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UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 NOÇÕES DE DIREITO DO TRABALHO Normas do Direito do Trabalho: Constituição Federal; Consolidação das Leis do Trabalho; Lei número 8.036/90 (FGTS); Lei número 605/49 (repouso semanal remunerado); Lei 5.859/72 (empregado doméstico); Lei 5.889/73 (trabalhador rural); Lei 6.019/74 (trabalhador temporário); Lei 7.418/85 (vale transporte) etc. Fontes do Direito do Trabalho: Constituição Federal; Leis; Atos do Poder Executivo; Sentença Normativa; Convenções e Acordos Coletivos; Regulamentos de Empresas; Disposições Contratuais; Usos e Costumes; Jurisprudência etc. Atos do Poder Executivo - o Poder Executivo tem competência para expedir decretos e regulamentos (art. 84, IV, da CF) visando o cumprimento da legislação. O Ministério do Trabalho também expede portarias, ordens de serviço, etc. Sentença Normativa - chama-se sentença normativa a decisão dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) ou do Tribunal Superior do Trabalho (TST) no julgamento dos dissídios coletivos. 0 artigo 114, "caput" , e seu parágrafo segundo, da Constituição Federal, dão competência a Justiça do Trabalho para estabelecer normas e condições de trabalho. Convenções e Acordos Coletivos - as Convenções Coletivas são os pactos firmados entre dois ou mais sindicatos - estando de um lado o sindicato patronal e do outro o sindicato profissional (dos trabalhadores) - a respeito de condições de trabalho para a categoria (artigo 611 da CLT). Os Acordos Coletivos são os pactos celebrados entre uma ou mais de uma empresa e o sindicato da categoria profissional a respeito de condições de trabalho (parágrafo primeiro do artigo 611 da CLT). Assim, as regras que forem estabelecidas em Convenções e Acordos Coletivos serão de observância nas categorias respectivas, sendo, portanto, uma das fontes do Direito do Trabalho. Regulamentos de Empresa - geralmente o regulamento de empresa é elaborado unilateralmente pelo empregador, mas é possível a participação do empregado na sua elaboração via Acordo Coletivo. Pelo fato de serem estabelecidas condições de trabalho no regulamento, este vem a ser uma fonte normativa do Direito do Trabalho, pois suas cláusulas aderem ao contrato de trabalho. Disposições Contratuais - São as determinações inseridas no contrato de trabalho, ou seja, no acordo bilateral firmado a respeito de condições de trabalho e que irão dar origem a direitos e deveres do empregado e do empregador. Usos e Costumes - Os usos e costumes são uma importante fonte do Direito do Trabalho. Muitas vezes, nos usos e costumes e na sua reiterada aplicação pela sociedade, é que se origina a norma legal. Mesmo na empresa costumam aparecer regras que são aplicadas reiteradamente, mas que não estão disciplinadas em lei. A gratificação é um pagamento feito pelo empregador que tem por natureza o costume. De tanto os empregadores pagarem uma gratificação natalina espontânea é que ela passou a ser compulsória, dando origem ao atual décimo terceiro salário (lei 4.090/62). Contrato de trabalho: não precisa ser necessariamente feito por escrito, podendo ser regido por aquelas regras do costume, ou seja, do que foi acordado tacitamente pelas partes (art. 443 da CLT). Princípios do Direito do Trabalho - existem princípios que são comuns ao direito em geral, por exemplo, que ninguém poderá alegar a ignorância do Direito; que deve-se respeitar a dignidade da pessoa humana; que é proibido o abuso de direito; que é vedado o enriquecimento sem causa, etc. O princípio da boa fé nos contratos é aplicável em qualquer contrato, seja no Direito Civil ou no Comercial, mas também no Direito do Trabalho. Conceitos: Direito coletivo do trabalho - segmento do Direito do Trabalho encarregado de tratar da organização sindical, dos conflitos coletivos de trabalho, sua solução e a representação dos trabalhadores. Contrato Coletivo de Trabalho - é o negócio jurídico de caráter normativo, de modo a regulamentar, criar ou estipular condições de trabalho. 0 Contrato coletivo regulamenta 1 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 temporariamente o conflito coletivo entre as partes, sob a forma de resolução pacífica do conflito pelas próprias pessoas interessadas, mas não deixa de ser um instrumento destinado a organizar a autonomia coletiva sindical. Espécies de contratados: Empregado - é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Trabalhador Temporário - é a pessoa física contratada "por empresa de trabalho temporário, para prestação de serviço destinado a atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de tarefas de outras empresas" . É portanto, empregado da empresa de trabalho temporário, não tendo, porém, todos os direitos que são assegurados pela CLT. Não deixa de ser, por conseguinte, empregado, porém um empregado especial, com direitos limitados à legislação especial. A empresa de trabalho temporário o coloca para trabalhar por um prazo máximo de 3 meses, cobrando um preço para tanto, que compreenda os encargos sociais do trabalhador e sua remuneração pelo serviço. Trabalhador Autônomo - a CLT não define trabalhador autônomo, apenas empregados. 0 Trabalhador autônomo é, portanto, a pessoa que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais pessoas, assumindo o risco de sua atividade econômica; não é subordinado como o empregado, não estando sujeito ao poder de direção do empregador, nem tendo horário de trabalho, podendo exercer Iivremente a sua atividade, no momento que o desejar, de acordo com a sua conveniência. Trabalhador Eventual - o trabalhador eventual é a pessoa física contratada apenas para trabalhar numa certa ocasião específica, exemplo: trocar uma instalação elétrica, consertar o encanamento, etc., terminado o evento cessa a relação jurídica trabalhista. Trabalhador Avulso - trabalhador avulso é quem presta serviço a diversas empresas, sem vínculo empregatício, pode ser de natureza urbana ou rural. Estagiários - são alunos regularmente matriculados que freqüentam efetivamente cursos vinculados à estrutura do ensino público e particular, nos níveis superior, profissionalizante de segundo grau ou escolas de educação especial, como escolas de formação de professores de primeiro e segundo grau. 0 estágio é realizado mediante compromisso celebrado entre o estudante e a parte concedente, com interveniência obrigatória da instituição de ensino. Empregador - a CLT considera empregador "a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". São equiparados ao empregador, para efeitos de relação de emprego, os profissionais liberais, instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, e outros que admitirem trabalhadores como empregados. Poderes ao Empregador : Poder de Direção - sendo o empregado um trabalhador subordinado, está sujeito ao poder de direção do empregador. Poder de Organização - o Empregador tem todo o direito de organizar o seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito de propriedade. O empregador é quem estabelece qual a atividade que será desenvolvida: agrícola, comercial, industrial, de serviços etc. O empregador é que determina o número de funcionários que precisa, os cargos, funções, local de trabalho, etc. Dentro do poder de organização é que encontra-se a possibilidade do empregador regulamentar o trabalho, elaborando o regulamento de empresa. Poder de Controle - o empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. Os empregados poderão ser revistados no final do expediente, porém não poderá ser a revista feita de maneira abusiva ou vexatória, ou seja, deverá ser moderada. A própria marcação do cartão de ponto é decorrente do poder de fiscalização do empregador sobre o empregado, de modo a verificar o correto horário de trabalho de obreiro, que inclusive tem amparo legal, pois nas empresas de mais de 10 empregados é obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, devendo haver a assinalação do período de repouso. Poder Disciplinar - o empregado poderá ser advertido e suspenso. A advertência muitas vezes é feita verbalmente. Caso o empregado reitere o cometimento de uma falta, aí será advertido por escrito. Na próxima falta será suspenso. 2 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 Do Empregado: Não poderá, porém, ser suspenso por mais de 30 dias, o que importará a rescisão injusta do contrato de trabalho (art. 474 CLT). Normalmente o empregado é suspenso por 1 a 5 dias. Não é necessário contudo, que haja gradação nas punições do empregado. O empregado poderá ser demitido diretamente, sem antes ter sido advertido ou suspenso, desde que a falta por ele cometida seja realmente grave. O melhor seria que na primeira falta o empregado fosse advertido verbalmente; na segunda fosse advertido por escrito; na terceira fosse suspenso; na quarta fosse demitido. Do Contrato de Trabalho (art. 442 da CLT) Conceito - contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Objeto - o objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento de salário. Requisitos - continuidade. O trabalho deve ser prestado com continuidade. Aquele que presta serviços apenas eventualmente não é empregado. Subordinação- o obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. Essa subordinação pode ser econômica, técnica, hierárquica, jurídica ou até mesmo social. O empregado é subordinado economicamente ao empregador por depender do salário que recebe. Onerosidade - não é gratuito o contrato de trabalho, mas oneroso. 0 empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador. Pessoalidade - o Contrato de trabalho é "intuitu personae", ou seja, realizado com uma certa e determinada pessoa. 0 Empregado não pode fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena do vínculo se formar com a última. Características - O Contrato de Trabalho é bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo. 0 contrato de trabalho não é um pacto solene, pois independe de quaisquer formalidades, podendo ser ajustado verbalmente ou por escrito (art. 443 CLT). Espécies: o Contrato de Experiência - o empregador pode testar se o empregado tem condições de exercer a atividade que for determinada. Pode ser utilizado para qualquer empregado e com qualquer grau intelectual. 0 Prazo máximo do contrato de experiência é de 90 (noventa) dias. Se o prazo for excedido por mais de 90 (noventa) dias, vigorará como se fosse contrato por prazo indeterminado. Pode ser prorrogado apenas uma única vez, assim sendo, é possível se fazer um contrato por 45 dias e prorrogá-lo por mais 45 dias, ou um por 30 dias prorrogado por mais 60 dias. o Contrato por Obra Certa - é uma espécie de contrato por prazo determinado, podendo ser enquadrado na condição de "serviços especificados" . o Terceirização de Serviços - Responsabilidade Subsidiária - a Terceirização é atualmente o meio mais utilizado para a prestação de serviços não considerados como atividade-fim das empresas, tais como conservação e limpeza, vigilância, medicina do trabalho, entre outros. Da Remuneração Conceito - é um conjunto de retribuições recebidas pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer as suas necessidades vitais básicas e de sua família. Espécies: Salário Mínimo - e a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador ao trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, por dia normal de serviço. Não pode haver distinção de sexo. Salário Profissional - o inciso V do artigo 7 da Constituição Federal instituiu o "piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho". Há que se diferenciar o salário profissional do salário mínimo, pois o mínimo é geral, para qualquer trabalhador, enquanto o salário profissional se refere ao salário de uma certa profissão ou categoria de trabalhadores. 3 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 Salário em dinheiro - o salário deve ser pago em dinheiro, em moeda de curso forçado. Salário em utilidades - a lei permite o pagamento parcial do salário em utilidades, ou seja além do pagamento em dinheiro o empregador poderá fornecer utilidades ao empregado, como alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura". Somente 70% do salário podem ser pagos em utilidades, os restantes 30% deverão ser pagos em dinheiro. Dia de pagamento: Quando se estabelece que o pagamento será mensal, deve-se efetuá-lo o mais tardar até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido. Adicionais - é um acréscimo salarial decorrente da prestação de serviços do empregado em razão de tempo de serviço ou de condições mais gravosas (danosas). Pode ser adicional de horas extras, noturno, insalubridade, de periculosidade, de transferência etc. O Adicional por Insalubridade é devido ao empregado que presta serviços em atividades insalubres, sendo calculado à razão de I0% (grau mínimo), 20% (grau médio) e 40% (grau máximo) sobre o salário mínimo. São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. O Adicional de Periculosidade é devido ao empregado que presta serviços em contato permanente com elementos inflamáveis, explosivos ou elétrico. 0 contato permanente tem sido entendido como diário. 0 Adicional será de 30% sobre o salário do empregado, sem os acréscimos resultantes de gratificação, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Obs.: É proibido o trabalho do menor em serviços perigosos ou insalubres. O Adicional de Transferência é devido ao empregado quando for transferido provisoriamente para outro local, desde que importe mudança de sua residência. Não é devido nas transferências definitivas. 0 Percentual é de 25% sobre o salário do empregado. O Adicional por Tempo de Serviço é estipulado normalmente em regulamento interno da empresa, após o empregado ter completado determinado período de trabalho. Ajuda de custo - ajuda de custo é parcela paga de uma só vez para o empregado atender a certas despesas, sobretudo de transferência. Tem caráter indenizatório, nunca salarial, mesmo quando excede de 50% do salário. Comissões - parcela salarial devida ao empregado comissionista, com base em percentual aplicado sobre o total das vendas realizadas. A comissão pode mista (salário fixo + comissão) ou pura (apenas comissão). Diárias - são importâncias concedidas para cobrir gastos com deslocamento do trabalhador da sede da empresa ecessam quando ele retorna. Gorjeta - parcela salarial devida normalmente ao garçons, através de percentual devido sobre o total das vendas da empresa. Gratificação - parcela salarial devida ao empregado, normalmente em virtude de um trabalho especial executado durante a jornada normal de trabalho. Gratificação de função - parcela salarial devida em face da função exercida pelo empregado (Ex.: Caixa de Banco). Décimo Terceiro Salário - integram o 13º salário as horas extras prestadas habitualmente, a gratificação periódica contratual, pelo seu duodécimo. Deve ser pago em duas parcelas. A primeira será paga entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano e a segunda até o dia 20 de dezembro, descontando-se o INSS. Seu valor corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente, sendo que a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho será havida como mês integral. A primeira parcela deverá ser paga até 30 de novembro do ano em curso, salvo se paga no ensejo das férias. Auxílio doença - quando um empregado se afasta por motivo de doença por mais de 15 dias, seu contrato de trabalho é suspenso a partir do 16º dia. Quanto aos primeiros 15 dias, a empresa deve pagar o 13º salário; do 16º dia em diante ficará isenta. Quando o auxílio- doença se der por acidente de trabalho o 13º salário deve ser pago integralmente. Serviço militar - o empregado não terá direito ao 13º salário referente ao período em que esteve afastado prestando o Serviço Militar. (Obs: é exigível o depósito mensal do FGTS correspondente ao período de afastamento, inclusive do 13º salário pela sua totalidade) 4 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 Salário Família - o salário família é fixado pela previdência social. Tem direito a ela os filhos com até 14 anos ou inválidos. Cada filho tem direito a uma quota. Salário Maternidade - o salário maternidade é devido por cento e vinte dias de repouso sem prejuízo do emprego. 0 valor pago pela empresa será compensado quando do recolhimento das contribuições previdenciárias sobre a folha de pagamento. Participação nos Lucros - participação nos lucros é o pagamento feito pelo empregador ao empregado, em decorrência de contrato de trabalho, referente a distribuição do resultado positivo obtido pela empresa, o qual o obreiro ajuda a conseguir. Salário Substituição - o empregado que substitui outra pessoa na empresa, tem o direito a receber o salário do substituído, enquanto perdurar a substituição. Descontos: Contribuição sindical para os empregados - os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empregados associados desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados, salvo quanto à contribuição sindical, cujo desconto independe dessa formalidade. São também obrigados a descontar, na folha de pagamento do mês de março de cada ano, a contribuição sindical de um dia de trabalho de todos os empregados, qualquer que seja a forma da referida remuneração. Os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao desconto da contribuição sindical serão descontados no primeiro mês subseqüente ao do início do trabalho. Vale-transporte - o vale-transporte será custeado pelo beneficiário, na parcela equivalente a 6% de seu salário básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens. O vale- transporte não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração do beneficiário para quaisquer efeitos. 0 empregado que desejar receber ou não o benefício do vale transporte, deverá preencher uma Declaração e Termo de Compromisso. Faltas e atrasos - quando o empregado, sem motivo justificado, faltar ou chegar atrasado ao trabalho, o empregador poderá descontar-lhe do salário quantia correspondente à falta; poderá descontar inclusive o repouso semanal, quando o empregado não cumprir integralmente seu horário de trabalho na semana anterior. Casos em que o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário ou do repouso semanal: até dois dias consecutivos - falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada, em sua carteira de trabalho, viva sob sua dependência econômica; três dias consecutivos - em caso de casamento; cinco dias - em caso de nascimento de filho; um dia - em cada doze meses de trabalho em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; dois dias, consecutivos ou não - para o fim de se alistar eleitor; quando o empregado servir como testemunha, devidamente arrolada ou convocada; comparecimento à Justiça do Trabalho; se a falta ao serviço estiver fundamentada na lei sobre acidente do trabalho; em caso de doença do empregado, devidamente comprovada. Equiparação Salarial Conceito - salário igual, para trabalho igual, sem distinção de sexo; trabalho igual em quantidade e qualidade. Dessa forma, o empregador não poderá pagar salários distintos para empregados que exerçam idênticas funções, salvo se entre o empregado paradigma e o empregado equiparado existir uma diferença de mais de dois anos de tempo de serviço prestado para o mesmo empregador relativamente às funções exercidas. Requisitos identidade de funções; trabalho de igual valor; mesma localidade; mesmo empregador; simultaneidade na prestação de serviços; inexistência de quadro organizado em carreira; 5 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 diferença de tempo de serviço de até no máximo dois anos. Jornada de trabalho: Acordo de compensação de jornada - a compensação de jornada deve ser ajustada por acordo escrito, não necessariamente em acordo coletivo ou convenção coletiva. Turnos ininterruptos - trabalho realizado em turnos de revezamento é aquele que submete o trabalhador a horários de trabalho variados a cada período (semana ou quinzena). A jornada de trabalhado será de 6 horas para trabalhos realizados em turnos ininterruptos, salvo negociação coletiva. Períodos de descanso - entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso. Repouso semanal remunerado - é o período de tempo em que o empregado deixa de prestar serviços uma vez por semana ao empregador, de preferência aos domingos, e nos feriados, mas percebendo remuneração. Esse período de tempo é de 24 horas consecutivas. Intervalos para descanso - em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso e alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo coletivo escrito ou convenção coletiva em contrário, não poderá exceder de duas. Férias Conceito - após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração, Proporção: o 30 dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 vezes; o 24 dias corridos, quando houver tido de 6 a 14 faltas; o 18 dias corridos, quando houver tido de 15 a 23 faltas; o 12 dias corridos, quando houver tido de 24 a 32 faltas. o Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: deixar emprego e não for readmitido dentre dos 60 dias subseqüentes à sua saída; permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 dias; deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa, e quando tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 meses, embora descontínuos. Período aquisitivo :o empregador tem um limite de 12 meses subseqüentes à aquisição do direito pelo empregado para marcar as férias; ultrapassando esse período, o empregador deverá pagá-las em dobro. De acordo com o disposto no inciso XVII do artigo 70 da nova Constituição, ficou instituído o pagamento de um terço a mais do que o salário normal, por ocasião do gozo de férias anuais remuneradas. Abono pecuniário das férias - todo empregado que quiser poderá converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração das férias, já acrescida de um terço. Prescrição das férias - prescreve em cinco anos o direito de pleitear a reparação de crédito resultante da relação de trabalho; assim sendo, os direitos dos empregados podem ser reclamados até cinco anos contados da época de sua exigência, desde que não tenha mais de dois anos da extinção do contrato de trabalho. Suspensão e interrupção do contrato de trabalho Conceitos - suspensão é a cessação provisória mas total da execução do contrato de trabalho, a Interrupção é a cessação provisória e parcial do contrato de trabalho. Portanto haverá interrupção quando o empregado deva ser remunerado normalmente, embora não preste serviços, contando-se também o seu tempo de serviço, mostrando a existência de uma cessação provisória e parcial do contrato de trabalho. 6 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 Na suspensão o empregado fica afastado, não recebendo salário; nem conta-se o seu tempo de serviço, havendo a cessação provisória e total do contrato de trabalho. A licença remunerada seria uma hipótese típica de interrupção de contrato de trabalho, pois o empregador irá pagar salários e o tempo de serviço irá ser computado. Auxílio Doença - os 15 primeiros dias do afastamento do obreiro em função de doença serão pagos pela empresa, computando-se como tempo de serviço do trabalhador, porque trata-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho. A partir do 16º dia é que a Previdência Social paga o auxílio doença. 0 tempo de afastamento é computado para férias, pois se trata de enfermidade atestada pelo INSS, salvo se o empregado tiver percebido da Previdência Social, prestação de auxílio doença por mais de 6 meses, embora descontínuos, durante o curso do período aquisitivo de suas férias. Acidente de Trabalho - o dia do acidente do trabalho e os 15 dias seguintes serão remunerados pelo empregador. Trata-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois conta-se o tempo de serviço. 0 auxílio doença acidentário é devido pela Previdência Social a contar do 16 dia seguinte ao afastamento do trabalho em conseqüência do acidente. Aposentadoria por Invalidez - o empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pela legislação previdenciária para a efetivação do benefício. A aposentadoria por invalidez, toma-se efetiva após cinco anos contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio doença que o antecedeu. Segurança e medicina do trabalho - é o segmento do Direito do Trabalho incumbido de oferecer condições de proteção à saúde do trabalhador no local de trabalho, e da sua recuperação quando não se encontrar em condições de prestar serviços ao empregador. Cabe ao empregador, uma vez constatado ser o ambiente de trabalho insalubre ou periculoso, fornecer aos empregados todos os equipamentos de proteção individual (EPI) e coletivos (EPC) existentes, bem como fiscalizar o uso efetivo e correto destes equipamentos, podendo inclusive punir o empregado que não utilizar, ou utilizar de modo incorreto, os equipamentos de proteção. Vale repetir que ao menor é proibido o trabalho em ambientes insalubres e periculosos. Cessação do contrato de trabalho Conceito - é o término do vínculo do emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes: o por decisão do empregador, que compreenderá a dispensa por justa causa e com justa causa; o por decisão do empregado, que comporta o pedido de demissão, a rescisão indireta ou aposentadoria; o por desaparecimento de uma das partes, como a morte do empregador pessoa física, do empregado, ou extinção da empresa; o por mútuo consentimento entre as partes; o por advento do termo do contrato; o por força maior. Dispensa sem justa causa Conceito - a rescisão do contrato de trabalho (TRCT), para os empregados que tenham mais de um ano de tempo de serviço, deverá ser obrigatoriamente homologada no seu Sindicato de Classe ou no Ministério do Trabalho, pena de ser considerada nula a dispensa. Caso o Sindicato ou o Mtb se neguem a efetuar a homologação, caberá a empresa providenciar o depósito em juízo dos valores devidos ao empregado (Ação de Consignação em Pagamento), até o primeiro dia útil seguinte ao último dia que poderia pagar as verbas rescisórias. Pagamento - a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro. Os descontos na rescisão do contrato de trabalho não podem exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado. Verbas Rescisórias - deverão ser pagas dentro dos prazos determinados no art. 477 da CLT: 7 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 o em se tratando de aviso prévio indenizado, até o décimo dia subseqüente à data da demissão; o em se tratando de aviso prévio trabalhado, no primeiro dia útil após o término do mesmo. FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) - é uma poupança para o trabalhador. Característica - É um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas em lei, principalmente quando é demitido sem justa causa. Serão beneficiários todos os trabalhadores, com exceção dos autônomos, eventuais e servidores públicos civis e militares, também não tem direito os trabalhadores domésticos. Os Depósitos serão feitos em conta vinculada do trabalhador, que, se não a possuir, será aberta peio empregador. Saques - Poderá o FGTS ser sacado quando: o da despedida sem justa causa por parte do empregador; o da extinção da empresa; o da aposentadoria concedida pela Previdência Social; o do pagamento de prestações decorrentes do sistema financeiro da habitação, liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor, pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria; o do falecimento do trabalhador; A empresa que demite um funcionário sem justa causa, terá que pagar uma multa na importância relativa a 40% (quarenta por cento) sobre os valores depositados na conta de FGTS, mais 10% de Multa para os cofres da União. Demissão por Justa causa Conceito - entende-se por justa causa a dispensa que o empregado provoca ao cometer ato ilícito que viola sua obrigação legal ou contratual com o empregador, tomando-se impossível sua permanência na empresa. Condições para a justa causa: o a atualidade; o a gravidade; o a causalidade. A justa causa deve ser atual, isto é, deve acontecer imediatamente após a falta praticada pelo empregado, dando o seu desligamento de imediato. A rescisão contratual deve ser feita logo após o conhecimento do ato que tipifica a justa causa, pois se o empregado cometeu uma falta grave e esta falta não foi punida logo após o conhecimento do empregador, ela é considerada perdoada. Uma das condições também para caracterizar o despedimento do empregado por justa causa é que a falta cometida seja grave, pois, não sendo grave, nãoserá juridicamente reconhecida como justa causa. A causa deve sempre preceder e determinar com muita precisão o fenômeno da despedida. Se o empregador alega uma causa que caracterizou a justa causa e essa não fica provada, não poderá no curso do processo, criar outra causa. Casos que ensejam a justa causa: o ato de improbidade - atos que revelam claramente desonestidade, abuso, fraude ou má- fé; o incontinência de conduta ou mau procedimento - a incontinência de conduta ocorre quando o empregado comete ofensa ao pudor, pornografia ou obscenidade, desrespeito aos colegas de trabalho e à empresa; o mau procedimento cobre qualquer ato do empregado que, pela sua gravidade, impossibilite a continuação do vínculo empregatício (conduta incompatível com as normas exigidas); o negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha ou for prejudicial ao serviço; o condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena. Qualquer condenação criminal, relacionada ou não com o serviço, caracteriza justa causa; 8 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 o desídia no desempenho das respectivas funções. Caracteriza-se como desídia o desempenho de um empregado que de repente começa a ficar preguiçoso, negligente no trabalho, desleixado, etc.; o embriaguez habitual ou em serviço; o violação do segredo da empresa. Ocorre quando o empregado tem o dever de sigilo, por ter em seu poder dados técnicos e viola transmitindo informações a terceiro; o ato de indisciplina ou de insubordinação. Indisciplina - é o descumprimento de ordens do empregador, dirigidas impessoalmente ao quadro de empregados; Insubordinação - ocorre quando o empregado não se submete à ordem direta e pessoal do empregador; o abandono de emprego. É o abandono injustificado do emprego por um longo período com a intenção de não mais continuar com a relação de emprego; o ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; o ato lesivo de honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; o prática constante de jogos de azar; o descumprir as normas de segurança e higiene do trabalho, especialmente nos setores de inflamáveis e explosivos. Rescisão indireta Conceito - de acordo com o artigo 483 da CLT o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização (parcelas rescisórias) quando: o forem exigidos serviços superiores as suas forças, defesos (proibidos) por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios (fora) ao contrato; o for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; o correr perigo manifesto de mal considerável; o não cumprir o empregador as obrigações do contrato; o praticar o empregador ou seus prepostos (representantes), contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; o o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (terceiro); o o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários; Greve – é considerada, em nossa legislação, como a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços de empregador. A greve deverá ser feita em face do empregador, que poderá atender às reivindicações, o que mostra a vedação da greve realidade contra terceiros e não aquele. Trata-se de suspensão coletiva, pois a suspensão do trabalho por apenas uma pessoa não irá constituir greve, mas poderá dar ensejo a dispensa por justa causa. Deve haver, portanto, paralisação dos serviços, pois, de acordo com a lei, se inexistir a suspensão do trabalho não há greve. PRINCIPAIS ALTERAÇÕES DADAS PELA REFORMA TRABALHISTA 9 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 10 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 11 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 12 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 13 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 14 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 APOSTILA ATUALIZADA COM A REFORMA TRABALHISTA Em 2017 foi aprovada a Reforma Trabalhista e com ela a L ei 13467/2017 que passará a vigorar em 15/11/2017. Com isso vários artigos irão sofrer alteração. Neste apostila iremos analisar o conteúdo vigente na atualidade e traçaremos um paralelo com as alterações legislativas que irão entrar em vigor. Acredito que ainda irá tardar algum tempo para encontrarmos tranquilidade na área trabalhista. O mesmo aconteceu na reforma do Código de Pr ocesso Civil. Quanto uma lei nova começa a vigorar há que se compreender que podem e devem surgir Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, bem como entendimentos proferidos pelos Tribunais Superiores. No e ntanto, neste trabalho há uma oportunidade de visualizar um comparativo legislativo com o hoje e as alterações aprovadas. DIREITO DO TRABALHO CONCEITO – O direito do trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à re lação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas. O direito material do trabalho visa proteger o e mpregado que é considerado hipossuficiente na relação de emprego. Esta encontra-se inserida dentro do gênero relação de trabalho que engloba todo e qualquer tipo de trabalhador, seja ele, autônomo, eventual, avulso, estagiário, servidor público, voluntário, dentre outros. A relação de emprego possui com sujeitos o empregado (artigo 3, CLT) e empregador (artigo 2, CLT), que estudaremos mais adiante. Visualiza-se, abaixo, portanto, como as relações se trabalhos são consideradas dentro do ordenamento. I – RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO Contata-se, portanto, que a relação de trabalho tem caráter genérico, refere -se a toda modalidade de contratação de trabalho humano, modernamente admissível. Já a relação de emprego, por seu turno, é uma das modal idades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Trata-se da modalidade mais relevante de pactuação de prestação de trabalho existente nos últimos 200 anos, desde a instauração do sistema socioe conômico contemporâneo. Essa relevância socioeconômica e a singularidade de sua dinâmica jurídica conduziram a que s e estruturasse em torno da relação de emprego um dos segmentos mai s significativos do universo jurídico – o Direito do Trabalho. Apesar dessa distinção, tem -se utilizado a expressão relação de trabalho ou contrato de trabalho, para se identificarem típicas relações, institutos ou normas concernentes à relação de emprego no sentido específico. REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO A caracterização da relação empregatícia é procedimento essencial ao Direito do Trabalho, na medida e m que propiciará o encontro da relação jurídica básica que deu origem e assegura desenvolvimento aos princípios,regras e institutos justrabalhistas e que é regulada por esse ramo jurídico especial. Embora exista e vigore o Princípio da Primazia da Realidade é fundamental que o empregador registre o contrato de trabalho na CTPS do autor para fins previdenciário. A Lei 13467/2107 estabeleceu penalidades pelo não cumprimento desta obrigação, quais sejam: “Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação fi cará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. § 1º Especificamente quanto à infr ação a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 8 00,00 (oitocentos reais) por empregado não re gistrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte. 15 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 § 2º A nfração de que trata o c aput deste artigo constitui exceção ao critério da dupla visita.” (NR) “Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o parágrafo único do art. 41 de sta Consolidação, o e mpregador ficará sujeito à multa de R $ 600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado.” Assim, temos os elementos fáticos -jurídicos da relação de emprego, sem os quais não se configura a mencionada relação. Elementos fático-jurídicos da relação empregatícia configura-se pela prestação de trabalho por pessoa física a um toma dor qualquer, prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador, também efetuada com não-eventualidade, efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços e prestação de trabalho efetuada com onerosidade. A CL T aponta os elementos fáticos-jurídicos em dois dispositivos combinados: art. 2 º e 3º. Assim, conjugados esses elementos em uma determinada relação socioeconômica, surge a relação de emprego, juridicamente caracterizada. Os elementos que caracterizam o empregado estão insertos no artigo 3º, CLT e são eles, subordinação, não eventualidade, onerosidade, pessoalidade e pessoa física. A fi gura do trabalhador há de ser , sempre, uma pessoa natural. Por isto, a prestação de serviços por pessoa jurídica, sem fixação específica de uma pessoa física realizadora de tais serviços, afasta a relação jurídica que se estabelece no âmbito justrabalhista. A pessoalidade é o caráter da infungibilidade da prestação dos serviços em relação ao trabalhador. Ou seja, a relação de emprego é intuitu personae com respeito ao prestador de serviços. Donde, conclui-se que a substituição intermitente descaracteriza a relação de emprego. OBS.: enfatiza-se que a pessoalidade é elemento que incide apenas sobre a figura do empregado. Pois, no tocante ao empregador, prevalece aspecto oposto, já que vigorante no Direito do Trabalho a diretriz da despersonalização da figura do empregador . Em consequência pode ocorrer alteração subjetiva do contrato de trabalho, desde que no pólo empresarial, é a chamada sucessão trabalhista – art. 1 0 e 448, CLT . (SOFRERÃO ALTERAÇÃO) A não-eventualidade ou habitualidade é consagrada diante do princípio da continuidade da relação de emprego , ou seja, há um incentivo normativo à permanência indefinida do vínculo empregatício. Neste sentido, para que haja re lação empregatícia, é necessário que o trabalho prestado tenha cará ter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico. A onerosidade na relação empregatícia é uma relação de essencial fundo econômico. Ao valor econômico da força de trabalho colocada à disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em benefício obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é , o complexo de verbas contraprestativas pagas pel o empregador ao empregado em virtude da relação empregatícia pactuada. Compreende-se como elemento chave para a caracterização do empregado a subordinação. Dos 5 elementos é o que ganha maior destaque na conformação legal da relação empregatícia. É o el emento principal de diferenciação entre a relação de emprego e as demais fórmulas de prestação de trabalho. Subordinação é a situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado comprometer-se-ia a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Trata-se, em verdade, de uma limitação da vontade do trabalhador, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. Aliás, a CLT utilizou a expressão dependência, o que retratava o aspecto subjetivo deferido ao fenômeno da subordinação. Tal concepção subjetiva, repita -se, está hoje completamente superada. A subordinação é o fenômeno jurídico, derivado do contrato do trabalho estabelecido, pelo qual o trabalha dor acolhe o direcionamento objetivo do tomador de serviço sobre a forma de efetuação da prestação do trabalho. 16 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 A SUBORDINAÇÃO É JURÍDICA, sendo reflexo do poder de direção empresarial. Já estão superadas as concepções subjetivas da subordinação, que já foi considerada como sendo um dependência econômica ou dependência técnica. Elementos jurídico-formais do contrato de emprego são aqueles cuja higidez e regularidades jurídicas são essenciais para que o Direito autorize a prestação de plenos efeitos à relação oriunda d o mundo dos fatos sociais. A pesquisa sobre eles nos permite responder à pergunta sobre a validade (ou não) e extensão dos efeitos jurídicos da relação configurada entre as partes. Configuram-se pela capacidade das p artes, objeto lícito, forma , higidez da manifestação da vontade. Havendo ausência d os elementos podemos afirmar que o contrato de trabalho está eivado de vício, podendo, citar como exemplo a inexistência de vínculo entre o trabalhador e empresa pública, sem que aquele tenha sido aprovado em concurso público (artigo 3 7, parágrafo 2, inciso II, CF/88 c/c Súmula 363, TST) o u o apontador do jogo do bicho ante a ilicitude do objeto (OJ 199, SDI-1, TST). ESPÉCIES DE TRABALHADORES SEM VÍNCULO DE EMPREGO: -Estágio (Lei n. 11.788/2008) - No estágio a relação jurídica que prende o estagiário ao tomador de serviços não é legalmente considerada como empregatícia, em virtude dos objetivos educacionais do pacto instituído. Objetivos estes que visam favorecer o aperfeiçoamento e complementação da formação acadêmico-profissional do estudante. O estágio, portanto, tem de ser correto, harmônico ao objetivo educacional que presidiu a su a criação pelo direito, vez que, sendo incorreto, irregular, trata-se de simples relação empregatícia dissimulada, como por exemplo, o estágio pessoa já formada. Pode -se concluir, portanto, que a negação do vínculo jurídico do estagiário se dá por razões metajurídicas. –Trabalho autônomo – Neste trabalho há a fungibilidade da pessoa física do em pregado, mediante a ausência de subordinação Trata-se do ponto central para a distinção da figura empregatícia. Assim, o trabalho autônomo é aquele realizado sem subordinação d o trabalhador ao tomador de serviços. O autônomo é otrabalhador, pessoa física q ue presta serviços habitualmente por conta própria a uma o u mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica. Alteração Lei 13467/2017 “Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.” -Trabalho eventual - É a pessoa física que presta serviços esporádicos a uma o u mais de uma pessoa. Neste trabalho tendem a se reunir os demais pressupostos da re lação empregatícia, todavia não apresenta o elemento permanência (ou melhor, não eventualidade). –Trabalho avulso - O obreiro chamado avulso corresponde a modalidade de trabalhador eventual, que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles. A diferença essencial do avulso para o eventual, é que o avulso oferta sua força de trabalho em mercado específico, via de regra o setor portuário, através de uma entidade intermediária que denomina-se OGMO (Órgão Gestor de Mão de Obra) ou o Sindicato. Este é o ente interme diário que realiza a interposição da força de trabalho avulsa em face dos distintos tomadores de serviço. –Trabalhador voluntário - É o trabalho prestado com ânimo e causa benevolente e está regulado pela lei 9608/98. 17 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 EMPREGADO – artigo 3, CLT O empregado o u trabalhador subordinado é toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação. O conceito legal de empregado está no art. 3º, complementado pelo ar t. 2º (“pessoalidade”), ambos da Consolidação das Leis do Trabalho. Importante destacar que o conteúdo da prestação (tipo de trabalho) é irrelevante para a configuração do mesmo com superiores, podendo receber instruções mesmo não estando na sede da empresa. - Empregado aprendiz - A Constituição proíbe o trabalho do menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos (art. 7º, XXXIII). Aprendiz é a pessoa que se encontra entre 14 e 18 anos (art. 428, CLT) e que irá se submeter à aprendizagem. O menor aprendiz não poderá receber menos do um salário mínimo por mês. A aprendizagem é um contrato especial, celebrado por escrito e a prazo. - Cargos ou funções de confiança ou gestão – Para o exercício de cargo/função de confiança é necessário que o trabalhador preencha dois requisitos: distinção remuneratória, a diferença salarial em favor do cargo de confiança não poderá ser inferior a 40% do salário cabível ao respectivo cargo efetivo (§Único do art. 62 da CLT ) e elevadas funções e atribuições de gestão, incluindo-se aí o chefe de departamento ou filial (art. 62, II, CLT). Nestes cargos é autorizada a reversão para a função anteriormente ocupada (parágrafo único do artigo 46 8, CLT c/c Súmula 372, I, TST). A sistemática do controle de jornada é incompatível com a natureza e as prerrogativas do cargo de confiança. É importante destacar, todavia, que há uma presunção da não incidência de horas extras, que pode ceder por prova em contrário. Assim, se o obreiro, ainda que exercente de cargo de confiança, vê-se submetido a rigoroso controle de horários ao longo de seu cotidiano, é plenamente possível a aferição de sobrejornada. Existe Possibilidade de transferência do obreiro, independentemente de sua anuência – art. 469, § 1º, CLT – a jurisprudência tem atenuado, mais um a vez, o rigor do texto celetista. Assim, mesmo para tais empregados a transferência deve fundar-se e m real necessidade do serviço (Súmula. 43, TST). O bancário exercente de cargo de confiança tem regulamentação específica no art. 224 e seguintes da CLT . Os efeitos do cargo de confiança bancário são a jornada que passa a ser considerada como de oito horas diárias, exceto gerente geral. Assim, a partir da oitava hor a será considerada como hora extra (S. 23 2, TST). É possível a transferência do bancário que exerce cargo de confiança (art. 469, CLT), bem como sua reversão para a função anteriormente ocupada. - Empregado doméstico – Possui legislação própria inserta n a Lei 150/2015 e caracteriza-se pela pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinação, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família, em função do âmbito residencial destas. Considera-se no artigo 1, da Lei 150/201 5 como continuidade a prestação de serviços por mais de dois d ias na semana. Assim, temos para o empregado doméstico, os cinco elementos clássicos para caracterização da relação de emprego: pessoa física, pessoalidade, onerosidade, subordinação e continuidade (não-eventualidade). Além disso, há como características específicas a inexistência de atividade com finalidade lucrativa, apropriação dos serviços apenas por pessoa física ou família e serviços efetuados no âmbito residencial do tomador. É imprescindível que o doméstico preste serviços a pessoa ou a família para o âmbito residencial destas. Desse modo, o serviço prestado não é apenas no interior da residência, mas pode ser feito externamente, como ocorre com o motorista, desde que, evidentemente, o seja para pessoa ou família. L ogo, o mais correto seria dizer que tais empregados domésticos prestam serviços para o âmbito residencial, e não no âmbito residencial. Os domésticos possuem direitos previstos na legislação própria, tais como: registro do vínculo de emprego na CTPS, jornada de trabalho não superior a 8 horas diárias e 4 4 horas semanais, seguro contra acidentes de trabalho, irredutibilidade de salário, adicional de 50% sobre as horas extras prestadas, adicional noturno, repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, décimo terce iro, férias, acrescidas de 1/3, Constitucional, FGTS, indenização pela 18 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 dispensa imotivada, salário família, férias em dobro, se concedidas após período concessivo e contribuição previdenciária (INSS) O artigo 6, CLT prevê atualmente que não há diferenças entre o trabalhador que exerça suas atividades no ambiente empresarial ou fora dele. Não há que se confundir com a empregada doméstica. Este trabalhador do artigo 6, CLT gera lucros para a empresa. Na Lei 13467/2017 foi legislado o teletrabalho. Leia abaixo: DO TELETRABALHO “Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.’ ‘Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente for a das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. Parágrafo único. O comparecimento às dependências d o empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.’ ‘Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividadesque serão realizadas pelo empregado. § 1º Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde q ue haja mútuo acor do entre as partes, registrado em aditivo contratual. § 2º Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.’ ‘Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo em pregado, ser ão previstas em contrato escrito. Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput des te artigo não integram a remuneração do empregado.’ ‘Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.” - Empregado Rural –A caracterização do empregado rural é fundada no segmento de atividade do empregador e no local da prestação laborativa. (Lei 5889 /73). Assim, o rurícola será o empregado vinculado a empregador rural. Pela legislação se o empregador for rural o empregado será considerado rural. Logo, o administrador de fazenda, datilógrafo, almoxarife ali exis tentes são todos rurícolas. Daí a importância da definição legal de empregador rural estampada no art. 3º da L. 5889/73. Isto porque o s emprega dos de hotel, armazém, farmácia, bar, indústria de transformação, etc., a inda que os respectivos estabelecimentos se localizem no campo, não são trabalhadores rurais. O conceito de trabalhador rural, portanto, decorre da circunstância de prestarem serviços em empreendimentos agro econômicos. Existem como exceções as categorias diferenciadas, como por exemplo os domésticos de uma fazenda. Observa-se a finalidade não lucrativa da prestação de serviços, sendo, portanto, considerados domésticos. O imóvel rural é o situado no campo. Já a prestação de serviços em prédio rústico está ligada aos trabalhadores que efetivamente exercem atividade agro pastoril, para empregadores economicamente atados a tais atividades campestres, poré m situados em localidades que, por exceção, ficam incrustadas no espaço urbano. T rata-se do imóvel geograficamente classificado como urbano, porém envolvido, do ponto de vis ta econômico e laborativo, co m atividades nitidamente agropastoris. Será rurícola, portanto, o lavrador que cultiva uma horta em pleno centro de São Paulo. O empregador rural caracteriza-se por aquele que explora atividade agroeconômica ou a execução habitual e profissional de serviços de natureza agrária. Essa atividade compreende o setor agrícola (qualquer tipo de lavoura), o pastoral (qualquer modalidade de pecuária) e a indústria rural. Para que a indústria seja considerada rural, é necessário que se dedique apenas ao primeiro tratamento dos produtos agrários, in natura, sem alterar sua natureza, de forma a retirar -lhe a condição de matéria-prima (art. 2º §§4º e 5º do D. 73 626/74). Neste sentido, o que a indústria rural promove é o beneficiamento e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal para sua venda ou industrialização, bem como o aproveitamento dos subprodutos oriundos dessas operações. Possuem os mesmos direitos dos 19 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 trabalhadores urbanos como regra geral. A exceção reside no horário noturno que é considerado o realizado no período das 20 às 4 horas, e para os agrícolas, das 21 às 5 horas. O adicional noturno é de 25% e a duração da hora noturna é de 60 minutos, nos termos do artigo 7º, da Lei nº 5.889/73 e na não integração no salário da moradia e bens destinados à produção para sua subsistência. O EMPREGADOR – ALTERAÇÕES LEGAIS : LEGISLAÇÃO ATUAL: “Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. § 1 º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de o utra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da re lação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Lei 13.467/2017 “Art. 2................................................................................................................................................... § 2 Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. § 3 Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócio s, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.” (NR) É a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sob sua subordinação. (artigo 2, CLT) Para ser empregador, portanto, basta estar postado no polo passivo da relação empregatícia formada. Efeitos ou características da figura do empregador: despersonalização; assunção dos riscos (alteridade). Caracteriza-se por despersonalização a autorização a plena modificação do sujeito passivo da relação de emprego ( empregador), sem prejuízo da preservação completa do contrato empregatício com o novo titular. Aqui predomina, como se vê, a impessoalidade quanto a figura do empregador. Finalidades da despersonalização - Viabilizar concretamente o princípio da continuidade da relação empregatícia, impedindo que ela se rompa em função d a simples substituição do titular do empreendimento empresarial.- Harmonizar a rigidez do di reito individua l do trabalho com o dinamismo econômico contemporâneo. A ordem justrabalhista impõe, com exclusividade, ao empregador os ônus decorrentes de sua atividade empresarial e do contrato empregatício. Assim, o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e de sua execução. Impende consignar ainda que, a ideia de risco abrange a responsabilização do empregador pelos custos e resultado s do trabalho prestado, além da responsabilização pela sorte do seu empreendimento. Dessa forma, o princípio da assunção dos riscos estende-se aos empregadores que não exercem atividade econômica(doméstico, empregador público, entidades beneficientes, etc). Com isso, não se autoriza a distribuição dos prejuízos ou perdas aos empregados, bem como é vedado o desconto dos salários, excetuadas as hipóteses legais (art. 462, CLT). Isso quer dizer, em última análise, que, em tese, a empregada doméstica que quebra um vaso durante a execução de seu trabalho não pode ser responsabilizada por tal fato. 20 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 Há uma distinção entre empresa e estabelecimento. A empresa é a organização dos fatores de produção (bens, relações, direitos e obrigações) a ser viço de um fi m econômico previamente definido. Já o estabelecimento é uma unidade particularizada da empresa. É o instrumento de atividade da empresa. Grupo econômico para fins trabalhistas - Figura resultante da vinculação trabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses tipos de direção ou coo rdenação em face de trabalho. (artigo 2, parágrafo 2 , CL T c/c artigo . 3º, §2 º, Lei 5889/73). – Objetivos da figura - Ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista – responsabilidade plena por tais créditos às distintas empresas componentes do grupo econômico – responsabilidade solidária. - Estender a todos os integrantes do grupo econômico as prerrogativas de se valer em do mesmo trabalho contratado, sem que o exercício de tal prerrogativa importe, necessariamente, na pactuação de novo ou novos contratos de emprego. – Caracterização do grupo econômico: - Abrangência objetiva – a figura do gru po econômico restringe-se à esfera trabalhista. Não possuindo efeitos de caráter civil , tributário, comercial, etc. Assim, o grupo econômico trabalhista não necessita sequer de prova de sua formal institucionalização cartorial. - Abrangência subjetiva – o componente do grupo econômico deve ser ente com dinâmica e fins econômicos, que são, regra geral, pessoas jurídicas (empresas). Todavia, cabe ressaltar que os entes despersonalizados (p.ex. massa falida) e, até mesmo, pessoas físicas que ajam como empresários podem integrar o grupo econômico. OBS.: Não têm aptidão para compor a figura do grupo econômico, os entes que não se caracterizam por atuação econômica, que não seja essencialmente seres econômicos, que não consubstanciem empresas, como, por exemplo, o Estado, o empregador doméstico, os entes sem fins lucrativos. Atenção especial merece o Estado, já que, regra geral, não podem compor grupo econômico, salvo se as próprias entidades estatais, organizadas e m moldes privados, passam a se re conhecer e classificar, em seus estatutos, como grupo econômico para fins inerentes ao direito civil e comercial. O grupo econômico é solidariamente responsável pelos débitos trabalhistas por expressa previsão do texto legal, inserto no artigo 2, parágrafo 2, CLT c/c Súmula 1 29, TST . (SOFRERÁ ALTERAÇÃO COM A REFORMA TRABALHISTA) A lei estabeleceu que o empregador é a empresa buscando formas de proteção do trabalhador subordinado nas hipóteses de sucessão dos empregadores ou sucessão trabalhista. Trata-se de instituto justrabalhista em virtude do qual se opera, no contexto da transferência da titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas e ntre alienante e adquirente envolvidos. Noutro dizer, é a assunção de créditos e débitos pelo novo titular em face do antigo. O instituto da sucessão de empregadores fundamenta-se em razão da impessoalidade do empregador, que pode fazer -se substituir ou alterar sua estrutura, ao longo da relação de emprego, sem que tal modificação provoque o rompimento ou a descaracterização da re lação empregatícia. Caracterização da sucessão trabalhista (art. 10 e 448 da CLT) - Pretende a CLT que, ocorrendo alteração na estrutura jurídica da empresa não se afetem os contratos de trabalho existentes. A alteração na modalidade societária pre serva, pois, com a nova forma societária emergente, os antigos contratos de trabalho, com todos os seus efeitos passados, presentes e futuros. Neste particular, a utilização da expressão “empresa” assume o caráter funcional de enfatizar a despersonalização da figura do empregador. O essencial para a CLT, em suma, é que as modificações intra ou interempresariais não afetem os contratos de trabalho dos respectivos empregados. ALTERAÇÕES: LEGISLAÇÃO ATUAL: Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. 21 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 LEI 13467/2017 “Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio , somente em ações ajuizadas a té dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I - a empresa devedora; II - os sócios atuais; e III - os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.” “Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empre gados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.” Tratando-se de empresa falida ou recuperação judicial aplicam-se os artigos 60, parágrafo único, 141, inciso II, e 83 , incisos I e IV, alínea “c”, da Lei nº 11.101/2005, afastam a sucessão quando da alienação de ativos nos processos de falência e de recuperação judicial e apresenta limitação a 150 salários mínimos por credor para fins de preferência, na falência, dos créditos decorrentes da legislação do trabalho. Logo, os artigos 60, parágrafo único, e 141 , inciso II, da Lei nº 11.101/2005 encontram -se constitucionalmente hígidos, quando afastam a sucessão nos créditos trabalhistas, aduzindo que o legislador ordinário, ao assim proceder, visou à concretização dos valores constitucionais da livre iniciativa e da função social da propriedade (empresa). - O poder de direção do empregador O poder de direção é a forma como o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado decorrentes do contrato de trabalho. O fundamento legal do poder de direção está albergado no art. 2º da CLT, na definição de empregador, pois este é quem dirige as atividades do empregado. Várias são as teorias que procuram justificar o poder de direção do empregado. O empregador dirige o empregado, pois é o proprietário da empresa. A segunda esclarece que o empregado está sob subordinação do empregador, sujeitando-se às ordens de trabalho. Assim, o reverso da subordinação seria o poder de direção do empregador. Uma terceira teoria entendeque a empresa é uma instituição e, pelo fato do empregado estar inserido no contexto desta instituição, deveria obediência às suas regras. O poder de direção deve ser entendido combinando -se as várias teorias, onde seria o poder de não só organizar as atividades da empresa, como também de controlar e disciplinar o trabalho, de acordo com os fins do empreendimento. - Poder de organização - Os riscos do empreendimento são do empregador, assim, tem ele o direito de organizar a condução de seus negócios, estabelecendo como se dará o seu melhor desenvolvimento. O empregador determinará o número de funcionários, os cargos, funções, local de trabalho, etc. Dentro desse poder de organização também encontraremos a possibilidade de o empregador regulamentar o trabalho, elaborando o regulamento de empresa. - Poder de controle - O empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. Isto porque, dentro do horário de trabalho o empregado está à disposição do empregador, devendo produzir aquilo que o empregador lhe pede, podendo, portanto, ser fiscalizado. Tratam-se de um conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Assim, medidas como o controle de portaria, revista, circuito interno de televisão, controle de horário e frequência e o utras pro vidências correlatas seriam manifestações do poder de controle. – Poder disciplinar - É o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais. Trata-se, em última análise, de um corolário ou extensão do poder de direção, ou seja, do poder de o empregador determinar ordens na empresa, que, se não cumpridas, ensejam penalidades ao empregado, que deve ater-se à disciplina e respeito a seu patrão. O empregado poderá ser advertido (verbalmente e por escrito) e suspenso. Não poderá ser multado, salvo o atleta profissional de futebol (art. 15, Lei 6354/76). Não poderá ser suspenso por mais de 30 dias, o que importará a rescisão injusta do contrato de trabalho (art. 474, CLT). O empregador só estará 22 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 obrigado a primeiro advertir e depois suspender, se houver norma coletiva o u previsão no regulamento interno da empresa. O poder de punição deve ser exercido com observância da boa-fé, tendo em vista o seu caráter pedagógico. O poder judiciário poderá controlar a pena aplicada pelo empregador apenas no tocante à existência ou não da falta, todavia, não poderá ingressar na questão da graduação da penalidade, que está adstrita ao empregador. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO – Conceito a denominação corrente é contrato de trabalho, inclusive encontrada no art. 442 da CLT (alterações). Para Sérgio Pinto Martins, contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho. Representa, pois, o contrato de trabalho um pacto de atividade, vez que não se contrata um resultado. Deve haver habitualidade na prestação dos serviços, que deverão ser remunerados e dirigidos por aquele que obtém a referida prestação. Artigo 442, CLT e seguintes sofrerão alterações para inserir a figura do contrato de trabalho intermitente!!! “Art. 443. O contrato in dividual de tra balho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. .................................................................................... § 3º Considera-se como intermitente o Contrato de Trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de ser viço s e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.” (NR) “Art. 452-A. O Contrato de Trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou à quele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. § 1 º O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. § 2º Recebida a convocação, o empregado terá o praz o de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. § 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. § 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, mu lta de 50 % (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. § 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes. § 6º Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I - remuneração; II - Férias proporcionais com acréscimo de um terço; III - décimo terceiro salário proporcional; IV - repouso semanal remunerado; e V - adicionais legais. § 7 º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6º deste artigo. § 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do tempo de serviço, na forma da lei, c om base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumpri mento dessas obrigações. § 9º A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de Férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.” ALTERAÇÕES COM RELAÇÃO A FIGURA DO AUTÔNOMO!!!! “Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.” - Natureza Jurídica - A definição da natureza jurídica do fenômeno da re lação empregatícia oscilou ao longo dos tempos. Inicialmente, preponderou a tendência civilista de subordinar a nova e emergente figura do Direito à s figuras clássicas e tr adicionais do contratualismo do Direito Civil (teorias contratualistas tradicionais). 23 UNIP – PROF. LISTER ALBERNAZ – Direito Social e Trabalhista - 2018-2 Para as teorias contratualistas tradicionais, a relação empregatícia teria caráter contratual, sendo naturalmente assimilável a alguma das figuras contratuais exis tentes no universo do direito civil . Essa ótica civilista, busca aproximar a relação de emprego às figuras clássicas de contratos, típicas à teorização imperante no direito civil. Surge a teoria do arrendamento, a teoria da compra e venda, teoria do man dato, teoria da sociedade. Num segundo momento, já no século
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