 
o casamento do agente com a vítima no crime de lesão corporal; etc. 
Júri – no júri, na votação dos jurados, é obrigatória a formulação de quesito relativo às circunstâncias atenuantes, podendo os jurados votar afirmativamente, ainda que não
configurada qualquer das hipóteses do art. 65 CP. É um caso de aplicação prática da atenuante inominada.
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Causas de aumento ou de diminuição de pena –são aquelas que aumentam ou diminuem a pena em quantidades previamente fixadas em lei (ex.: 1/3, metade, 2/3, etc.). Como exemplos, podemos lembrar os seguintes dispositivos da Parte Geral do CP: arts. 14, § único, 16, 21, 26, § único, 29, §1º, 70 e 71. 
Não interessa se as causas de aumento ou de diminuição de pena estão previstas na Parte Geral o Especial: essas causas são sempre levadas em consideração na última fase de fixação da pena, nos termos do art. 68 CP. 
OBS: Causas específicas ou especiais de aumento ou diminuição de pena – são as causas de aumento ou diminuição que dizem respeito a delitos específicos previstos na Parte Especial (ex.: art. 157, §2º, I e II, CP).
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Se houver circunstâncias judiciais favoráveis em conflito com outras desfavoráveis ao agente:
Deverão prevalecer as que digam respeito à personalidade do agente, aos motivos do crime e aos antecedentes. 
Em seguida, as demais circunstâncias subjetivas, ou seja, grau de culpabilidade e conduta social. 
E, finalmente, as circunstâncias objetivas, isto é, as conseqüências do crime e o comportamento da vítima.
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É possível que na segunda fase de fixação da pena ocorra para o julgador o seguinte problema: diante de três agravantes e apenas duas atenuantes aplicáveis ao caso concreto, seria possível subtrair das três agravantes as duas atenuantes e, assim, aplicar somente a circunstância agravante que sobrou? 
Não, pois, dependendo da natureza da circunstância em questão, esta poderá valer mais do que duas ou três outras juntas, ou seja, pode ser que uma atenuante sozinha valha mais do que duas agravantes. 
Tal questão é solucionada pelo art. 67 CP, que prevê quais as circunstâncias mais relevantes, que possuem preponderância em um eventual conflito. 
São preponderantes os motivos do crime, a personalidade do agente e a reincidência. 
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A jurisprudência, porém, vem entendendo que a circunstância mais importante de todas, mais até do que as do art. 67 CP, isto é, os motivos do crime, a personalidade do agente, a reincidência; é a de ser o agente menor de 21 anos na data do fato.
Dessa forma, conclusivamente, no conflito entre agravantes e atenuantes, prevalecerá a circunstância atenuante genérica de ser o agente menor de 21 anos na data do fato. 
Em seguida, as agravantes genéricas referentes aos motivos do crime, à personalidade do agente e à reincidência. 
Abaixo dessas, qualquer circunstância de natureza subjetiva. 
Por último, as circunstâncias objetivas.
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CONFLITO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E AGRAVANTES E ATENUANTES
não existe conflito, uma vez que as circunstâncias judiciais se encontram na primeira fase e as agravantes e atenuantes na segunda; logo, jamais haverá conflito. 
Se as judiciais forem desfavoráveis, o juiz aumenta a pena na primeira fase. 
Em seguida, se só existirem atenuantes, diminui, na segunda.
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 CONCURSO ENTRE AGRAVANTE GENÉRICA E QUALIFICADORA 
 No caso de homicídio qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilite a defesa do ofendido, terão incidência três qualificadoras (art. 121, §2º, I, III e IV). Entretanto, somente uma cumprirá a função de elevar os limites da pena mínimo e máximo. Assim, como as demais qualificadoras não poderão alterar mais os limites, qual o seu papel na fixação da pena? 
Posição – Majoritária – as demais qualificadoras assumem a função de circunstâncias judiciais (art. 59 CP), influindo na primeira fase da dosagem da pena. É que o art. 61, “caput”, CP, dispõe que as agravantes “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Assim, como são qualificadoras, não podem funcionar como agravantes. 
Posição – Minoritária – as demais qualificadoras funcionam como agravantes, na segunda fase de fixação da pena.
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Concurso entre causas de aumento de pena da Parte Geral e da Parte Especial – nesse caso, o juiz deve proceder a ambos os aumentos. 
Primeiro incide a causa específica e depois a da Parte Geral, com a observação de que o segundo aumento deverá incidir sobre a pena total resultante da primeira operação, e não sobre a pena-base (operação idêntica à de “juros sobre juros”).
Concurso entre causas de diminuição de pena da Parte Geral e da Parte Especial – incidem as duas diminuições, da mesma forma anterior. Primeiro incide a causa específica e depois a da Parte Geral, com a observação de que a segunda diminuição deverá incidir sobre a pena total resultante da primeira operação, e não sobre a pena-base, senão poder-se-ia correr o risco da chamada “pena zero”, em que a pena chegaria a zero, ou pior, o condenado ficaria com um crédito para com a sociedade.
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Concurso entre causas de aumento previstas na Parte Especial nos termos do art. 68, § único, CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais aumente, desprezando-se as demais (trata-se de faculdade do juiz).
Concurso entre causas de diminuição previstas na Parte Especial – nos termos do art. 68, § único, CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais diminua, desprezando-se as demais (trata-se de faculdade do juiz).
OBS: Concurso entre causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial – na hipótese de concurso entre causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, se o juiz optar por fazer incidir ambos os aumentos ou ambas as diminuições, o segundo aumento ou a segunda diminuição incidirão sobre a pena-base e não sobre a pena aumentada.
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Quando uma pessoa pratica duas ou mais infrações penais, estamos diante do concurso de crimes, que, nos termos dos arts. 69 a 71, pode ser de três espécies: concurso material (art. 69), concurso formal (art. 70) e crime continuado (art. 71).
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a) Critério do cúmulo material – As sanções são aritmeticamente somadas, depois de haver a aplicação individualizada para cada um dos crimes. No Brasil, este foi o critério adotado para o concurso material (CP, art. 69), de forma temperada ou matizada, ante a existência do artigo 75 do CP (COSTA JR.; PRADO). 
b) Critério da exasperação – Este critério não soma as penas, porém não despreza uma pelas outras. Neste caso, toma-se uma das penas (a maior ou, se iguais, qualquer uma delas) e, em relação a esta pena, incide uma majoração, uma fração. No Brasil, este critério foi adotado para o concurso formal próprio (CP, art. 70, 1a parte) e para a Continuidade delitiva (CP, art. 71). Esclareça-se que o concurso formal impróprio (CP, art. 70, parte final) segue a regra do cúmulo material; 
c) Cúmulo Jurídico – Este critério não é usado no Brasil. Consiste na aplicação da pena por um cúmulo jurídico legal, diferente do cúmulo material; 
d) Absorção – Neste caso, as penas mais graves absorvem as menos graves. BITENCOURT salienta que este critério é falho, pois deixaria impune uma gama de infrações. 
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Nos termos do art. 69, dá-se o concurso material quando o agente, mediante duas ou mais ações ou omissões, comete dois ou mais crimes, idênticos ou não. 
Quando isso ocorrer, as penas deverão ser somadas. 
Em regra os crimes são apurados no mesmo processo, mas, quando isso não for possível, a soma das penas será feita na Vara das Execuções Criminais.
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A regra do concurso material não se aplica quando estiverem presentes os requisitos do crime continuado (crimes da mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, local e modo de execução).
Assim, ausente qualquer dos requisitos do crime continuado, poderá ser aplicada a regra do concurso material, desde que o agente tenha praticado duas ou mais condutas que impliquem o reconhecimento de dois ou mais crimes.
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O concurso material, também chamado de concurso real, pode ser homogêneo, quando os crimes
praticados forem idênticos (dois roubos, p. ex.), ou heterogêneo, quando os crimes não forem idênticos (um homicídio e um estupro, p. ex.).
O art. 69, caput, em sua parte final, esclarece que, no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
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O § 2 do art. 69, por sua vez, determina que, sendo aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa (sem aplicação de sursis),por um dos crimes, em relação aos demais não será cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Já o § 2 dispõe que, sendo aplicadas duas penas restritivas de direitos (em substituição às penas privativas de liberdade), o condenado as cumprirá simultaneamente, se forem compatíveis, ou sucessivamente, se não for possível o cumprimento simultâneo.
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Nos termos do art. 70, caput, do Código Penal, ocorre quando o agente, mediante uma única ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. 
Nesse caso, se os crimes forem idênticos (concurso formal homogêneo), será aplicada uma só pena, aumentada de 1/6 a 1/2. Ex.: agindo com imprudência, o agente provoca um acidente, no qual morrem duas pessoas. 
Assim, o juiz aplica a pena de um homicídio culposo, no patamar de 1 ano (supondo-se que o magistrado tenha aplicado a pena mínima), e, na seqüência, aumenta-a de 1/6 (p. ex.), chegando à pena de 1 ano e 2 meses de detenção. 
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Se, entretanto, os crimes cometidos não forem idênticos (concurso formal heterogêneo), o juiz aplicará a pena do crime mais grave, aumentada, também, de 1/6 a 1/2. Ex.: em um só contexto o agente profere ofensas que caracterizam calúnia e injúria contra a vítima. 
Nesse caso, o juiz aplica a pena de calúnia (crime mais grave) e a aumenta de 1/6 a 1/2, deixando de aplicar a pena referente à injúria.
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GRECO sugere que a variação da tarifação (entre um sexto e a metade) deve levar em conta a quantidade de lesões. Propõe ele o seguinte quadro: 
 Número de lesões 	 Fração de aumento 	
 2 	 1/6 	
 3 	 1/5 	
 4 	 1/4 	
 5 	 1/3 	
 6 ou mais 	 1/2 	
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Na hipótese do concurso formal heterogêneo, é possível que ocorra uma injusta distorção na aplicação da pena. Com efeito, imagine-se o crime de estupro (art. 213) em concurso formal com o crime de perigo de contágio de moléstia venérea (art. 130, caput). Suponha-se, então, que o juiz fixe a pena mínima para os dois crimes: no estupro, o mínimo é de 6 anos, e no crime de perigo, a pena mínima é de 3 meses. 
Ora, se as penas fossem somadas atingiríamos o total de 6 anos e 3 meses, mas de acordo com a regra do art. 70, caput, chegaríamos à pena de 7 anos (6 anos do estupro, aumentada em 1/6).
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Nesse caso, a regra do concurso formal, criada para beneficiar o acusado, estaria a prejudicá-lo. Atento a esse detalhe, o art. 70, em seu parágrafo único, estabeleceu que a pena resultante da aplicação do concurso formal não pode ser superior àquela cabível no caso de soma das penas. 
Por isso, sempre que o montante da pena, decorrente da aplicação do aumento de 1/6 a 1/2 (referente ao concurso formal), resultar em quantum superior à soma das penas, deverá ser desconsiderado tal índice e aplicada a pena resultante da soma. A essa hipótese deu-se o nome de concurso material benéfico.
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Suponha-se que A, querendo matar B e C, os amarre em linha e, com utilização de arma de fogo de grande poder, efetue um único disparo, que, atravessando o corpo de B, cause também a morte de C. 
Para hipótese, a 2ª parte do art. 70, caput, o concurso formal impróprio (ou imperfeito), no qual as penas serão somadas (como no concurso material) sempre que o agente, com uma só ação ou omissão dolosa, praticar dois ou mais crimes, cujos resultados ele intencionalmente visava (autonomia de desígnios em relação aos resultados).
Assim, pode-se dizer que o concurso formal traz duas hipóteses diversas de aplicação da pena:
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a)	no concurso formal próprio (ou perfeito), no qual o agente não tem autonomia de desígnios em relação aos resultados, aplica-se uma só pena aumentada de 1/6 a 1/2;
b)	no concurso formal impróprio (ou imperfeito), no qual o agente atua de forma dolosa e querendo provocar os dois ou mais resultados, as penas serão somadas.
 No concurso formal há concurso de crimes, ou seja, com uma só conduta o agente comete efetivamente duas ou mais infrações e responde por elas.
 O concurso formal é também conhecido como concurso ideal.
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O crime continuado surgiu para evitar penas muito altas, por vezes cruéis e infamantes, para a hipótese de o sujeito tratar de cometer vários delitos.
Trata-se o crime continuado de um tratamento mais brando a condutas que, se não existisse o instituto, seriam tratadas como crime em concurso material. 
Com o crime continuado, consideram-se várias condutas como se única fosse, apreciando o “conjunto da obra”.
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O crime continuado vem regido pelo art. 71 do código, exigindo os seguintes elementos: 
Mais de uma ação ou omissão: É pressuposto do crime continuado que exista mais de uma conduta. Conduta única com produção de mais de um resultado seria crime em concurso formal. 
b) Crimes da mesma espécie: Parte da doutrina defende que crimes da mesma espécie são os previstos necessariamente no mesmo tipo penal, podendo, porém, haver continuidade delitiva entre o tipo simples e os derivados (qualificado e privilegiado). Outra corrente entende que crimes da mesma espécie não são necessariamente previstos no mesmo tipo. São aqueles que, em verdade, lesionam bens semelhantes com condutas similares. 
 No STF, porém, prevalece a tese de que crime continuado só pode haver se a previsão for do mesmo tipo penal. 
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Circunstância de tempo: A doutrina aponta que entre um ato e outro não pode haver prazo superior a trinta dias.(para Hungria, pequenas oscilações superiores aos 30 dias são toleradas).
Circunstância de lugar: Entende-se que os diversos atos devem ser praticados na mesma cidade. Mais uma vez, recomenda-se cautela e os tribunais já aceitam a tese mesmo quando se tratar de fatos praticados em cidades distintas, conurbadas. 
Circunstâncias de modo: Deve haver semelhança no modus operandi do infrator. 
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Em 1984, porém, o art. 71 ganhou um parágrafo único, dispondo que, nos crimes violentos, praticados contra vítimas diferentes, observadas as condições de culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do indivíduo, poderá o juiz aplicar a pena de um só dos crimes aumentada até o triplo. 
Assim sendo, para o crime continuado específico, exigem-se os requisitos do 71 e mais que haja violência ou ameaça contra vítimas distintas. 
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Crime continuado e prescrição: Na continuidade delitiva, por força do art. 119 do código e em razão da Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal, haverá extinção da punibilidade de ato por ato, desprezando-se o acréscimo de continuidade delitiva. Isto porque o crime continuado, criado para beneficiar o réu, não pode ser usado em seu desfavor. 
Crime continuado e sucessão de leis penais: Por força da Súmula 711 do STF, editada em 24.09.03, aplica-se a lei mais nova ao crime continuado e permanente de forma imediata, sem que isto represente violação à legalidade estrita. 
Crime continuado e coisa julgada: Se houver novos fatos praticados pelo réu se que se tenham sido objeto de denúncia, ela deve sofrer um aditamento objetivo, haja vista a conexão processual. Se, porém, o fato for descoberto depois do trânsito em julgado de sentença, após a condenação por este novo fato, cabe ao juiz de execuções unificar as penas. 
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não pode ser superior a 30 anos (art. 75 CP). 
Tal dispositivo encontra-se em sintonia
com o art. 5º, XLVII, “b”, CF, que proíbe penas de caráter perpétuo. Ainda que a pena imposta na condenação ultrapasse a 30 anos, o juízo da execução deve proceder à unificação para o máximo permitido em lei. 
 Esse limite só se refere ao tempo de cumprimento de pena, não podendo servir de base para cálculo de outros benefícios, como o livramento condicional e a progressão de regime. 
Dessa forma, se o agente for condenado a 900 anos, só poderá obter o livramento condicional após o cumprimento de 1/3 ou metade de 900, e não de 30. Assim, só sairia em liberdade condicional após cumprir 300 ou 450 anos de pena (não conseguiria o benefício).
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Nova condenação – sobrevindo nova condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena:
far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido (ex.: “A” é condenado a 150 anos de reclusão. Procedida a unificação, cumpre 30. Após cumprir 12 anos, é condenado por fato posterior ao início do cumprimento da pena. Nessa nova condenação, é-lhe imposta pena de 20 anos. Somam-se os 18 que faltavam para cumprir os 30 anos com os 20 impostos pela nova condenação. Dessa soma resultará a pena de 38 anos. Procede-se a nova unificação para o limite de 30 anos. Agora, além dos 12 já cumpridos, terá de cumprir mais 30). 
Observe-se que a unificação das penas nesse limite traz um inconveniente: deixa praticamente impune o sujeito que, condenado a uma pena de 30 anos de reclusão, comete novo crime logo no início do cumprimento dessa sanção.
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é a suspensão da execução da pena, por um determinado prazo, mediante certas condições. 
A expressão “sursis” origina-se do francês “surseoir”, que significa suspender.
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1ª Posição – STF e Capez – é direito público subjetivo do réu, de forma que o juiz não pode negar sua concessão ao réu quando preenchidos os requisitos legais. No entanto, resta ainda alguma discricionariedade ao julgador, quando da verificação do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, os quais devem ficar induvidosamente comprovados nos autos, não se admitindo sejam presumidos. 
2ª Posição – STJ e Damásio – é medida penal de natureza restritiva da liberdade e não um benefício. O “sursis”, denominado, no CP, “suspensão condicional da pena” deixou de ser mero incidente da execução para tornar-se modalidade de execução da condenação. Livra o condenado da sanção que afeta o “status libertatis”, todavia, impõe-se-lhe pena menos severa, eminentemente pedagógica.
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Pena privativa de liberdade – não pode ser concedido “sursis” nas penas restritivas de direitos nem nas penas de multa - art. 80 CP.
Pena igual ou inferior a 2 anos – em se tratando de concurso de crimes, não se despreza o acréscimo para efeito de consideração do limite quantitativo da pena. O condenado a pena superior a 2 anos de prisão não tem direito ao “sursis”, pouco importando que o aumento da pena acima da pena-base tenha resultado do reconhecimento do crime continuado, pois o que se deve levar em consideração para a suspensão condicional de penas é o “quantum” final da condenação. 
Inaplicabilidade da Súmula 497 STF “quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”. 
Crime contra o meio ambiente – admite-se o benefício desde que a pena privativa de liberdade não exceda a 3 anos (art. 16 da Lei 9605/98).
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O “sursis” é subsidiário em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois só se admite a concessão do “sursis” quando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de direito (art. 77, III, c/c art. 44 CP). 
 Tal requisito justifica-se porque no “sursis”, operada a revogação do benefício, o condenado terá de cumprir toda a pena privativa de liberdade imposta, uma vez que, durante o período de prova, esta não foi executada, ao contrário, a sua execução ficou suspensa condicionalmente. Isto significa que não se desconta o período em que o sentenciado esteve solto. 
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O caráter subsidiário do “sursis” em relação à pena restritiva de direitos, na prática, aniquilou o primeiro instituto, pois, como cabe a substituição por pena restritiva, quando a pena privativa imposta for igual ou inferior a 4 anos, e como o juiz é obrigado a tentar, em primeiro lugar, essa possibilidade, dificilmente sobrará hipótese para a suspensão condicional da pena, a qual tem cabimento somente no caso de pena igual ou inferior a 2 anos. 
Na prática, atualmente, o “sursis” tem sua aplicação limitada às seguintes hipóteses: 
a) se o condenado for reincidente em crime doloso, cuja condenação anterior tenha sido à pena de multa; 
b) se for reincidente específico em crime culposo; e 
c) crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. 
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Não ser reincidente em crime doloso, salvo se a condenação anterior for a pena de multa – condenado irrecorrivelmente pela prática de crime doloso que cometeu novo crime doloso após o trânsito em julgado não pode obter o “sursis”, a menos que a condenação anterior tenha sido a pena de multa. 
Nas demais hipóteses é possível (inclusive se o crime anterior for militar próprio, político ou contravenção penal). 
OBS: Réu anteriormente beneficiado com a suspensão do processo do art. 89 da Lei 9099/95 – é cabível a concessão do “sursis”. Isso porque a suspensão do processo prevista nessa lei é uma transação, não gerando efeito de sentença condenatória, pois não implica o reconhecimento de crime pelo beneficiário, não ensejando, conseqüentemente, a perda da primariedade. 
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Circunstâncias do art. 59 CP favoráveis – exige-se mínimo grau de culpabilidade e boa índole, sendo incabível nas hipóteses de criminalidade violenta ou maus antecedentes. 
Exige-se a necessária demonstração de periculosidade do réu para indeferimento do “sursis”, de modo que deve estar apoiada em indícios válidos a presunção de futura reincidência. 
A intensidade do dolo não é elemento convocado para impedir a concessão do “sursis”. 
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1. Simples – é aquele em que, preenchidos os requisitos mencionados nos itens anteriores, fica o réu sujeito, no primeiro ano de prazo, a uma das condições previstas no art. 78, §1º, CP (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana). 
OBS: Posição minoritária que sustenta a inconstitucionalidade da imposição de pena restritiva de direitos – há uma posição minoritária sustentando que é inconstitucional colocar uma pena restritiva de direitos (prestação de serviços ou limitação de fim de semana) como condição para suspender a execução de outra pena principal, no caso, a privativa de liberdade. Haveria “bis in idem”. Essa posição é minoritária pois tanto o STJ como o STF têm firme entendimento no sentido de que é admissível o “sursis” na forma do art. 78, §1º, CP.
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Especial – o condenado fica sujeito a condições mais brandas, previstas cumulativamente no art. 78, §2º, CP (proibição de freqüentar determinados lugares; de ausentar-se da comarca onde reside se, autorização do juiz; e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades). 
Para ficar sujeito a essas condições mais favoráveis, o sentenciado deve, além de preencher os requisitos objetivos e subjetivos normais, reparar o dano e ter as circunstâncias judiciais do art. 59 inteiramente favoráveis para si. Na verdade, o juiz nunca poderá, na prática, aquilatar se as condições são inteiramente favoráveis ao agente ante a falta de meios para fazê-lo. Dessa forma, esse requisito passa a ser o mesmo do “sursis” simples (circunstâncias meramente favoráveis). 
Assim, os requisitos para o “sursis” simples e o especial acabam sendo, na prática, idênticos. Diferença mesmo, só nas condições impostas. 
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Cumpre observar que a condição relativa à proibição de freqüentar determinados
lugares deve guardar relação com o delito praticado; assim, não pode ser estabelecida de forma imprecisa, impondo-se ao juiz a menção dos lugares que o apenado estará proibido de freqüentar enquanto vigente o benefício. 
OBS: Cumulação das condições do “sursis” especial no “sursis” simples – não é admitido. 
O art. 78, §2º, CP estatui que a condição do §1º poderá ver-se substituída, logo não pode o juiz impor ao mesmo tempo como condições do “sursis” as previstas nos §§1º e 2º daquele artigo, pois a substituição opõe-se à cumulação.
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Etário – é aquele em que o condenado é maior de 70 anos à data da sentença concessiva. 
Nesse caso, o “sursis” pode ser concedido desde que a pena não exceda a 4 anos, aumentando-se, em contrapartida, o período de prova para um mínimo de 4 e um máximo de 6 anos. 
Humanitário ou profilático – é aquele em que o condenado, por razões de saúde, independentemente de sua idade, tem direito ao “sursis”, nas mesmas condições do “sursis” etário, isto é, desde que a pena não exceda a 4 anos, aumentando-se, em contrapartida, o período de prova para um mínimo de 4 e um máximo de 6 anos. 
Deve ser aplicado para casos de doentes terminais.
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