DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

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PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL
Rogério Tadeu Romano
Publicado em 08/2015. Elaborado em 08/2015.
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O ARTIGO DISCORRE COM RELAÇÃO AOS CHAMADOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL E SEU PROCESSO E JULGAMENTO.
PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
I – CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL 
Tais crimes são aqueles que ocorrem contra a atividade criadora das pessoas, que é fruto de seu intelecto e cuja proteção constitucional está prevista no artigo 216 da Constituição Federal.
Podemos listar nesse desiderato os seguintes ilícitos: violação do direito autoral, artigos 184 e 186; aqueles previstos na Lei 9.279/96(crimes contra as patentes – artigos 183 a 186; crimes contra os desenhos industriais – artigos 187 e 188; crimes contra as marcas - artigos 189 e 190; crimes cometidos por meio de marcas – artigos 189 e 190; crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda – artigo 191; crimes contra as indicações geométricas e demais indicações – artigos 192 a 194; crimes de concorrência desleal – artigo 195).
Observar-se que  a maioria dos crimes enfocados são de ação penal privada, queixa. Excetuam-se os delitos cometidos em prejuízo de entidades de direito público, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações instituídas pelo poder público e alguns ilícitos de violação de direito autoral, artigo 184, § 1º, º 2º, § 3º, do Código Penal como se lê da redação do artigo 186 do mesmo diploma legal. Sendo assim, procede-se mediante queixa, nos casos previstos no caput do artigo 184 do Código Penal; por ação penal pública incondicionada, nos casos do artigo 184, § 1º e § 2º, do Código Penal e mediante ação penal pública condicionada à representação, na hipótese do parágrafo terceiro do artigo 184 do Código Penal.
Em sua atual redação, o artigo 184 do Código Penal contém três figuras: a) no caput,  violar(infringir, ofender, transgredir) direito autoral; b) no parágrafo primeiro, reprodução(cópia), por qualquer meio, de obra intelectual(criações exteriorizadas do espírito), no todo ou em parte, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente;  a reprodução de fonograma(som gravado em suporte material) ou videofonograma(imagem e som fixados em suporte material que são conhecidos como vídeo tape), sem autorização do produtor ou de quem o represente, sempre com intuito de lucro.
Na modalidade prevista no parágrafo segundo do artigo 184 do Código Penal, pune-se a conduta de quem distribui,  vende(aliena a título oneroso), expõe a venda(mantém em exposição para indeterminado número de pessoas, com oferecimento expresso ou tácito, de vendas), aluga, introduz no país, oculta, empresa, troca ou tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonogramas produzidos ou reproduzidos em violação ao direito autoral com o indispensável intuito de lucro.
O parágrafo terceiro do artigo 184 do Código Penal constitui novatio legis incriminadora na medida em que criminaliza a violação se consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente. É o caso da difusão de cópias por meio da internet.
No entanto, o artigo 184, parágrafo quarto, de redação questionável, determina que o disposto nos parágrafos primeiro, segundo e terceiro não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação do direito do autor ou os que lhe são conexos, de conformidade com o previsto na Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia da obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indevido.
Nos casos de infrações previstas nos parágrafos primeiro, segundo e terceiro do artigo 184 do Código Penal, a autoridade policial procederá a apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos em sua totalidade juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existência, desde que se destinem a prática do delito, como se lê do artigo 530 – B do Código de Processo Penal.
A formalização da apreensão determinada pela autoridade policial deverá envolver um termo a ser lavrado e subscrito por duas testemunhas, artigo 530 – C do Código de Processo Penal.
Na Lei 9.279/96,  há o delito previsto no artigo 191, que é o crime cometido por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda. Na redação do artigo 199 da Lei 9.279/96 tal crime se procede mediante ação penal pública. Os demais crimes previstos naquele diploma legal se procedem via queixa.
Em se tratando de infração que deixa vestígios a lei exige como condição de procedibilidade da ação penal privada, o laudo do exame de corpo de delito, de modo que a sua propositura só é possível após a homologação do laudo elaborado a partir da medida preparatória de busca e apreensão.[1]
Questiona-se é certo a possibilidade da consideração da atipicidade por conta da aplicação do princípio da adequação social para a venda de CD´s e DVD´ piratas.
A teoria da adequação social ou normativa surgiu para ser uma ponte entre as teorias da causalidade e a finalista.
A  relevância social é o critério conceitual comum a todas as formas de comportamento e, portanto, do crime. O comportamento é a resposta do homem a uma exigência posta em determinada situação conhecida ou pelo menos passível de ser conhecida, constituindo-se na realização de uma possibilidade de reação, de que ele dispõe em razão de sua liberdade, como se tem da doutrina alemã com Hans  JESCHECK(Tratado de derecho penal, parte geral, 1991, pág. 296).
 Como o direito penal só comina pena às condutas socialmente danosas   e como socialmente relevante é toda conduta que afeta a relação do indivíduo para com o seu meio, sem relevância social não há relevância jurídico penal. Sendo assim só haverá fato típico, portanto, segundo a relevância social da ação. Ora, para refutar tal ilação dir-se-ia que  para isso necessário seria  um juízo de valor ético, o que tornaria indeterminada a atipicidade
O Superior Tribunal de Justiça tem posição refratária ao enquadramento da conduta narrada dentro da teoria da adequação social de modo que o fato é típico. Esse o posicionamento em sede de recurso repetitivo.
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PENAL. OFENSA AO ART. 184, § 2°, DO CP. OCORRÊNCIA.  VENDA DE CD'S E DVD'S "PIRATAS". ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de considerar típica, formal e materialmente, a conduta prevista no artigo 184, § 2º, do Código Penal, afastando, assim, a aplicação do princípio da adequação social, de quem expõe à venda CD'S E DVD'S "piratas". 2. Na hipótese, estando comprovadas a materialidade e a autoria, afigura-se inviável afastar a consequência penal daí resultante com suporte no referido princípio. 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
Veja-se a posição do Supremo Tribunal Federal na matéria,  no julgamento do Habeas Corpus no 98.898/SP, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, quando ficou decidido que a prática da conduta de vender produtos piratas não pode ser considerada socialmente aceitável, persistindo a validade da norma incriminadora, conforme ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. VENDA DE CD'S "PIRATAS". ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. IMPROCEDÊNCIA. NORMA INCRIMINADORAEM PLENA VIGÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A conduta do paciente amolda-se perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal. II - Não ilide a incidência da norma incriminadora a circunstância de que a sociedade alegadamente aceita e até estimula a prática do delito ao adquirir os produtos objeto originados de contrafação. III - Não se pode considerar socialmente tolerável uma conduta que causa enormes prejuízos ao Fisco pela burla do pagamento de impostos, à indústria fonográfica nacional e aos comerciantes regularmente estabelecidos. IV - Ordem denegada[
II – A CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PREVISTA PARA O PROCEDIMENTO EM TAIS DELITOS
Prevê, como se vê, o artigo 525 do Código de Processo Penal que no caso de  haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituirão o corpo de delito.
Como já acentuado o exame de corpo de delito(exame pericial constatando a existência do crime) é condição de procedibilidade para o exercício da ação penal.
Sem ele não se poderá falar em recebimento da denúncia(ações penais públicas) e na queixa(ações penais privadas).
Não se permite que, nos crimes contra a propriedade imaterial, que o corpo de delito seja formado por testemunhas, sendo imprescindível o laudo pericial devidamente homologado pelo juiz e realizado com relação a coisas que devem ser objeto de apreensão.
Na opinião de NUCCI[2] se a infração deixou vestígios materiais e, no entanto,  eles desapareceram é possível a realização do exame do corpo de delito indireto, que é efetivado por peritos, embora fundados em elementos fornecidos por outras fontes, que não o seu contato direto com o resquício direto deixado pela infração penal. Em sua opinião, não se considera como exame de corpo de delito indireto, a produção de prova testemunhal(artigo 167 do Código de Processo Penal). Essa comporia o corpo de delito indireto que não seria admissível no caso, por se tratar de regra especial.
Sendo assim o interessado, que é o ofendido nas hipóteses de ação penal privada ou ação penal pública dependente de representação e o Ministério Público, no caso de ação penal pública incondicionada, ou a própria vítima, na inércia do Parquet, deve requerer ao juiz a busca e apreensão das coisas a serem objeto de exame pericial, oferecendo, de pronto, seus quesitos.
Na redação original do Código de Processo Penal via-se que a diligência de busca e apreensão devia ser realizada por dois peritos nomeados pelo juiz que deveriam verificar a existência de fundamento para a apreensão. Deveriam eles efetuar uma vistoria, examinando e descrevendo o que for encontrado e que possa constituir prova da infração penal, ficando, a seu critério, a apreensão dos objetos. Devem apreender, como por certo, apenas os exemplares estritamente necessários para a realização da perícia e eventual comprovação do delito não devendo agir de forma genérica e indiscriminada.[3]
Ora, com a edição da Lei 11.690/2008 que deu nova redação ao artigo 530 – D, o laudo poderá ser elaborado por um perito judicial.
Já se entendeu que, nos crimes de ação penal pública, artigo 184, § 1º, §2º, pode a autoridade policial instaurar inquérito policial e proceder a busca e apreensão, na forma do artigo 240, § 1º, do Código de Processo Penal, não se aplicando o artigo 527 do Código de Processo Penal.[4]
III – LAUDO PERICIAL
Uma vez feita a diligência de busca e apreensão os peritos devem realizar o exame e elaborar o laudo pericial correspondente, respondendo os quesitos formulados pelo requerente, pelo Ministério Público e pelo juiz. A diligência é inaudita altera parte, de caráter preliminar.
A teor do artigo 527, segunda parte, do Código de Processo Penal, o laudo pericial deve ser apresentado no prazo de três dias após o encerramento das diligências.
O requerente da diligência poderá impugnar o laudo contrário à apreensão. Uma vez impugnado o laudo o juiz pode não aceitá-las, mantendo, no todo ou em parte, o ato dos peritos, ou aceitar, também total ou parcialmente, as razões de impugnação. Nessa hipótese, pode mandar que seja efetuada a apreensão ou, entendendo formalmente admissível o laudo  e discordando apenas da interpretação dos peritos, ordenar apenas que se faça a apreensão omitida.
Encerradas as diligências os autos serão conclusos ao juiz para a homologação do laudo, artigo 528 do Código de Processo Penal. Da decisão que homologa o laudo, seja favorável ou desfavorável, cabe recurso de apelação.
Homologado o laudo desfavorável, por certo, a ação não pode ser intentada.
IV – DECADÊNCIA
Dispõe o artigo 529 do Código de Processo Penal que não será admitida a queixa com fundamento em apreensão e em perícia se decorrido o prazo de 30 dias, após a homologação do laudo.
MIRABETE[5] entende que o prazo envolve um instituto inominado no processo penal pátrio em que decorrido o prazo fixado na lei, deixa de existir uma condição para o exercício de queixa.
O Supremo Tribunal Federal entendeu que se tratava de prazo de caducidade e que a ação deveria ser proposta dentro dos seis meses que se seguem ao conhecimento pelo lesado da autora da lesão; mas iniciado procedimento de apuração, por medida judicial, que objetive estabelecer a prova da autoria e a materialidade do delito, não há que falar na decadência prevista no artigo 105 do Código de Processo Penal, e a queixa deve ser oferecida no prazo de trinta dias fixados pelo artigo 529 do Código de Processo Penal.[6]
É certo que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento em que foi Relator o Ministro Antônio Neder, DJU de 19 de novembro de 1976, pág. 10.030, consignou que o prazo de caducidade para o ajuizamento da queixa é o de trinta dias, contados estes de quando o ofendido toma ciência da homologação do laudo pericial, se este for indispensável à formalização da peça.
Para NUCCI[7] quando se cuidar de ação penal exclusivamente privada tem o interessado o prazo de trinta dias – se conta os exatos trinta dias- para propor a queixa-crime. Os autos, com a homologação do laudo, ficam em cartório à sua disposição para tanto. O prazo não se interrompe. A ciência do ofendido da autoria do crime faz desencadear o prazo decadencial de seis meses para a propositura da ação penal. Assim se tomar providências nesse prazo de seis meses, solicitando as diligências preliminares e o laudo for concluído, tem a partir daí, trinta dias para agir.    
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 15.992/SP, Relator Ministro Paulo Gallotti, DJe de 8 de junho de 2009, concluiu que nos crimes contra a propriedade imaterial que deixam vestígio, o prazo decadencial para o oferecimento da queixa é de trinta dias após a homologação do laudo pericial, consoante dispõe o artigo 529 do Código de Processo Penal, e não de seis meses contados da ciência da autoria delitiva. Tal prazo, que tem natureza decadencial, é contado a partir da intimação da homologação do laudo pericial e não da data do despacho.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 336.553/SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 24 de março de 2003, foi peremptório ao aduzir que a norma do artigo 529 do Código de Processo Penal, de caráter especial, prevalece sobre a geral do artigo 38, desse mesmo diploma legal. Em consequência, o direito de queixa é de 30(trinta) dias, contados da sentença homologatória do laudo pericial. No mesmo sentido, temos o HC 12.815/SP, Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 19 de novembro de 2001.
V – DA DESTRUIÇÃO DOS BENS
Dispõe o artigo 530 – F do Código de Processo Penal que ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo de delito, o juiz poderá determinar,  à requerimento da vítima, a destruição da produção ou reprodução quando apreendida quando não houver impugnação quanto a sua ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada por falta de determinação de quem  seja o autor do ilícito.
VI  – O PRAZO DA PRISÃO EM FLAGRANE E A DIVERSIDADE DO PROCEDIMENTO
Havendo prisão emflagrante, sem que seja o indiciado colocado em liberdade, deve a parte interessada propor a ação em oito dias.
Se não o fizer o detido será colocado em liberdade.
Para o ofendido, ultrapassado o prazo, há decadência no ajuizamento da ação penal.
Continua especial o procedimento para apurar os crimes contra a propriedade imaterial.
Nos crimes em que caiba ação penal pública incondicionada ou condicionada, observar-se-ão as normas constantes do artigo 530 – B, 530 – C e ainda 530 – D, 530 – E, 530 – G e 530 – H.. Com relação a esse último dispositivo se vê que o juiz poderá ordenar a destruição de bens, ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados a produção e reprodução de bens em favor da Fazenda Nacional.
VII – HONORÁRIOS DE ADVOCADO E AÇÃO PENAL PRIVADA
Entende o Superior Tribunal de Justiça que é admissível a condenação do vencido no pagamento de verbas sucumbenciais nos crimes de ação penal privada, incluidamente os honorários de advogado, por aplicação analógica do princípio geral da sucumbência.
Aliás, essa a posição do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 620.177/SP, Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 29 de novembro de 2004, no sentido de que na ação penal privada incide o artigo 20 do Código de Processo Civil, observado o artigo 3º do Código de Processo Penal.
A matéria já havia sido objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RECR 91112/SP, Relator Ministro Soares Muñoz, DJU de 10 de agosto de 1979, no mesmo sentido.
[1] RSE 797.9903/4 –  Rio Claro, Relator Pires Neto, RJTDACRIM 18/174).
[2] Nucci, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, pág. 932 e 933.
[3] RT 451/405.
[4] RT 631/295, dentre outros.
[5] Mirabete, Júlio Fabbrini, Processo Penal, São Paulo, Atlas, 1991, pág. 546.
[6] RE 95.043 – SP, Relator Ministro Oscar Correa, RTJ 103/354.
[7] Nucci, Guilherme de Souza, obra citada, pág. 934. 
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Rogério Tadeu Romano
Procurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado.
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