Ailton Zouk Dir. Penal Retroatividade da Lei Penal Benefica doutrina e jurisprudencias 05jul17.pdf

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Anotações: Pér ic les Souza 1 
 
Ailton Zouk - Dir. Penal 
Retroatividade da Lei Penal Benéfica 
Doutrina e jurisprudências 
05jul17 
 
 
 
 
 
CF, art.5º, XXXIX – princípio da legalidade - não há crime sem lei anterior que o 
defina, nem pena sem prévia cominação legal; 
 
Princ. da reserva legal - não há crime sem lei anterior que o defina. 
 
Princ. da anterioridade - nem pena sem prévia cominação legal . 
 
A lei deve ser anterior ao fato. 
 
CF, art .5º, XXXIX – A doutrina utiliza o termo princ. da reserva legal ou estrita 
legalidade. 
 
Conforme a CF, MP não pode tratar de matéria penal, todavia o STF entende que, se a 
norma for benéfica ao réu a MP pode tratar sobre tema penal. 
 
A retroatividade da lei penal benéfica está situada na órbita da aplicabil idade da lei 
penal no tempo, ou seja, no direito penal intertemporal . 
 
A norma penal incriminadora deve ser instituída através da lei em sentido estrito , ela 
deve decorrer necessariamente da União, pq é ela que tem a competência para instituir 
uma lei penal. 
 
A lei quando entra em vigor regulará os fatos que ocorreram durante sua vigência 
(tempus regit actum ), produzirá efeitos até que uma nova lei a revogue (revogação 
tácita ou expressa, total ou parcial ). 
 
Revogação total = ab rogação (absoluta). 
Revogação parcial = derrogação. 
 
Princ. da continuidade da lei penal - ocorre quando uma lei é revogada, porém, a 
conduta ainda continua incriminada em outro dispositivo legal, não ocorrendo, nessa 
hipótese, a abolitio criminis . 
 
Costume não revoga lei penal , apesar de ser uma fonte formal mediata do dir. penal. 
 
Fonte formal imediata do dir. penal → a lei. 
 
Os costumes podem ser usados em consonância com a lei (secundum legem), não podem 
ir de encontro a ela. 
 
 
Anotações: Pér ic les Souza 2 
 
Uma lei ao entrar em vigor pode trazer em seu bojo conteúdo benéfico (novatio legis in 
melius [ lex mitior]). 
 
Princ. da retroatividade da lei penal benéfica – CF, art. 5º, XL - a lei penal não 
retroagirá, salvo para beneficiar o réu . 
 
Uma lei ao entrar em vigor pode trazer em seu bojo conteúdo não benéfico , mais 
gravoso, que se contrapõe a uma lei penal benéf ica (novatio legis in pejus [ lex 
gravior]). 
 
Tempus regit actum – a lei penal quando é publicada produz efeito para frente, todavia, 
há exceção, se for uma lei penal benéfica estará revestida da extratividade , possibilitará 
que a lei retroaja. A extratividade possibilita, também, que a lei seja ultrativa , ou seja, 
ainda que revogada seja aplicada ao fato ocorrido durante sua vigência. 
 
Extratividade está ligada à lei penal benéfica, possibilita que a lei seja retroativa ou 
ultrativa. 
 
A lei penal benéfica se prende ao fato ocorrido durante sua vigência, dando ensejo ao 
fenômeno do “efeito carrapato da lei penal” (ultratividade [pode ser aplicada ainda 
que revogada]). 
 
CP, art. 3º, - a lei excepcional ou temporária , embora decorrido o período de sua 
duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica -se ao fato praticado 
durante sua vigência. 
 
- Lei temporária é auto-revogável , porém, no seu bojo vem estipulado o prazo de 
duração de sua vigência (ex.: lei geral da copa). 
 
- Lei excepcional é auto-revogável, porém, dura enquanto houver a anormalidade. 
 
Lei excepcional ou temporária → doutrinariamente são chamadas de leis intermitentes 
por serem auto-revogáveis. 
 
O princ. da continuidade prevê que a lei permanece em vigor até que outra lei a 
revogue. 
 
Lei excepcional ou temporária → exceção ao princ. da continuidade da lei penal , a lei é 
revogada sem que ocorra a publicação de outra lei . 
 
Lei excepcional ou temporária → são ultrativas → são aplicáveis aos fatos ocorridos 
durante sua vigência, se prendem ao fato (efeito carrapato da lei penal) . 
 
Lei excepcional ou temporária → não se aplica a elas o princ. da retroatividade da lei 
penal, ainda que benéfica. Conforme o art .3º, essas leis são ultrativas (ainda que 
revogadas). 
 
Exceção ao princ. da retroatividade da lei penal benéfica → há possibilidade de uma 
lei temporária ou excepcional não ser aplicada aos fatos que ocorreram durante a sua 
vigência? Sim, se ocorrer a publicação de uma lei posterior à LT e à LE que mencione 
 
Anotações: Pér ic les Souza 3 
 
em seu bojo que os fato ocorridos durante as respectivas leis serão regulados por ela, 
não haverá a incidência da LT e LE (exceção ao efeito carrapato da lei penal) . 
 
Lei excepcional ou temporária → se for benéfica em relação a uma lei anterior a ela , 
não retroagirá (ainda que benéfica) , por serem ultrativas . 
 
Ex.: lei “a” está em vigência, em seguida, a lei “b” também entrou em vigência , a lei 
“b” é uma novatio legis in mellius , porém, se ela tiver em período de vacatio , duas 
correntes explicarão o fenômeno: 
 
1ª) se a lei estiver em período de vacatio e for benéfica, será aplicada . Não está 
produzindo efeitos, porém, já é lei e deve ser aplicada aos fatos anteriores. 
 
2ª) p/ o STF a lei que se encontra no período de vacatio legis não produzirá efeitos, 
com isso, não pode ser aplicada. 
 
A 2ª corrente é a aplicada. 
 
 
Ex: Tício praticou homicídio simples em 10/07/16, com pena de 6 a 20 anos. No dia 
15/05/17, durante o processo, saiu uma lei passando a pena do homicídio simples de 5 a 
15 anos (a lei posterior ao fato é benéfica) , porém, no dia 20/12/18 saiu uma nova lei 
passando a pena do homicídio simples p/ 10 a 20 anos . 
 
1ª lei – homicídio – pena – 6 a 20 anos (lei do fato). 
2ª lei – homicídio – pena – 5 a 15 anos (lei intermediária) . 
3ª lei – homicídio – pena – 10 a 20 anos (lei do julgamento) . 
 
A 2ª lei (intermediária [com vigência durante o processo]) é mais benéfica em relação à 
1ª lei (lei do fato) e , também, em relação à 3ª lei (lei do julgamento), todavia, não 
obstante o fato e o julgamento ocorrerem fora de sua vigência, ela será aplicada por ser 
mais favorável . 
 
 
Ex: quando da vigência da lei 6.368/76, Tício em 2001 praticou tráfico de drogas . Era 
primário, de bons antecedentes, não se dedicava à prática criminosa, nem integrava 
organização criminosa. Foi condenado por tráfico, com base no art.12, caput (pena de 3 
a 15 anos). Não teve diminuição de pena pq a lei em tela não previa. Em 2006, entrou 
em vigência a lei 11.343/06 que revogou a 6.368 /76, a nova lei aumentou a pena do 
tráfico p/ 5 a 15 anos, criou uma causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado 
[art.33, §4º]), sendo, assim, mais benéfica. 
 
É possível pegar a causa de diminuição de pena do art.33, §4º da 11.343/06 e combinar 
com o art.12, caput, da lei 6.368/76? 
 
Há 2 correntes: 
 
1ª) Pode haver a combinação, com base no art .2º, §ú, CP (lei posterior que, de qualquer 
modo, favoreça o agente , será aplicada aos fatos anteriores à sua vigência ainda que 
decididos por sentença condenatória c/ trânsito em julgado [princ. da retroatividade da 
lei benéfica]), aplica-se o §4º da nova lei ao art .12 da lei anterior. Ainda, conforme a 
 
Anotações: Pér ic les Souza 4 
 
CF, a lei penal retroagirá p/ beneficiar o réu (art.5º, XL). Se não for admitida a 
retroatividade parcial da lei nova, estará negando vigência ao princ. constitucional da 
retroatividade penal da lei benéfica (que é cláusula pétrea) . 
 
 
2ª) STF e STJ entendem que não é possível a combinação de leis . Observa-se que a 6ª 
turmado STJ entendia ser possível a combinação de leis com o intuito de beneficiar o 
réu (HC 102.544 STJ), todavia, a 3ª seção entendeu não haver possibilidade de 
combinação de leis , ela poderá retroagir desde que seja na sua integralidade 
(Súm.501/STJ), caput e parágrafo. 
 
Súm.501/STJ - é cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o 
resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do 
que o advindo da aplicação da Lei 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis . 
 
Não é possível a combinação de leis pq o juiz ao combinar o §4º do art.33 c/ o art .12 
estará criando uma 3ª lei ( lex tertia), com isso, estará ofendendo o princ. da separação 
dos poderes, pq sua função é julgar e não legislar . 
 
No art.2º, CP, há a figura da abolitio criminis , lei que exclui do âmbito penal fato que 
até então era considerado criminoso , é causa extintiva da punibilidade (art .107, CP) . 
 
Abolitio criminis é uma novatio legis in mellius? Não . Só é possível falar em novatio 
legis in mellius quando for possível fazer comparação com outra norma. Nesse caso não 
há tal comparação, tendo em vista que está ocorrendo a exclusão a roupagem criminosa 
de determinada conduta. Contudo, uma lei que retira uma roupagem criminosa de 
determinada conduta, irá retroagir . 
 
Na Abolitio criminis cessam os efeitos penais , todavia permanecem os efeitos civis (tem 
obrigação de reparar o dano) . 
 
Na Abolitio criminis não basta a revogação formal , a conduta deve ser fo rmalmente e 
materialmente revogada.