Aula 03 EPS Mediação e Arbitragem 22 02 2018

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Aula 03 
 
Direito FMU – 3º Semestre – Ano 2018 – direitofmu2017.blogspot.com.br 
22/02/2018 
MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM 
ESTÁGIO DE PRÁTICA SUPERVISIONADA 
 
O Professor nesta aula teceu mais alguns comentários sobre o Trabalho. 
 
 
A entrega do Primeiro Trabalho ficou para o dia 
8 de março de 2018. 
 
 
Câmara Arbitral: no mínimo três pessoas (três Árbitros), sempre em números 
ímpares. 
 
 
Sobre a ARBITRAGEM – Por Professora Selma Lemes 
Fonte: http://www.caesp.org.br/arbitragem/ 
 
1. O que é arbitragem? 
 
A arbitragem é uma forma de solução de conflitos, prevista em lei, que pode ser 
utilizada quando estamos diante de um impasse decorrente de um contrato. Para 
isso, as partes nomearão árbitros. 
 
2. Quem decide a controvérsia por arbitragem? 
 
Será um árbitro, ou vários árbitros, sempre em número ímpar escolhido pelas partes. 
O árbitro poderá ser qualquer pessoa maior de idade, no domínio de suas 
faculdades mentais e que tenha a confiança das partes. Também deverá ser 
independente e imparcial, isto é, não pode ter interesse no resultado da demanda e 
não pode estar vinculado a nenhuma das partes. 
 
3. Qual a lei que dispõe sobre arbitragem? 
 
É a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. 
 
4. Antes desta lei já era possível utilizar a arbitragem? Por que era pouco 
aplicada? 
 
A arbitragem não é instituto novo no direito brasileiro. Desde a Constituição Imperial 
de 1824 até a atualidade sempre esteve presente no ordenamento jurídico, com a 
denominação de juízo arbitral ou compromisso. A pouca utilização da arbitragem era 
devido ao fato de não oferecer garantia jurídica e ser muito burocratizada a forma de 
utilização. Basta lembrar que não outorgava obrigatoriedade de cumprimento à 
cláusula contratual que previa a arbitragem, bem como a decisão arbitral precisava 
ser homologada por um juiz. 
 
 
 
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5. O que pode ser resolvido por arbitragem? 
 
Prevê a lei que qualquer controvérsia, conflito ou desentendimento que diga respeito 
a direitos que as partes possam livremente dispor pode ser resolvida por arbitragem. 
Por exemplo, tudo que possa ser estabelecido em um contrato pode ser solucionado 
por arbitragem. 
 
6. O que não pode ser resolvido por arbitragem? 
 
Esta fora do âmbito de aplicação da arbitragem questões sobre as quais as partes 
não podem efetuar transações; não podem dispor como quiserem, tais como, as 
referentes ao nome da pessoa, estado civil, impostos, delitos criminais etc. Enfim, 
todas as questões que estão fora da livre disposição das pessoas e que só podem 
ser resolvidas pelo Judiciário. 
 
7. Como prever a utilização da arbitragem? 
 
Para utilizar a arbitragem, as partes, em um contrato, devem incluir uma cláusula 
contratual prevendo que os futuros litígios dele originados serão resolvidos por 
arbitragem. Pode estar disposta em um contrato, como referido, ou em qualquer 
documento à parte assinado pelas partes. O nome jurídico desta disposição é 
Cláusula Compromissória. 
 
8. É possível utilizar a arbitragem mesmo quando não exista cláusula 
contratual que a preveja? 
 
Sim, a lei permite que mesmo sem cláusula contratual prevendo a utilização da 
arbitragem, ela pode ser utilizada. Para isso, após surgida a controvérsia, as partes 
precisam estar de acordo e assinarão um documento particular, na presença de 
duas testemunhas, ou por escritura pública. O nome jurídico desta disposição é 
compromisso arbitral. 
 
9. O que é convenção de arbitragem? 
 
É a forma pela qual a arbitragem pode ser instituída. A convenção de arbitragem 
pode revestir a forma de uma cláusula compromissória ou de um compromisso, 
como acima esclarecido. 
 
10. Como operacionalizar a arbitragem? 
 
A arbitragem pode ser operacionalizada por meio da arbitragem institucional ou ad 
hoc. 
 
11. O que é arbitragem institucional? 
 
É uma das formas de operacionalizar a arbitragem. Quando em um contrato a 
cláusula arbitral se reporta a uma instituição arbitral para administrar o procedimento 
arbitral. Também é chamada de arbitragem administrada. Esta instituição tem um 
regulamento que determina como a arbitragem deve transcorrer. 
 
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12. O que é arbitragem ad hoc? 
 
É a outra forma de colocar em prática a arbitragem. Neste caso, as partes fixam as 
regras e formas em que o processo arbitral será conduzido naquele caso específico. 
O procedimento arbitral não seguirá as regras de uma instituição arbitral, mas as 
disposições fixadas pelas partes, ou na ausência de disposição o procedimento será 
aquele determinado pelo árbitro. A expressão latina ad hoc, significa “para isto”, 
“para um determinado ato”. 
 
13. Existem parâmetros fixados na lei para o procedimento arbitral? 
 
Sim. Tanto na arbitragem institucional como na ad hoc, deverão ser observados 
princípios jurídicos que não podem ser afastados. Determina a lei que as partes 
serão tratadas com igualdade, terão o direito de se manifestar para se defender, o 
árbitro será independente e imparcial e fundamentará sua decisão. 
 
14. O que é arbitragem de direito? 
 
Arbitragem de direito é aquela em que os árbitros decidirão a controvérsia 
fundamentando-se nas regras de direito. 
 
15. O que é arbitragem por equidade? 
 
Arbitragem por equidade é aquela em que o árbitro decide a controvérsia fora das 
regras de direito de acordo com seu real saber e entender. Poderá reduzir os efeitos 
da lei e decidir de acordo com seu critério de justo. Para que o árbitro possa decidir 
por equidade as partes devem prévia e expressamente autorizá-lo. 
 
16. Pode o juiz decidir por equidade? 
 
Não. O juiz está proibido de decidir por equidade. No processo judicial somente será 
aplicável a equidade se existir lei específica autorizando. 
 
17. Por que a nova lei de arbitragem foi editada? 
 
Para incentivar o uso de meios extrajudiciais e alternativos de solução de 
controvérsias, situando-se a arbitragem ao lado da mediação e conciliação. 
 
18. Esta tendência de oferecer formas alternativas de solução de controvérsias 
só se verifica no Brasil? 
 
Não. Constitui movimento universal para facilitar o acesso à Justiça. Nos últimos 
anos as legislações arbitrais de diversos países foram alteradas para facilitar o uso 
da arbitragem, retificando as incorreções que impossibilitavam ou obstruíam a 
utilização da arbitragem. 
 
19. Existe no Brasil a arbitragem compulsória ou obrigatória? 
 
Não. A Lei nº 9.307/96 prevê a arbitragem facultativa, isto é, as partes elegem a 
arbitragem num contrato se quiserem. Mas, a partir do momento que escolhem a 
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arbitragem, estarão obrigadas a cumprir o estabelecido no contrato, não podendo 
propor ação judicial. 
 
20. Como proceder diante de uma controvérsia quando tenho um contrato que 
prevê a solução por arbitragem? 
 
Verificar o teor da cláusula arbitral e agir conforme nela estabelecido. Quando for 
uma arbitragem institucional deve ser seguido o que diz o regulamento, que 
estabelece todos os passos da arbitragem, desde a comunicação, nomeação de 
árbitros, forma de apresentar defesa, juntada de documentos, etc. Quando for 
arbitragem ad hoc, comunicar a outra parte que deseja instituir a arbitragem e indicar 
o provável árbitro. 
 
21. Como indicar um árbitro? 
 
O árbitro a ser indicado para solucionar uma controvérsia deve: 
a) ser independente, como por exemplo, não pode ter sido um empregado de uma 
das partes; 
b) ser imparcial, isto é não pode ter interesseno resultado da demanda; 
c) deve ter 21 anos completos e ter perfeito domínio mental. 
O árbitro a ser indicado pode: 
a) ser um especialista na matéria controvertida, por exemplo, a questão envolve um 
problema em imóvel, o árbitro pode ser um engenheiro, um geólogo ou outro 
profissional habilitado. 
 
22. Na arbitragem com vários árbitros quem os escolhe? 
 
Quando forem vários os árbitros, cada parte indica um árbitro e estes indicarão o 
terceiro. Podem também delegar a uma terceira pessoa que o indique. A arbitragem 
com mais de um árbitro denomina-se tribunal arbitral. Em arbitragens institucionais, 
muitas vezes, o presidente da instituição arbitral ficará incumbido para indicar 
árbitros. 
 
23. As Instituições Arbitrais possuem Lista de Árbitros? Como são escolhidos? 
 
As instituições arbitrais poderão possuir ou não lista de árbitros. Mas é frequente nas 
Instituições Arbitrais existir lista. As pessoas que integram essa relação deverão ser 
idôneas e possuir, geralmente, uma aptidão técnica específica. 
 
24. Quais as vantagens em instituir a arbitragem? 
 
a) rapidez: a arbitragem solucionará a questão no prazo fixado pelas partes e, se 
nada for previsto a respeito, determina a lei que será em 6 (seis) meses; 
b) sigilo: a arbitragem é sigilosa. Nada do que for tratado poderá ser divulgado a 
terceiros. As partes e os árbitros deverão guardar sigilo; diferentemente, portanto, do 
processo judicial que é público. 
c) especialidade: o árbitro pode ser um especialista na matéria. Com isso, poderá 
ser dispensada a perícia, porque o árbitro tem aptidão profissional para entender e 
decidir a questão. 
25. Quem paga as despesas com a arbitragem? 
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A arbitragem é custeada pelas partes, que poderão dispor a respeito previamente. 
Poderão estabelecer que as custas serão divididas na metade, ou que o árbitro 
decida. 
 
26. Os honorários dos árbitros são pagos pelas partes? 
 
Sim. Na arbitragem ad hoc devem as partes previamente dispor a respeito. Nas 
arbitragens institucionais o regulamento estabelece como proceder. 
 
27. Pode uma parte se recusar a instituir a arbitragem quando o contrato tem 
cláusula compromissória? 
 
Não. A cláusula compromissória pactuada é obrigatória e vinculante. A questão não 
pode ser levada ao Judiciário. 
 
28. O árbitro deve respeitar um código de ética? 
 
Sim. O árbitro deve ser independente, imparcial, competente, diligente e discreto. A 
lei diz que o árbitro se equipara ao funcionário público para fins penais, isto é, se o 
árbitro, por exemplo, foi subornado para decidir a questão favorável a uma parte, 
será processado criminalmente e a sentença arbitral será anulada. O árbitro também 
pode ser responsabilizado civilmente, por exemplo, quando havia prazo para dar a 
sentença e o árbitro não decide no prazo determinado, quando poderia fazê-lo. 
 
29. Quais os efeitos da sentença arbitral? 
 
São idênticos aos de uma sentença judicial. Não fica sujeita a homologação e 
poderá ser executada judicialmente, se a parte vencida não cumprir o determinado. 
 
30. Qual é o recurso judicial que cabe contra uma sentença arbitral? 
 
Diz a lei que a sentença arbitral poderá ser anulada quando: 
a) quem foi árbitro estava impedido; 
b) quando a sentença não estiver fundamentada; 
c) quando não decidir toda a controvérsia; 
d) quando for comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou 
corrupção passiva; 
e) quando não observou os princípios da igualdade das partes e do direito de 
defesa; 
f) quando for proferida fora do prazo. 
Em alguns situações o juiz poderá determinar que o árbitro emita nova sentença 
arbitral. 
 
31. Qual o prazo para propor ação de anulação da sentença arbitral? 
 
Noventa dias. 
 
 
O árbitro deve decidir - Por: José Emilio Nunes Pinto 
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Fonte: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI2457,61044-
O+arbitro+deve+decidir 
 
A Lei de Arbitragem confere ao árbitro a qualidade de juiz de fato e de direito 
da controvérsia submetida a arbitragem. Em compensação, impõe a ele requisito 
prévio à indicação – a independência – e deveres no curso da arbitragem – 
imparcialidade, competência, diligência e discrição – sem se mencionar a necessária 
manutenção da independência em relação às partes e à controvérsia, seja aquela 
aferida pela inexistência de conflitos ou, ainda, pelo que convencionamos denominar 
de desconforto ético. Pode-se dizer, portanto, que a arbitragem encontra na Ética um 
de seus principais fundamentos. 
 
Pode parecer pura tautologia o título deste Artigo. Mas não é! Há razões 
fundadas para que se diga que o julgador privado deve julgar, que o árbitro precisa e 
deve decidir. 
 
A Lei de Arbitragem confere ao árbitro a qualidade de juiz de fato e de direito 
da controvérsia submetida a arbitragem. Em compensação, impõe a ele requisito 
prévio à indicação – a independência – e deveres no curso da arbitragem – 
imparcialidade, competência, diligência e discrição – sem se mencionar a necessária 
manutenção da independência em relação às partes e à controvérsia, seja aquela 
aferida pela inexistência de conflitos ou, ainda, pelo que convencionamos denominar 
de desconforto ético. Pode-se dizer, portanto, que a arbitragem encontra na Ética 
um de seus principais fundamentos. 
 
Mas, antes de mais nada, devemos examinar quem é o árbitro. Estatui a Lei 
que ele é um juiz privado, o juiz de fato e de direito da controvérsia. Por outro lado, 
deve o árbitro ser pessoa capaz e gozar da confiança das partes. Decorre daí, como 
já tivemos a oportunidade de sublinhar que, em nenhuma circunstância, exige-se 
que o árbitro seja advogado. No entanto, é mais fácil entender-se a razão pela qual 
se elegeria um árbitro que seja advogado. Sendo um juiz da controvérsia, poder-se-
ia imaginar que todas as controvérsias, em determinado momento, se resumem em 
questões de direito. Mas isso não é necessariamente uma verdade. 
 
Já foi objeto de crítica a exigência legal de que a sentença arbitral contenha 
os fundamentos de fato e de direito da decisão, como se ambos fossem elementos 
indissociáveis. Alega-se, e não sem razão, que pode haver controvérsia quanto a 
fatos, mas não quanto ao direito, em relação aos quais as partes podem estar de 
pleno acordo. Contrariamente, poderá inexistir qualquer desacordo quanto ao direito 
aplicável, mas posições divergentes quanto aos fatos efetivamente ocorridos. Além 
disso, vale lembrar que a nossa Lei de Arbitragem permite que se decidam os casos 
com base na equidade e não nas normas legais, além de ser admissível a solução 
de controvérsias com base nos usos e costumes e nas regras internacionais de 
comércio. 
 
Portanto, desde que o árbitro reúna as condições previstas na Lei, nada se 
poderá opor ao fato de não ser ele um advogado. Mas formação profissional à 
parte, já que é matéria resolvida em sede legal, o que é, na realidade, um árbitro? 
 
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Em primeiro lugar, o árbitro é uma pessoa capaz que conta com a confiança 
das partes. Contar com a confiança das partes significa que estas o enxergam como 
uma pessoa capaz de exercer a função que a Lei lhe atribuiu, ou seja, de dirimir, por 
via privada, uma controvérsia, isto é, que profira, ao final do procedimento, uma 
decisão pondo fim à controvérsia. Dispor ou contar com a confiança das partes não 
o torna, e não pode, nem mesmo deve tornar o árbitro, de qualquer forma, vinculado 
à parte que o indicou. A confiança decorre não apenas de sua competência, mas de 
sua independência e da certeza de que se conduzirácom imparcialidade durante 
todo o procedimento. Por essa razão, a Ética desempenha, também na arbitragem, 
papel tão relevante. 
 
Por outro lado, veja-se a sabedoria do texto legal. O árbitro é indicado por 
uma das partes, ou seja, cada uma das partes poderá indicar o seu árbitro, ou um 
único, caso seja adotada a composição unitária. Mas a indicação por uma das 
partes se refere a um só momento, pois, logo a seguir, abre-se a oportunidade para 
que a outra parte exerça, em existindo fundamento para tal, o direito de recusa do 
árbitro indicado. Admitindo-se que o árbitro seja aceito pela parte contrária, este 
passa a ser a pessoa capaz que conta com a confiança de ambas as partes. Dessa 
forma, a vinculação do árbitro a quem o indicou é ilusória e equivocada, podendo, 
inclusive, afetar a independência que lhe é exigida, devendo este se ater aos 
contornos do caso submetido à sua decisão. 
 
Muitas vezes, somos surpreendidos com chamadas na mídia que indicam 
existir chances e oportunidades para os árbitros, como se o fato de ser nomeado 
árbitro decorresse da escolha de uma profissão. Ser árbitro não é engajar-se numa 
nova profissão. Ninguém é árbitro por profissão. Árbitro é uma atividade 
circunstancial de um profissional capaz de atrair para si a confiança das partes, e 
essa confiança, como já se disse, decorre de sua competência profissional, 
independência declarada e a certeza de que atuará com total imparcialidade. O 
árbitro deve, no exercício da função, colocar à disposição da solução da controvérsia 
toda a sua competência profissional. 
 
Evidentemente, os árbitros podem ser treinados quanto à forma de sua 
atuação no julgamento de controvérsias. Além disso, os regulamentos de órgãos 
arbitrais, embora guardem similaridade entre si, divergem na forma de condução. 
No entanto, falar-se na formação de árbitros é induzir terceiros em erro. Mais do que 
o treinamento propriamente dito, deve-se valorizar sempre a competência 
profissional, pois é por meio dela que o árbitro será escolhido e contribuirá para a 
consecução de sua missão – o deslinde da controvérsia. Enquanto este aspecto 
não for compreendido e aplicado corretamente na prática, persistirão as dúvidas 
quanto à efetividade da arbitragem. 
 
E é justamente no efetivo deslinde da controvérsia que residiria a aparente 
tautologia contida no título deste Artigo. O julgador deve julgar e a Lei assim o 
determina, atribuindo-lhe a função de juiz de fato e de direito, cuja decisão não está 
sujeita a qualquer recurso, nem à homologação pelo Poder Judiciário. Mas a 
contrapartida dessa autoridade está presente na equiparação do árbitro ao 
funcionário público para fins penais. 
 
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Certamente, não se pode esquecer que num País onde a trajetória da 
arbitragem tem sido pontuada por acidentes e incidentes da mais variada natureza, 
o decidir parece impor responsabilidade maior do que a imensa responsabilidade 
imposta ao árbitro por Lei. A função de decidir, num julgamento privado, é tão 
importante quanto àquela de que está imbuído o juiz estatal. Não há diferença 
alguma. Essa imensa responsabilidade está implícita no fato de alguém ser tido 
como o juiz de fato e de direito. Além disso, a circunstância da decisão não estar 
sujeita a recurso, nem a homologação do Poder Judiciário, faz com que a função de 
árbitro seja de enorme responsabilidade. Claro está que, por admitir a Lei que casos 
há em que o procedimento poderá ser desvirtuado, criou ela oportunidades para a 
declaração de nulidade da sentença. Não há incompatibilidade qualquer entre a 
autoridade do árbitro e as oportunidades de revisão limitada pelo Poder Judiciário. É 
importante que se mencione que estas oportunidades constituem exceção e existem 
em função da gravidade dos casos elencados na Lei, que afetam a solução da 
controvérsia em sua essência. 
 
Ser árbitro representa a assunção de prerrogativas do juiz de fato e de direito, 
mas, sobretudo, de deveres e responsabilidades. Mas ser árbitro significa o dever e 
a obrigação de decidir e deslindar a controvérsia. Esta é a razão mesma da 
arbitragem, sem a qual ela não existiria. Se insistimos na aparente tautologia é 
porque, não raras vezes, seja por desconhecimento ou insegurança, os árbitros se 
eximem de decidir dentro de sua competência, remetendo as partes ao Poder 
Judiciário. Dessa forma, frustra-se o resultado pretendido, além de aumentar a 
carga de questões submetidas ao Judiciário, obstruindo-o desnecessariamente. 
Nesse aspecto, dá-se vazão à tradição contenciosa por que somos tomados e que 
faz parte de nossa formação. De nossa latinidade, enfim. 
 
Mas não é isso o que deve ocorrer no caso da arbitragem. O árbitro deve 
estar consciente de suas responsabilidades e deveres, em especial, da diligência. E 
o dever de diligência inclui necessariamente o dever de decidir. Não negamos que 
casos há e haverá sempre em que o árbitro deverá remeter as partes ao Judiciário, 
mas isso a Lei cuidou de determinar claramente, como é o caso de medidas 
cautelares e assecuratórias de direitos, assim como o surgimento de questões 
prejudiciais fundadas em direitos indisponíveis. De forma idêntica, reconhecendo 
princípio consolidado da doutrina, a Lei prevê a competência do árbitro em 
determinar a sua própria competência para decidir, conhecido como o princípio da 
competência. 
 
Se, de um lado, o árbitro dispõe dessa competência que lhe foi outorgada por 
lei, as partes têm o dever de arguir quaisquer questões que possam influenciar na 
decisão da controvérsia ou acarretar a nulidade da sentença arbitral. E isto devem 
fazer na primeira oportunidade de que dispuserem após a instituição da arbitragem. 
Logo, o dever de decidir a controvérsia passa necessariamente por enfrentar 
questões da mais variada natureza, seja de ofício ou por provocação das partes. 
 
Finalmente, caso o árbitro não se veja como o único juiz de fato e de direito 
da controvérsia, dificilmente decidirá, o que o levará a buscar o conforto no Poder 
Judiciário para questões que se inserem no escopo de sua missão, o que vale dizer 
de sua competência. O desenvolvimento da arbitragem, seu fortalecimento e maior 
utilização dependem e muito da prática reiterada e contínua. O decidir as questões 
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é fator preponderante e fundamental nesse processo. O importante é que, passado 
o tempo, se possa afirmar com convicção de que o título deste Artigo não passa de 
mera tautologia.