Imputabilidade penal

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Ao realizar o artigo sobre a maioridade penal busquei ser o mais objetivo possível, em primeira instância procurei mostrar o posicionamento da sociedade a respeito do assunto, então foram apresentados dados técnicos sobre o assunto sendo complementado com as informações técnicas de alguns doutrinadores especialistas no assunto, não deixaria é claro de mostrar o que alguns políticos pensam a respeito. E concluindo meu trabalho irei apresentar não só meu posicionamento, mas também apresentarei uma proposta de longo prazo sobre o assunto. 
1. Introdução
 
Em decorrência das ultimas infrações movidas por jovens menores de idade, fez com que a mídia repercutisse sobre o assunto, desencadeando assim, uma insatisfação da sociedade em relação as medidas que o nosso ordenamento jurídico propõe aos menores infratores. Impulsionados pelos programas jornalísticos mais notórios do país, o povo expôs sua opinião de forma contraria e já esperada em rol da nossa legislação, sendo que se tivessem a prerrogativa para reduzirem a maioridade penal, assim os fazia.
Não é de hoje que a sociedade deseja a redução da maioridade penal, já houve varias manifestações no intuito de baixar o mesmo, mas logo caiam no esquecimento da mídia, que em conseqüência induzia os Cidadãos a esquecerem também. Porém, diante das circunstâncias atuais, o sentimento de redução voltou e tornou-se o assunto mais discutido do país, circunstâncias essas, que revolta qualquer cidadão do bem, como as varias noticias de jovens que cometem crimes hediondos faltando pouco tempo e até dias para completarem dezoito anos, sendo assim ficam sujeitos ao estatuto da criança e do adolescente (ECA). 
Outro fator que impulsiona a redução da maioridade aos olhos da sociedade é a experiência prática de que um adolescente com a idade de 16 anos décadas atrás até poderia dizer que ele não possuía o discernimento necessário para compreender seus atos, porém o adolescente de hoje, talvez pelo fácil acesso a informações, tem a capacidade de compreender suas atitudes. Portanto não há de se falar que o adolescente do século XXI seja ingênuo ou não tenha ainda desenvolvido o discernimento capaz de entender suas condutas.
Aos que transmitem apoio à redução da maioridade penal, tem de forma quase que unânime a fixação da idade para imputabilidade, sendo ela deliberada em dezesseis anos. Porem, vale lembrar que apesar da maioria simpatizante da redução da maioridade terem estabelecido a idade de dezesseis anos, existe adeptos a redução para catorze anos e, até outros radicalistas menos notórios que vão alem, estipulando a idade da maioridade penal em 12 anos.
 
Parte da sociedade ainda possui a crença de que endurecendo as leis a criminalidade ira abaixar, o que por motivos práticos revelou ser apenas uma ilusão, como exemplo prático poderíamos citar o seqüestro, onde a sociedade com a expectativa de dizimar este tipo de crime, impulsionou os legisladores para tornar a punição maior, o que não chegou nem perto de acabar com o crime de seqüestro. No tocante a maioridade penal não poderia ser diferente, a expectativa quase utópica de que baixando a maioridade penal a criminalidade terá uma queda notória, que na minha ótica será mais um exemplo de que o endurecimento de leis não torna a criminalidade menor. 
O direito penal aos olhos da sociedade é apenas um instrumento de punição. A sanção que o Estado impõe ao individuo que expõe a perigo ou lesa certos bens que são tutelados pelo direito penal, não é a única maneira do Estado manter a ordem social, o que segundo Fernando Capez "A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc., denominados bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção da sua necessidade e justiça"¹. Destarte, devemos ter em mente que a força coercitiva e punitiva do Estado não são em si suficientes para diminuir a onda de criminalidade, sendo assim a diminuição da maioridade penal só iria aumentar o poder punitivo do Estado, o que não significa uma diminuição de crimes.
Falaremos agora sobre a imputabilidade, sendo ela, a capacidade não só do agente entender a gravidade de sua conduta, mas também é preciso que o agente não tenha sua vontade viciada por algo invencível, seria o clássico exemplo do dependente químico, que sem dinheiro, não vê outra forma a não ser cometer um furto para satisfazer sua dependência. Apenas então o agente que tem discernimento e que não esteja com sua vontade viciada, estará apto a receber uma punição do Estado, lembrando que o importante é a capacidade do agente discernir sua ação ou omissão no momento da pratica de um ilícito penal. 
Por regra somos todos imputáveis, a exceção a isto seria as excludentes de imputabilidade, que levam o titulo de causas dirimentes, contudo é possível classificar as excludentes de imputabilidade em quatro aspectos o primeiro é baseado nos portadores de doenças mentais, segundo serias as pessoas que não tenha o desenvolvimento mental completo, em seguida os que tiveram o desenvolvimento mental de forma retardada, e por fim as pessoas que se encontra em estado de embriaguez completa, isto apenas nos casos em que a embriaguez aconteceu por forma maior ou caso fortuito, a seguir explicações sobre cada elemento:
Seguindo a doutrina de Fernando Capez :
1ª) Doença mental: é a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento. Compreende a infindável gama de moléstias mentais, tais como epilepsia condutopática, psicose, neurose, esquizofrenia, paranóias, psicopatia, epilepsias em geral etc.
A dependência patológica de substância psicotrópica, como drogas, configura doença mental, sempre que retirar a capacidade de entender ou de querer (vide arts. 45 a 47 da Lei n. 11.343/2006). Bettiol ressalva que a imputabilidade cessa, também, na hipótese de enfermidade de natureza não mental que atinja “a capacidade de entender e querer”. É o que se verifica nas enfermidades físicas com incidências sobre o psiquismo, tal como ocorre nos delírios febris produzidos pelo tifo, na pneumonia ou em outra doença qualquer que atue sobre a normalidade psíquica. 
2ª) Desenvolvimento mental incompleto: é o desenvolvimento que ainda não se concluiu, devido à recente idade cronológica do agente ou à sua falta de convivência em sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional. No entanto, com a evolução da idade ou o incremento das relações sociais, a tendência é a de ser atingida a plena potencialidade. É o caso dos menores de 18 anos (CP, art. 27) e dos indígenas inadaptados à sociedade, os quais têm condições de chegar ao pleno desenvolvimento com o acúmulo das experiências hauridas no cotidiano.
No caso dos indígenas, o laudo pericial é imprescindível para aferir a inimputabilidade. Vale, no entanto, mencionar que a 1ª Turma do STF já se manifestou no sentido de que “é dispensável o exame antropológico destinado a aferir o grau de integração do paciente na sociedade se o Juiz afirma sua imputabilidade plena com fundamento na avaliação do grau de escolaridade, de fluência na língua portuguesa e do nível de liderança exercida na quadrilha, entre outros elementos de convicção. Precedente”. Quanto aos menores de 18 anos, apesar de não sofrerem sanção penal pela prática de ilícito penal, em decorrência da ausência de culpabilidade, estão sujeitos ao procedimento e às medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), em virtudede a conduta descrita como crime ou contravenção penal ser considerada ato infracional (art. 103 do ECA). As medidas a serem aplicadas estão previstas nos arts. 101 e 112 do ECA.
3ª) Desenvolvimento mental retardado: é o incompatível com o estágio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronológica. Ao contrário do desenvolvimento incompleto, no qual não há maturidade psíquica em razão da ainda precoce fase de vida do agente ou da falta de conhecimento empírico, no desenvolvimento retardado a capacidade não corresponde às expectativas para aquele momento da vida, o que significa que a plena potencialidade jamais será atingida.
É o caso dos oligofrênicos, que são pessoas de reduzidíssimo coeficiente intelectual. Classificam-se numa escala de inteligência decrescente em débeis mentais, imbecis e idiotas. Dada a sua quase insignificante capacidade mental, ficam impossibilitados de efetuar uma correta avaliação da situação de fato que se lhes apresenta, não tendo, por conseguinte, condições de entender o crime que cometerem.
Além dos oligofrênicos, compreendem-se na categoria do desenvolvimento retardado os surdos-mudos, que, em consequência da anomalia, não têm qualquer capacidade de entendimento e de autodeterminação. Nesse caso, por força do deficit de suas faculdades sensoriais, o seu poder de compreensão também é afetado.
4ª) Embriaguez 
Conceito: causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos, sejam eles entorpecentes (morfina, ópio etc.), estimulantes (cocaína) ou alucinógenos (ácido lisérgico).
A embriaguez acidental pode decorrer de caso fortuito ou força maior.
Caso fortuito: é toda ocorrência episódica, ocasional, rara, de difícil verificação, como o clássico exemplo fornecido pela doutrina, de alguém que tropeça e cai de cabeça em um tonel de vinho, embriagando-se. É também o caso de alguém que ingere bebida na ignorância de que tem conteúdo alcoólico ou dos efeitos psicotrópicos que provoca. É ainda o caso do agente que, após tomar antibiótico para tratamento de uma gripe, consome álcool sem saber que isso o fará perder completamente o poder de compreensão. Nessas hipóteses, o sujeito não se embriagou porque quis, nem porque agiu com culpa.
Força maior: deriva de uma força externa ao agente, que o obriga a consumir a droga. É o caso do sujeito obrigado a ingerir álcool por coação física ou moral irresistível, perdendo, em seguida, o controle sobre suas ações.
Agora que já conhecemos os casos que excluem a imputabilidade, resta-nos agora conhecer quais são os critérios, e qual foi o adotado pelo legislador para tornar o agente um inimputável. Atualmente temos três grandes correntes de critério para a aferição da inimputabilidade, temos a que consiste no sistema biológico, a que a avalia o critério psicológico e a que une o psicológico com o biológico (biopsicológico) que também é conhecida por critério misto.
O critério biológico para aferição da inimputabilidade consiste na presunção legal, assim basta que o agente tenha um desenvolvimento mental incompleto ou retardado para que seja considerado um inimputável, mesmo quando no momento da ação ou omissão de um crime o agente tenha se mostrado lúcido ou capaz de discernir, a lei automaticamente presume a inimputabilidade, mesmo que, psicologicamente se prove o contrario.
O sistema psicológico da inimputabilidade diferente do biológico não é preso a presunções, assim a única coisa que tem valor para o critério psicológico é a capacidade de discernimento do agente ao tempo do crime, sendo assim uma pessoa que tem a capacidade mental retardada ou incompleta, mas que ao tempo do crime possuía um momento de lucidez será responsabilizado pelo seu ato, o mesmo vale para uma pessoa lúcida, que ao tempo do crime por alguma razão teve seu discernimento reduzido, mesmo que provisoriamente.
O sistema biopsicológico surgiu como uma ponte entre o critério psicológico e biológico, assim o critério misto seleciona para a inimputabilidade as condutas de pessoas que tenha um desenvolvimento retardado ou incompleto previsto na lei, logo ao tempo do crime a pessoa precisa confirmar sua falta de entendimento na pratica delituosa. Ainda ponderando o sistema biopsicológico, para que ele seja aplica é preciso à verificação de três requisitos:
Requisito causal, que seria a presença de um desenvolvimento incompleto ou retardado, desde que possua a reserva legal. Em outras palavras o requisito causal do sistema biopsicológico consiste na falta do discernimento do agente e, é preciso que esta falta de entendimento esteja previsto em lei.
Requisito cronológico, nada mais é, que a confirmação da falta de discernimento previamente estabelecido em lei, o que por esse motivo retirou a capacidade de entendimento do agente no momento de sua conduta delituosa.
Requisito conseqüencial, é a perca total da capacidade de entender a conduta criminosa, ou ao menos, querê-la.
Torna-se evidente que o nosso direito positivo adotou o critério biopsicológico para a aferição da inimputabilidade, como regula o código penal em seu artigo 26, caput: (É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento). Assim para o agente ter a qualidade de inimputável é preciso seguir os três requisitos do critério biopsicológico.
A única exceção, talvez a mais polêmica nas últimas semanas, é o critério biológico que os legisladores adotaram para a menoridade penal, assim um jovem menor de idade não responde penalmente pelos seus atos, mesmo que tenha discernimento suficiente para entender a gravidade de sua conduta, pois ao adotar o sistema biológico, a lei faz uma presunção de que aos menores de 18 anos, não os deve punir penalmente, pois os mesmos não alcançaram a maturidade suficiente para a compreensão de seus atos, sendo assim, ficam sujeito a medidas sócio-educativas, consagradas pelo ECA.
Reza o artigo 228 da constituição federal, o artigo 27 do código penal, que os menores de 18 anos são inimputáveis, ficando sujeito a legislação especial, que seria o estatuto da criança e do adolescente, que ao contrario dos demais sujeitos que fica sujeitos a punição do estado, os menores de idade ficam a mercê de medidas sócio educativas, que ao invés de punir, são reeducados.
Lembrando que o ECA não tem apenas a função de reeducar os jovens infratores, uma das outras função do ECA são as medidas protetivas, que tem como escopo proteger a criança e o adolescente, que pela ingenuidade e pela falta de maturidade, ficam mais expostos, com isso o Estado lhes oferece uma proteção a mais.
Os adolescentes que cometem infrações mais graves ficam no máximo três anos internado, recebendo medidas sócio educativas. Proposta interessante é a do governador de São Paulo Geraldo Alckmin (PSDB), que planeja aumentar o tempo de internação para os jovens que cometeram crimes hediondos, ao invés de 3 anos como é hoje, passaria para 8 anos, o que seria a melhor coisa a ser feita de modo imediato. Diferente da proposta do senador Aloysio Nunes (PSDB), que é o criador da PEC que reduz a maioridade penal de 18 para 16 anos.
Meu posicionamento ao assunto tão questionado no Brasil esses últimos meses, é de que a redução não vai adiantar, pois não é com intimidação que se resolve o caso, os jovens infratores de hoje são as crianças de ontem, em que o governo não deu a devida atenção a elas. Seguindo a ideologia do grande sociólogo Emile Durkheim, uma sociedade que prioriza a educação de suas crianças, certamente não ira ter problemas quando elas crescer, e é isso que falta no Brasil, pois uma criança que foi bem educada dificilmente vaientrar no mundo dos crimes.
O segundo passo seria punir com mais rigor as mídias (musicas, vídeos, etc.) que fazem apologia ao crime, pois em muitos casos o jovem prefere seguir os conselhos de seu cantor preferido ao invés de seguir os conselhos transmitidos pelos seus pais, professores entre outros.
Para um político fazer uma PEC para redução da maioridade penal é algo simples, agora fazer um projeto que colhe frutos em longo prazo como investir na educação, é algo bem mais complexo, e o pior de tudo, é que a sociedade ira se satisfazer com o político que criar algo imediato como um PEC.
Contudo concluo que para a redução da criminalidade, o que basta é o governo oferecer uma educação de qualidade, mas como isso é uma realidade distante de alcançar, a proposta que de certa forma mais agrado é a do governador Geraldo Alckmin, de aumentar a internação de 3 para 8 anos para os crimes hediondos praticados por menores, isto devido ao numero de reincidência, que é menor do que a reincidência dos infratores punidos penalmente. E novamente digo, o que muda uma pessoa não são as leis e, sim a educação em lato sensu.