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DIREITO PENAL IV
d) Dos Crimes contra a Administração da Justiça
i) Reingresso de estrangeiro expulso: reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso (art. 338, CP).[1: A “extradição” consiste na entrega de um criminoso, inclusive o brasileiro naturalizado, por parte de um Estado a outro que é o competente para julgá-lo ou para executar a sanção penal imposta. Difere da “expulsão”, que abrange tão-somente o estrangeiro, que “de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais” (art. 65 da Lei nº 6.815/80); difere, também, da “deportação”, que consiste na saída compulsória do estrangeiro “nos casos de entrada ou estada irregular (de estrangeiro), se este não se retirar voluntariamente do território nacional no prazo fixado em Regulamento” (art. 57 da Lei nº 6.815/80).]
- Obs. I: BITENCOURT adverte que “não caracteriza o presente delito a conduta do estrangeiro que, embora legalmente expulso, permanece no território nacional, independentemente da duração dessa permanência, pois não se configura o ato de reingressar”.[2: BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 5. 2ª edição. p. 264. São Paulo, 2006.]
- Obs. II: segundo DAMASIO, “trata-se de crime próprio, uma vez que o tipo exige especial qualidade do sujeito ativo, qual seja, a de estrangeiro”.[3: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 279. São Paulo, 2007.]
- Pena: reclusão, de 1 a 4 anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.
- Ação Penal: pública incondicionada.
ii) Denunciação caluniosa: dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente (art. 339, CP).
- Histórico: noticia BITENCOURT que “a denunciação caluniosa tem suas origens no distante direito romano, o qual a denominava como crime de calúnia, aplicando-lhe, a partir da era de Constantino (319 aC), o princípio talonial, isto é, a mesma pena correspondente à ofensa que originou a denunciação. Com esse mesmo princípio punitivo, a denunciação caluniosa foi recepcionada nos tempos medievais. (...) No direito moderno, é verdade, surge na França, com a denominação que ora tratamos – denunciação caluniosa -, embora tenha recebida outras denominações em outros países. No direito brasileiro, o Código Criminal do Império de 1830 incluiu a denunciação caluniosa entre os crimes contra a honra (art. 235), e, a exemplo da legislação da época, impunha à denunciação caluniosa a mesma pena que era cominada ao crime objeto da acusação caluniosa, numa espécie de princípio da lei de talião. O Código Penal de 1940, finalmente, reformulou a concepção sobre a denunciação caluniosa, inserindo-a entre os crimes praticados contra a Administração da Justiça, e cominando-lhe pena autônoma sem qualquer vínculo com a acusação do ofensor. A Lei nº 10.028/2000, ao dar nova redação ao art. 339 do Código Penal, incluiu as condutas ‘das causa à instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa”.[4: BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 5. 2ª edição. p. 266. São Paulo, 2006.]
- Causa de Aumento de Pena (§ 1º): a pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
- Causa de Diminuição de Pena (§ 2º): a pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.
- Obs. I: segundo jurisprudência do STF, o membro do MP não responde enquanto estiver agindo no estrito cumprimento de seu dever legal.[5: “Não pode ter curso ação penal contra membro do MP pelo crime de denunciação caluniosa senão quando evidente a temeridade ou o abuso de poder. Se a investigação policial leva à suspeita consistente, o MP deve agir na conformidade de seu dever constitucional, não quedando intimidado pela perspectiva da acusação de denunciação caluniosa sempre que resultar provada a inocência do suspeito. Hipótese de trancamento da ação penal, por atipicidade” (HC nº 74.318/ES, Rel. Min. Francisco Rezek, 2ª Turma, in DJ 20/06/97).]
- Obs. II: segundo DAMASIO, “não há o delito quando o sujeito tem dúvida a respeito da existência do crime ou de sua autoria. A figura típica requer que tenha plena certeza da inocência da vítima”.[6: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 286. São Paulo, 2007.]
- Obs. III: segundo DAMASIO, “o arquivamento do inquérito policial ou a absolvição do denunciado não constitui questão prejudicial da ação penal por denunciação caluniosa. Diante disso, sob o aspecto técnico, não deveria o processo contra o denunciante ficar aguardando o desfecho do inquérito policial ou da ação penal contra o denunciado. De ver-se, entretanto, que sob o aspecto prático haveria a possibilidade de decisões conflitantes nos procedimentos criminais contra denunciado e denunciante. Diante disso, é preferível que, havendo inquérito policial instaurado contra o denunciado, se aguarde, para o início da ação penal contra o denunciante, o seu arquivamento. Nada impede, nesse caso, que o Promotor de Justiça, recebendo os autos do inquérito policial instaurado contra o denunciado, percebendo a denunciação caluniosa, ofereça denúncia contra o denunciante. Ocorrendo hipótese de ação penal iniciada contra o denunciado, deve-se aguardar, para o procedimento contra o denunciante, a absolvição do denunciado”. [7: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 286. São Paulo, 2007.]
- Obs. IV: segundo o STJ, a denunciação caluniosa deve ser objetiva e subjetivamente falsa. Ou seja, pode o agente imputar crime a alguém, acreditando ser falsa a própria afirmação, mas, ao final, ser efetivamente o réu responsabilizado pelo delito; pode também, imputar um fato criminoso a alguém, acreditando que seja absolutamente verdadeira a sua responsabilidade, mas, ao final, restar provada sua inocência. Em ambas as hipóteses, não haveria crime de denunciação caluniosa.[8: “O delito de denunciação caluniosa exige que a acusação seja objetiva e subjetivamente falsa, vale dizer, que esteja em contradição com a verdade dos fatos e que haja por parte do agente a certeza da inocência da pessoa a quem se atribui a prática criminosa. O dolo é vontade de provocar investigação policial ou processo judicial” (HC 38.731/MG, Rel. Min. Paulo Gallotti, 6ª Turma/STJ, DJ 03.04.2006).]
- Obs. V: segundo MIRABETE, “a distinção que existe entre os delitos de denunciação caluniosa e de comunicação falsa de crime ou contravenção (art. 340), está em que, neste último, não há acusação contra pessoa alguma, ao passo que no primeiro acusa-se pessoa determinada e certa (...) Também difere aquela do crime de auto-acusação falsa (art. 341), porque em tal crime o denunciado não é pessoa diversa do denunciante, mais ele próprio”. [9: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Ed. Atlas. Vol. III, 22ª edição. p. 397. São Paulo, 2007.]
- Pena: reclusão, de dois a oito anos, e multa.
- Ação Penal: pública incondicionada.
iii) Comunicação falsa de crime ou de contravenção: provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado (art. 340, CP).
- Obs. I: segundo DAMASIO, “não basta a simples comunicação. É necessário que a autoridade pública aja, iniciando diligências (ouvindo pessoas, colhendo dados, etc). Não é preciso, entretanto, que seja instaurado inquérito policial”, sendo certo, outrossim, que “não basta que tenha dúvida sobre a sua ocorrência, caso em que inexiste delito. É preciso que ele tenha pleno conhecimento de que, realmente, a comunicação é falsa”. [10: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 290. São Paulo, 2007.]
- Obs. II: segundo BITENCOURT,“os motivos determinantes da conduta do agente são, a priori, irrelevantes para a configuração do crime de denunciação falsa. Contudo, dependendo da finalidade que motivou a denunciação, pode tipificar outra infração penal, como, por exemplo, alegar falsamente que foi vítima de furto, para justificar o recebimento do seguro, configurando, nessas hipóteses, uma modalidade de estelionato”.[11: BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 5. 2ª edição. p. 282. São Paulo, 2006.]
- Pena: detenção, de um a seis meses, ou multa.
- Ação Penal: pública incondicionada.
iv) Auto-acusação falsa: acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem (art. 341, CP).
- Obs. I: se a auto-acusação é realizada pelo co-réu querendo isentar o comparsa, não há crime, pois segundo DAMASIO, “pressuposto da auto-acusação falsa é a circunstância de o sujeito não se ter apresentado como autor, co-autor ou partícipe ou crime antecedente. em outros termos, o delito exige que o sujeito ativo não tenha sido autor, co-autor ou participado do crime cuja autoria atribui a si próprio”.[12: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 294. São Paulo, 2007.]
- Obs. II: não há auto-acusação de contravenção.
- Pena: detenção, de três meses a dois anos, ou multa.
- Ação Penal: pública incondicionada.
v) Falso testemunho ou falsa perícia: fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral (art. 342, CP).
- Causa de Aumento de Pena (§ 1º): as penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado: i) mediante suborno; ii) se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal; ou iii) se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil, em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.
- Obs. I: quem oferece o “suborno” responde, em tese, por delito autônomo (art. 343, CP).
- Extinção da Punibilidade Especial: o fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito (ou seja, o falso testemunho ou a falsa perícia), o agente se retrata ou declara a verdade.
- Obs. II: segundo DAMASIO, trata-se de crime próprio, pois “só pode ser cometido pelas pessoas taxativamente indicadas no tipo: testemunha, perito, contador, tradutor e intérprete”.[13: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 297. São Paulo, 2007.]
- Obs. III: há crime mesmo que os fatos narrados efetivamente tenham ocorrido conforme o relato da testemunha, mas esta não os tenha presenciado. É que adotamos, neste particular, a teoria subjetiva (ou seja, “objetivamente” os fatos aconteceram da forma como narrado, mas a pessoa não testemunhou efetivamente o evento). BITENCOURT explica que “a falsidade coibida pelo tipo penal, no entanto, não é a contradição entre o depoimento da testemunha e a realidade fática, mas entre o depoimento e o conhecimento que a testemunha tem dos fatos, ou seja, é o contraste entre o depoimento e a verdade subjetiva da testemunha em relação aos fatos. Falso é o depoimento que não corresponde qualitativamente ou quantitativamente ao que a testemunha viu, sabe, conhece, percebeu ou ouviu. O critério da falsidade do testemunho não depende da relação entre o dito e a realidade, mas da relação entre o dito e o conhecimento que a testemunha tem dessa realidade”.[14: BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 5. 2ª edição. p. 292. São Paulo, 2006.]
- Obs. IV: a testemunha é obrigada a comparecer e a responder as perguntas sobre os fatos em apuração, mas pode silenciar-se acerca de fatos que a incriminem (HC nº 79.812/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, in DJ 16/02/2001).
- Obs. V: somente pode ser cometido pelo próprio agente, nunca por pessoa interposta (é, pois, crime de mão própria). Admite-se, contudo, o concurso de agentes na modalidade de participação (ex: advogado que induz a testemunha a mentir). Parte da doutrina discorda deste entendimento. DAMASIO, por exemplo, afirma que “o falso testemunho não admite co-autoria ou participação”.[15: STF: “Recurso ordinário. Habeas corpus. Falso testemunho (art. 342 do CP). Alegação de atipicidade da conduta, consistente em depoimento falso sem potencialidade lesiva. Aferição que depende do cotejo entre o teor do depoimento e os fundamentos da sentença. Exame de matéria probatória, inviável no âmbito estreito do writ. Co-autoria. Participação. Advogado que instrui testemunha a prestar depoimento inverídico nos autos de reclamação trabalhista. Conduta que contribuiu moralmente para o crime, fazendo nascer no agente a vontade delitiva. Art. 29 do CP. Possibilidade de co-autoria. Relevância do objeto jurídico tutelado pelo art. 342 do CP: a administração da justiça, no tocante à veracidade das provas e ao prestígio e seriedade da sua coleta. Relevância robustecida quando o partícipe é advogado, figura indispensável à administração da justiça (art. 133 da CF). Circunstâncias que afastam o entendimento de que o partícipe só responde pelo crime do art. 343 do CP. Recurso ordinário improvido” (RHC nº 81.327/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, 1ª Turma/STF, in DJ 05/04/2002). No mesmo sentido: HC nº 75.037/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma/STF, in DJ 20/04/2001.][16: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 300. São Paulo, 2007.]
- Obs. VI: há jurisprudência do STF no sentido de que mesmo a testemunha que não seja obrigada a testemunhar ou se recuse a assinar o “termo de compromisso” responde pelo delito. O STJ também possui precedentes no sentido de que “é irrelevante a formalidade do compromisso para a caracterização do crime de falso testemunho” (HC 20.924/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5ª Turma, DJ 07.04.2003). Na doutrina, GRECO opina no sentido de que “como este (compromisso de dizer a verdade) não é elementar do delito tipificado no art. 342 do Código Penal, a outra conclusão não podemos chegar a não ser pelo reconhecimento do delito de falso testemunho em qualquer situação, ou seja, haja ou não a testemunha assumido o compromisso de falar a verdade do que souber e lhe for perguntado”. [17: “HABEAS-CORPUS. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA: FALSO TESTEMUNHO, ART. 342 DO CÓDIGO PENAL. 1. Testemunha que não prestou compromisso em processo civil por ser prima da parte, mas que foi advertida de que suas declarações poderiam caracterizar ilícito penal. 2. A formalidade do compromisso não mais integra o tipo do crime de falso testemunho, diversamente do que ocorria no primeiro Código Penal da República, Decreto 847, de 11/10/1890. Quem não é obrigado pela lei a depor como testemunha, mas que se dispõe a fazê-lo e é advertido pelo Juiz, mesmo sem ter prestado compromisso, pode ficar sujeito às penas do crime de falso testemunho. Precedente: HC n. 66.511-0, 1a Turma. "Habeas-corpus" conhecido, mas indeferido” (HC 69.358/RS, Rel. Min. Paulo Brossard, 2ª Turma, DJ 09-12-1994). No mesmo sentido: 'HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO'. CÓDIGO PENAL, ART. 343, PARAGRAFO ÚNICO. DELITO DE CORRUPÇÃO ATIVA DE TESTEMUNHA. Não ampara o pedido a alegação de faltar a mãe da menor ofendida a qualidade de testemunha. O código penal não exclui da pratica do crime de falso testemunho a pessoa que, embora impedida, venha a falsear em depoimento que preste, negando, afirmando ou calando a verdade. Tampouco o dever de dizer a verdade foi condicionado pelo legislador a prestação de compromisso. Não cabe, em habeas corpus, discutir aspectos de prova concernentes aos fatos de que resultou a denúncia. Não é, na espécie, de reconhecer falta de justa causa à ação penal. Habeas corpus indeferido” (HC 66.511/RS, Rel. Min. Néri Da Silveira, 1ª Turma, DJ 16-02-1990).][18: GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Ed. Impetus. p. 1.380. Rio de Janeiro, 2008.]
- Obs. VII: já decidiu o STF que o crime de falso testemunhoé formal e se consuma com a simples prestação do depoimento falso, sendo de todo irrelevante se influiu ou não no desfecho do processo (HC nº 73.976, Rel. Min. Carlos Velloso).
- Obs. VIII: policiais que simulam um delito (ex: apreensão de droga no interior de um veículo) para incriminar o particular cometem crime de denunciação caluniosa (art. 339, CP). Se em audiência, na qualidade de testemunhas, prestarem falso testemunho (art. 342, CP), este será pós-fato impunível.
- Obs. IX: em caso de falso testemunho em precatória, a competência para o processo e julgamento é do juízo deprecado, e, não, do juízo deprecante. Se o crime se der em processo trabalhista ou eleitoral, a competência é da Justiça Federal (Súmula nº 165/STJ).
- Obs. X: há jurisprudência do STJ no sentido de que a ação penal por falso testemunho pode ser proposta ainda que pendente o processo no qual se fez a afirmação falsa, mas, neste caso, deve-se aguardar a sentença do feito principal, evitando-se, assim, decisões conflitantes.[19: STJ: “É possível a propositura da ação penal para se apurar o crime de falso testemunho antes de ocorrer a sentença no processo em que o crime teria ocorrido, desde que fique sobrestado seu julgamento até a outra sentença ou decisão” (REsp 596.500/DF, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, 5ª Turma, DJ 22.11.2004). No mesmo sentido: “A sentença no feito principal não é imprescindível para o início da ação penal por crime de falso testemunho, mas a decisão sobre o falso testemunho não deve preceder à do feito em que ocorrido o perjúrio” (REsp 203.617/DF, Rel. Min. GILSON DIPP, 5ª Turma, DJ 11.12.2000).]
- Pena: reclusão, de 2 a 4 anos, e multa.
- Ação Penal: pública incondicionada.
vi) Corrupção Ativa Especial: dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação (art. 343, CP).
- Causa de Aumento de Pena (§ único): as penas aumentam-se de um sexto a um terço: i) se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal; ou ii) se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil, em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.
- Obs. I: segundo DAMASIO, “a testemunha subornada (ou o perito) não responde por esse crime, mas sim pelo definido no art. 342”.[20: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 312. São Paulo, 2007.]
- Obs. II: MIRABETE adverte que “sujeito ativo do crime é qualquer pessoa que pratique a conduta incriminada, dando, oferecendo ou prometendo recompensa à testemunha, ao perito, contador, tradutor ou intérprete que não sejam titulares de cargos públicos”. Isto porque, “se o perito ou a testemunha for oficial (exercendo a função como titular de específico cargo público), o crime será o do art. 333”.[21: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Ed. Atlas. Vol. III, 22ª edição. pp. 412 e 414. São Paulo, 2007.]
- Pena: reclusão, de três a quatro anos, e multa.
- Ação Penal: pública incondicionada.
vii) Coação no curso do processo: usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral (art. 344, CP).
- Pena: reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
- Ação Penal: pública incondicionada.
viii) Exercício arbitrário das próprias razões: fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite (art. 345, CP).
- Pena: detenção, de 15 dias a 1 mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
- Ação Penal: em regra, pública incondicionada. Mas se não houver emprego de violência, passa a ser privada (§ único).
ix) Dano ilegal à coisa própria: tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção (art. 346, CP).
- Obs.: segundo DAMASIO, “trata-se de um subtipo, punido com maior gravidade, do crime de exercício arbitrário das próprias razões definido no art. 345”, sendo certo que “só pode ser cometido pelo proprietário do objeto material”.[22: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 323. São Paulo, 2007.]
- Pena: detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
- Ação Penal: pública incondicionada.
x) Fraude processual: inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito (art. 347, CP).
- Causa de Aumento de Pena (§ único): se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.
- Obs. I: segundo DAMASIO, “na fraude processual a intenção do agente é enganar o juiz ou o perito”.[23: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 327. São Paulo, 2007.]
- Obs. II: na opinião de GRECO, “se o réu, por exemplo, com a finalidade de se defender, vier a inovar artificiosamente o estado de lugar, de coisa ou de pessoa com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito, entendemos que o fato deverá ser entendido como fazendo parte do seu direito à autodefesa, não podendo ser responsabilizado pela infração penal em exame”. NUCCI também se manifesta no sentido de “fazer parte do direito de autodefesa do réu a inovação de certas coisa (como a modificação das características da arma utilizada para o homicídio, por exemplo, para não ser apreendida), de determinados lugares (a arrumação da casa, lavando-se manchas de sangue, após o cometimento do deito) ou de pessoas (buscar alterar a própria feição para não ser reconhecido). O crime destina-se, portanto, àquele que não é réu, diretamente envolvido no processo, mas busca alterar o estado de coisa, lugar ou pessoa para levar a erro o magistrado ou o perito”.[24: GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Ed. Impetus. p. 1.400. Rio de Janeiro, 2008.][25: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Ed. RT. 6ª edição. p. 1.115. São Paulo, 2006.]
- Obs. III: há um caso interessante julgado pelo STF que reconheceu a existência do crime de “fraude processual” praticado pelo próprio réu, mas o considerou absorvido pelo delito de “ocultação de cadáver”. O julgamento terminou empatado e, neste caso, decidiu-se a favor do réu:
“1. AÇÃO PENAL. Crime de fraude processual. Homicídio doloso praticado dentro de clínica médica. Limpeza do local para eliminação de vestígios de sangue. Artifício que tenderia a induzir em erro o juiz de ação penal. Fato típico em tese. Inexistência de processo civil ou de procedimento administrativo. Irrelevância. Ato dirigido a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado. Correspondência ao tipo autônomo previsto no § único do art. 347 do Código de Processo Penal. Hipótese normativa que não é de causa de aumento de pena. Inteligência do texto do art. 347, que contém duas normas. O art. 347 do Código Penal contém duas normas autônomas: a do caput, que pune artifício tendente a produzir efeitos em processo civil ou procedimento administrativo já em curso; e a do parágrafo único, que pune ato voltado a produzir efeitos em processo criminal, ainda que não iniciado. 2. AÇÃO PENAL. Crime de fraude processual penal. Não caracterização. Delito de caráter subsidiário. Homicídio doloso praticado dentro de clínica médica. Limpeza do local para eliminação de vestígios de sangue. Ato de execução que, inserindo-se no iter do delito mais grave de ocultação de cadáver (art. 211 do CP), é por este absorvido. Imputação de ambos os delitos em concurso. Inadmissibilidade. Bis in idem. Exclusão da acusação de fraude na pronúncia. HC concedido, por empate na votação, para esse fim. Interpretação conjugada dos arts. 211 e347, § único, do CP. O suposto homicida que, para ocultar o cadáver, apaga ou elimina vestígios de sangue, não pode ser denunciado pela prática, em concurso, dos crimes de fraude processual penal e ocultação de cadáver, senão apenas deste, do qual aquele constitui mero ato executório” (HC 88.733/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Rel. p/ Ac. Min. CEZAR PELUSO, 2ª Turma, DJ 15-12-2006. Decisão: deferido o habeas corpus por empate na votação).
- Obs. IV: MIRABETE adverte que “a inovação artificiosa ou fraude processual nos acidentes de trânsito com vítima é objeto de figura típica especial (art. 312 do Código de Trânsito Brasileiro)”.[26: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Ed. Atlas. Vol. III, 22ª edição. p. 424. São Paulo, 2007.]
- Pena: detenção, de três meses a dois anos, e multa.
- Ação Penal: pública incondicionada.
xi) Favorecimento pessoal: auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão (art. 348, CP).
- Privilegio (§ 1º): se ao crime não é cominada pena de reclusão, a pena é de detenção, de quinze dias a três meses, e multa.
- Excludente de Culpabilidade (§ 2º): se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão, fica isento de pena.
- Obs. I: não há crime de favorecimento enquanto não oferecidas, no crime principal, a representação e a requisição (nos casos de ação penal pública condicionada).
- Obs. II: adverte GRECO que “para que ocorra o delito de favorecimento pessoal, aquele a quem o agente auxilia já deverá ter consumado o crime anterior. Se o auxílio, não importando sua natureza, for oferecido anteriormente à prática do crime, o agente deverá responder a título de participação no delito praticado por aquele a quem supostamente auxiliaria, e não por favorecimento pessoal”.[27: GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Ed. Impetus. p. 1.403. Rio de Janeiro, 2008.]
- Obs. III: MIRABETE ensina que “não se exclui a possibilidade de o advogado cometer o crime. Embora não deva revelar à Justiça o paradeiro de seu constituído, não pode auxiliá-lo na fuga, escondê-lo, etc”.[28: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Ed. Atlas. Vol. III, 22ª edição. p. 425. São Paulo, 2007.]
- Pena: detenção, de 1 a 6 meses, e multa.
- Ação Penal: pública incondicionada.
xii) Favorecimento real: prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime (art. 349, CP).
- MIRABETE esclarece que “a diferença entre o favorecimento real e o pessoal está em que o primeiro assegura o proveito do crime (por amizade ou em obséquio ao criminoso), ao passo que o segundo assegura a fuga, escondimento ou dissimulação do autor do crime”.[29: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Ed. Atlas. Vol. III, 22ª edição. p. 430. São Paulo, 2007.]
- GRECO explica que “para que ocorra o favorecimento real, não poderá o agente ter, de forma alguma, concorrido para o crime anterior, que culminou com o seu proveito. Assim, embora o art. 349 mencione o termo co-autoria, na verdade, quer significar concurso de pessoas, abrangendo suas duas modalidades, isto é, a co-autoria e a participação”.[30: GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Ed. Impetus. p. 1.404. Rio de Janeiro, 2008.]
- Pena: detenção, de 1 a 6 meses, e multa.
- Ação Penal: pública incondicionada.
xiii) Favorecimento real especial: ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional (art. 349-A, Lei nº 12.012/2009):
- Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) an (art. 349, CP).
xiv) Exercício arbitrário ou abuso de poder: ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder (art. 350, CP).
- Obs.: há divergência doutrinária quanto à revogação deste tipo pela Lei nº 4.898/65. DAMASIO, por exemplo, entende que “o caput e o inc. III foram reproduzidos pelas alíneas “a” e “b” do art. 4º da referida lei, de modo que continuam em vigor os incs. I, II e IV do parágrafo único do art. 350”. A corrente majoritária (MIRABETE, GRECO, CAPEZ, NUCCI, etc), contudo, entende que “os crimes de exercício arbitrário ou abuso de poder previstos no artigo 350 foram absorvidos e, portanto, revogados, pela Lei nº 4.898, de 1965, sob a denominação de abuso de autoridade”.[31: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 340. São Paulo, 2007.][32: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Ed. Atlas. Vol. III, 22ª edição. p. 431. São Paulo, 2007.]
xv) Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança: promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva (art. 351, CP).
- Obs. I: segundo DAMASIO, trata-se de crime comum, ou seja, “pode ser praticado por qualquer pessoa (particular ou funcionário público), menos pelo próprio preso ou internado (submetido a medida de segurança)”, sendo certo que “o tipo culposo define um crime próprio, uma vez que só pode ser cometido por funcionário público incumbido da custódia ou guarda”.[33: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. pp. 357 e 359. São Paulo, 2007.]
- Obs. II: MIRABETE adverte que “o menor inimputável não é, nem fica preso, e sim é apreendido e fica custodiado. Assim, não comete o crime em estudo aquele que facilita a evasão do mesmo”. O STJ, contudo, já decidiu que “por pessoa legalmente presa (CP, art. 351), devem ser entendidos também os menores inimputáveis, privados de sua liberdade ambulatorial, por força de ordem judicial” (RHC 9.374/MG, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, 5ª Turma, DJ 20.03.2000).[34: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Ed. Atlas. Vol. III, 22ª edição. p. 435. São Paulo, 2007.]
- Obs. III: GRECO adverte que, para a configuração do delito, poderá o sujeito estar “preso intra ou extramuros, ou seja, dentro ou mesmo fora de um estabelecimento penal, a exemplo daquele que se encontra no interior de uma viatura policial, após ter sido preso em flagrante delito”.[35: GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Ed. Impetus. p. 1.410. Rio de Janeiro, 2008.]
- Obs. IV: segundo o STJ, “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal” (Súmula nº 75, STJ).
- Obs. V: segundo o STJ, não se aplica o disposto no art. 514 do CPP (resposta preliminar), ao crime de “facilitação de fuga” praticado pelo funcionário público.[36: “A providência prevista no art. 514 do CPP diz com os delitos funcionais próprios em que a condição de funcionário é elementar do tipo (delito especial próprio) não tendo aplicação quando se trata de delito funcional impróprio (delito especial impróprio) no qual a condição de funcionário atua como majorante ou qualificadora (v.g. arts. 150 § 2º, 151 § 3º e 295 do CP)” (REsp 271.937/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5ª Turma, DJ 20.05.2002). No mesmo sentido: “A resposta preliminar, de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, diz respeito aos crimes praticados por funcionário contra a Administração Pública em geral, que não são outros que não os tipificados nos artigos 312 a 326 do Código Penal” (REsp 287.734/SP, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 6ª Turma, DJ 19.12.2003).]
- Obs. VI: relativamente ao sujeito ativo do delito, já decidiu o STJ que:
“O ajudante de delegado adjunto que, in casu exerceu função de auxílio ao Delegado Adjunto nas funções relativas à Equipe de Plantão, não pode ser responsabilizado por delito de facilitação culposa, pois não detinha o dever de custódia e guarda exigido pelo tipo penal descrito na denúncia” (HC 17.679/RJ, Rel. Min. GILSON DIPP, 5ª Turma, DJ 19.11.2001).
“O escrivão de polícia que in casu exerceu função de ordem meramente administrativa, não pode ser responsabilizado por delito de facilitação culposa, pois não detinha o dever de custódia e guardaexigido pelo tipo penal descrito na denúncia” (RHC 8.020/SP, Rel. Min. GILSON DIPP, 5ª Turma, DJ 01.02.1999).
- Obs. VII: o STJ já reconheceu a atipicidade da conduta relativamente a carcereiro que coloca o réu em liberdade sem conferir que existia, em seu desfavor, outra ordem de prisão expedida. Entendeu-se, na espécie, que não houve “fuga”, elementar do tipo.[37: “Deve ser reconhecida a falta de justa causa para a ação penal, instaurada para a apuração do delito de facilitação da fuga de preso, se evidenciado que o acusado, carcereiro policial, agiu em obediência a uma ordem judicial, ainda que não se conduzindo com a cautela necessária, pois deixou de verificar se o custodiado estaria também recolhido devido a outra prisão cautelar - ressaltando-se que tal atribuição não seria de sua alçada, mas, sim, de responsabilidade do administrador do estabelecimento prisional, e que o r. réu efetivamente não fugiu, mas, na realidade, foi posto em liberdade” (RHC 9.770/SP, Rel. Min. GILSON DIPP, 5ª Turma, DJ 11.12.2000).]
- Qualificadoras (§§ 1º e 3º):
a) se o crime é praticado i) à mão armada; ii) por mais de uma pessoa; ou iii) mediante arrombamento, a pena é de reclusão, de 2 a 6 anos; 
b) a pena é de reclusão, de 1 a 4 anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado.
- Concurso Material (§ 2º): se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência.
- Culposo (§ 4º): detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa (ex: esquecer a cela aberta).
- Pena: detenção, de seis meses a dois anos.
- Ação Penal: pública incondicionada.
xvi) Evasão mediante violência contra a pessoa: evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa (art. 352, CP).
- Obs. I: para DAMASIO, “trata-se de crime próprio, só podendo ser cometido por preso ou indivíduo submetido à imposição de medida de segurança detentiva”, sendo certo que “a simples fuga, sem violência, não constitui delito, considerada conduta normal ao anseio de liberdade do indivíduo. Pune-se o fato quando o agente, preso ou internado, emprega violência física para alcançar a liberdade”. MIRABETE adverte que “é indiferente que a violência seja exercida contra funcionário, outro preso ou qualquer pessoa”.[38: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 361. São Paulo, 2007.][39: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Ed. Atlas. Vol. III, 22ª edição. p. 439. São Paulo, 2007.]
- Obs. II: GRECO, também em relação a este delito, esclarece que “a evasão ou tentativa violenta de evasão poderá ocorrer intra ou extramuros”.[40: GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Ed. Impetus. p. 1.414. Rio de Janeiro, 2008.]
- Pena: detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência (ex.: lesão corporal, homicídio, etc).
- Ação Penal: pública incondicionada.
xvii) Arrebatamento de preso: arrebatar preso, a fim de maltratá-lo, do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda (art. 353, CP).
- Obs. I: segundo DAMASIO, “pouco importa o local do arrebatamento: intra muros (dentro do estabelecimento prisional) ou extra muros (fora)”.[41: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 366. São Paulo, 2007.]
- Obs. II: MIRABETE opina no sentido de que “os maus tratos vão desde a simples injúria até o homicídio que, praticado por inúmeras pessoas, é chamado de linchamento. Este, segundo os estudiosos, tem origem principalmente na incerteza de que se faça justiça com o criminoso. Revela-se aí uma descrença na atividade da justiça, a par de serem as pessoas tomadas de um incontrolável desejo de fazer justiça pelas próprias mãos, quando o terror e o medo ocupam o lugar da racionalidade. O aumento da incidência de crimes graves, a ausência de policiamento e re repressão efetiva dos delinqüentes, a injustiça social que gera descrédito na ação das autoridades constituídas e a falta de segurança para a população têm provocado, nos tempos que correm, uma regressão atávica à lei da selva. Enquanto não se erradicarem essas causas, a incidência do crime só tende a aumentar”. [42: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Ed. Atlas. Vol. III, 22ª edição. p. 441. São Paulo, 2007.]
- Pena: reclusão, de um a quatro anos, além da pena correspondente à violência (ex.: lesão corporal, homicídio, etc).
- Ação Penal: pública incondicionada.
xviii) Motim de presos: amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão (art. 354, CP).
- Obs.: DAMASIO esclarece que “o crime consiste na amotinação de presos, i.e., no comportamento comum de rebeldia de pessoas presas, agindo para o fim de reivindicações justas ou não, vingança, fuga ou pressão sobre funcionários para que façam ou não alguma coisa. É necessário que a conduta dos presos venha a perturbar a ordem ou a disciplina da prisão, mediante violências pessoais, depredação das instalações etc”. [43: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 368. São Paulo, 2007.]
- Obs. II: BITENCOURT adverte que “sujeito ativo somente podem ser as pessoas presas (crime próprio), sendo indispensável a pluralidade de sujeitos ativos, configurando crime de concurso necessário”, eis que “motim é revolta coletiva de considerável número de encarcerados”.[44: BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 5. 2ª edição. p. 375. São Paulo, 2006.]
- Pena: detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência (ex.: lesão corporal, homicídio, etc).
- Ação Penal: pública incondicionada.
xix) Patrocínio infiel: trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocínio, em juízo, lhe é confiado (art. 355, CP).
- Figura Típica Equiparada (§ único): incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias (“patrocínio simultâneo” ou “tergiversação”).
- Obs.: segundo DAMASIO, o crime descrito no caput é material, ou seja, “consuma-se com a produção do efetivo prejuízo”; já o delito previsto no § único é “crime formal, consumando-se com a realização de ato processual indicativo do patrocínio infiel ou tergiversação”, advertindo, contudo, que, nesta última hipótese, “não se exige nenhum prejuízo em decorrência da conduta criminosa”. [45: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. pp. 370 e 374. São Paulo, 2007.]
- Sujeito Ativo: segundo DAMASIO, trata-se de crime próprio, ou seja, “sujeito ativo só pode ser o advogado, regulamento inscrito na OAB, ou estagiário de advocacia, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994”, sendo certo que “não desfigura o delito a circunstância de o advogado não receber remuneração”, sendo, outrossim, irrelevante que o advogado “seja constituído ou nomeado pelo Juiz”. [46: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 369. São Paulo, 2007.]
- Elemento Subjetivo: apenas o dolo. MIRABETE adverte que “o erro profissional ou a culpa (imprudência, negligência ou imperícia) não bastam para configurar o ilícito em tela”.[47: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Ed. Atlas. Vol. III, 22ª edição. p. 446. São Paulo, 2007.]
- Pena: detenção, de seis meses a três anos, e multa.
- Ação Penal: pública incondicionada.
xx) Sonegação de papel ou objeto de valor probatório: inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador (art. 356, CP).
- Sujeito Ativo: segundo DAMASIO, trata-se de crime próprio, ou seja, “somente pode ser cometido por advogado ou procurador”.[48: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 375. São Paulo, 2007.]
- Obs.: MIRABETE adverte que “o artigo 356 é crime especial em relação ao artigo 305”.[49: MIRABETE, JulioFabbrini. Manual de Direito Penal. Ed. Atlas. Vol. III, 22ª edição. p. 450. São Paulo, 2007.]
- Pena: detenção, de seis a três anos, e multa.
- Ação Penal: pública incondicionada.
xxi) Exploração de prestígio: solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha (art. 357, CP).
- Causa de Aumento de Pena (§ único): as penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo.
- Obs. I: trata-se de um especial tipo de “tráfico de influência”, previsto no art. 332, CP.
- Obs. II: segundo MIRABETE, “embora, na maior parte das vezes, o sujeito ativo seja advogado ou procurador, o crime em exame por ser praticado por qualquer pessoa”.[50: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Ed. Atlas. Vol. III, 22ª edição. p. 451. São Paulo, 2007.]
- Pena: reclusão, de um a cinco anos, e multa.
- Ação Penal: pública incondicionada.
xxii) Violência ou fraude em arrematação judicial: existem duas condutas descritas no caput: i) impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial; ii) afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem (art. 358, CP).
- Obs.: segundo DAMASIO, “a descrição típica se refere à arrematação judicial de natureza particular. Tratando-se de arrematação promovida pela Administração Pública (federal, estadual ou municipal), há os crimes dos arts. 92 a 95 da Lei nº 8.666/93 (antigo art. 335 do CP)”.[51: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 382. São Paulo, 2007.]
- Pena: detenção, de dois meses a um ano, ou multa, além da pena correspondente à violência.
- Ação Penal: pública incondicionada.
xxiii) Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito: exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial (art. 359, CP).
- Obs. I: segundo CAPEZ, se o agente foi empresário e está proibido de exercer a profissão, haverá crime autônomo (art. 176 da Lei nº 11.101/2005); do mesmo modo, adverte DAMASIO, que “tratando-se de decisão proferida em face da prática de crime de trânsito, de aplicar-se o art. 307 do Código de Transito (Lei nº 9.503, de 23-9-1997)”.[52: CAPEZ, Fernando. Direito Penal. Vol. 3. 4ª edição. p. 659. São Paulo, 2006.][53: JESUS, Damásio E. Direito Penal. Ed. Saraiva. Vol. 04. 16ª edição. p. 383. São Paulo, 2007.]
- Obs. II: NUCCI adverte que “há necessidade de ser uma decisão proferida por autoridade judiciária em caráter definitivo, voltando-se, no caso penal, aos efeitos da condenação (art. 92, I a III, CP). Não se pode aplicar este artigo para o condenado que infringiu a pena alternativa de interdição temporária de direitos, pois, para essa hipótese, existe solução, consistente na revogação do benefício aludido, com a transformação da pena em privativa de liberdade”.[54: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Ed. RT. 6ª edição. p. 1.133. São Paulo, 2006.]
- Obs. III: o STF entende que a desobediência deve ser, necessariamente, a uma decisão judicial penal.[55: “1. AÇÃO PENAL. Crime de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito. Atipicidade. Caracterização. Suposta desobediência a decisão de natureza civil. Proibição de atuar em nome de sociedade. Delito preordenado a reprimir efeitos extrapenais. Inteligência do art. 359 do Código Penal. Precedente. O crime definido no art. 359 do Código Penal pressupõe decisão judiciária de natureza penal, e não, civil (...)” (HC 88.572/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, 2ª Turma, DJ 08-09-2006). No mesmo sentido: “O crime definido no art. 359 do C. Penal pressupõe decisão judiciária de natureza penal e não civil” (RHC 54.005/MG, Rel. Min. ANTONIO NEDER, 1ª Turma, DJ 16-08-1976).]
- Pena: detenção, de três meses a dois anos, ou multa.
- Ação Penal: pública incondicionada.