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LEGISLAÇÃO PENAL APLICADA Mariana Gloria de Assis Revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna Bacharel em Direito Especialista em Direito Ambiental Nacional e Internacional e em Direito Público Mestre em Direito Catalogação na publicação: Karin Lorien Menoncin CRB -10/2147 L514 Legislação penal aplicada / Mariana Gloria de Assis... [et al.] ; [revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna]. – Porto Alegre: SAGAH, 2018. 418 p. : il. ; 22,5 cm ISBN 978-85-9502-433-5 1. Direito penal. I. Assis, Mariana Gloria de. CDU 343 A imputabilidade no ordenamento brasileiro Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Explicar o que é imputabilidade. Analisar as causas de inimputabilidade. Explorar a jurisprudência dos tribunais superiores acerca da imputa- bilidade penal. Introdução A capacidade de ser responsabilizado penalmente não se limita à simples condição de ser maior de 18 anos, como você verá neste capítulo. Quando da ocorrência de um crime, é preciso analisar o nexo de causalidade e a culpabilidade do agente com relação ao ato. Para imputar ao agente as consequências do delito, é preciso que este tenha condições físicas, psicológicas, morais e mentais de discernir que está praticando uma conduta penalmente relevante. Se o agente pratica uma ação tipificada sem ter controle de sua vontade, não se pode dizer que há culpabilidade, por falta do aspecto intelectivo ou volitivo. Essa capacidade de responsabilização penal é apresentada pela Cons- tituição Federal, sendo referendada pelo Código Penal e, no âmbito dos menores de 18 anos, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Neste capítulo, você vai aprender o que é imputabilidade e quais as suas causas. Além disso, você vai explorar os critérios de aferição da inim- putabilidade e vai conhecer um pouco da jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca do tema. C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 1 15/05/2018 08:37:53 A imputabilidade penal Para fi ns de compreensão da imputabilidade para o Direito Penal, Capez (2012, p. 85) disserta sobre o momento de auferir a capacidade do agente dentro da teoria do delito, com relação à culpabilidade: Culpabilidade: é o juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito. Verifica-se, em primeiro lugar, se o fato é típico ou não; em seguida, em caso afirmativo, a sua ilicitude; só a partir de então, constatada a prática de um delito (fato típico e ilícito), é que se passa ao exame da possibilidade de responsabilização do autor. Três são seus elementos: (a) imputabilidade; (b) potencial de consciência da ilicitude; (c) exigibilidade de conduta adversa. Para Welzel, autor da teoria finalista da ação, a imputabilidade compõe a culpabilidade. A capacidade de culpa tem dois momentos: o intelectual e o da vontade (ABREU, 1976). A capacidade de compreensão do injusto e a determinação da vontade e dos sentidos formam a potencial culpabilidade. Por isso, conforme Zaffaroni e Pietangeli (2006), a capacidade do agente do fato deve ser medida no momento do delito, já que depende de um estado específico do sujeito ativo. Jesus (1999, p. 467) apresenta o conceito de imputabilidade penal como “o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível”. Resumidamente, de acordo com Capez (2012), imputabilidade é a capa- cidade de o agente entender o caráter ilícito do fato praticado e ser responsa- bilizado pelo seu cometimento. O agente, supostamente autor do fato ilícito, deve estar em suas plenas condições físicas, psicológicas, morais e mentais para ter consciência de que está praticando um ilícito penal. Antes de estudar sobre o que leva à imputação de responsabilidade de acordo com o Código Penal, é fundamental compreender a hipótese de exclusão da responsabilidade apresentada pela Constituição Federal, que servirá como base para a compreensão da capacidade ativa do agente em âmbito penal. O art. 228 da CF estabelece que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial” (BRASIL, 1988, documento on-line). Para além das condições físicas, psicológicas e etc., o autor do fato deverá ter controle sobre seus atos – ter motivação e vontade. Não basta ter capacidade de intelecção sobre a conduta; é preciso ter a mesma compreensão para agir na expressão de sua própria vontade. A imputabilidade no ordenamento brasileiro2 C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 2 15/05/2018 08:37:53 Nesse sentido, com relação à capacidade de responsabilização penal em geral, o CP apresenta as condições de inimputabilidade dos agentes maiores de 18 anos em seu Título III — Da Imputabilidade Penal: Inimputáveis Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, intei- ramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (BRASIL, 1984, documento on-line). Observe que a imputabilidade está relacionada com a capacidade mental do agente do fato, não apenas com a sua idade – que tem previsão específica. Aqueles que possuem algum tipo de limitação (decorrente de doença ou mal desenvolvimento mental), via de regra, não possuem entendimento sobre as consequências dos atos penais e, muitas vezes, nem mesmo de sua ilicitude. Para, além disso, o art. 28 do CP também traz outra hipótese de inimputa- bilidade, que deixa ainda mais cristalino o entendimento de que o objetivo do legislador foi resguardar aquele que não dispõe de capacidade de discernimento sobre seus atos, pois, possivelmente se pudesse discerni-los, não os praticaria: Emoção e paixão Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Embriaguez II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, intei- ramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embria- guez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (BRASIL, 1984, documento on-line). Cabe alertar que, diferentemente do que se propaga pela sabedoria popular, situações movidas por emoção ou paixão não têm o poder de afastar a impu- tabilidade, como apresentado no inciso I do art. 28 do CP. O que pode ocorrer, como bem ressalta Capez (2012), é a utilização dessas emoções como causa 3A imputabilidade no ordenamento brasileiro C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 3 15/05/2018 08:37:53 específica de diminuição de pena (redução de 1/6 a 1/3), desde que estejam presentes alguns requisitos: a ação deve ser violenta; o agente deve estar sob o domínio da emoção – não pode ser mera influência; a emoção deve ser provocada por ato injusto da vítima; a reação deve ser imediata a esta provocação. Exemplo comumente utilizado pela doutrina nos casos de inimputabilidade é o do dependente químico que, por mais capacidade que tenha de compreender a ilicitude do furto que comete para saciar seu vício, não consegue controlar seus ímpetos, sendo inteiramente incapaz de determinar-se conforme tal entendimento. Sendo dolo a intenção de praticar o crime, ele está presente no caso do dependentequímico. Contudo, estaria ausente a autoderminação em razão do vício, o que impede um juízo de reprovação. Assim, o fato seria típico, ilícito, porém não seria culpável, por estar ausente a imputabilidade, pois o agente não possuiria autodeterminação sobre a conduta. É isso que se extrai do artigo 45 da Lei nº 11.343/2006: Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (BRASIL, 2006, documento online). Uma mulher sob influência do estado puerperal (após trabalho de parto) que comete infanticídio, ao ser avaliada meses depois, poderá estar em sua plena capacidade física e mental, o que não quer dizer que no momento do ato ilícito se encontrava da mesma forma. O CP descreve e prevê a pena para o infanticídio: Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção, de dois a seis anos. (BRASIL, 1940, documento on-line). A imputabilidade no ordenamento brasileiro4 C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 4 15/05/2018 08:37:53 Dentre as situações que podem gerar a inimputabilidade está aquela em que o agente comete o crime sob a condição de embriaguez completa – decor- rente de situação imprevisível ou inevitável –, seja por álcool ou outra droga semelhante que lhe retire totalmente a capacidade de entendimento. Porque se fala em embriaguez completa? Porque para isentar a pena – seja por hipótese de doença mental ou de embriaguez – é preciso que a incapacidade de compreensão seja completa; sendo parcial, a pessoa é penalizada, ainda que possa vir a ter a pena reduzida. Responsabilidade é a capacidade de o agente ser punido por seus atos; exige três requisitos: imputabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta. Critérios de aferição da inimputabilidade Os sistemas ou critérios de aferição da inimputabilidade são defi nidos com base nos fatores biológico, psicológico e biopsicológico, conforme mostra o Quadro 1. Esse último é o adotado pelo sistema penal brasileiro. Biológico Alguma deficiência corpórea (ou da condição corpórea) é utilizada para justificar o ilícito. Ex.: idade (por causa do desenvolvimento mental) Psicológico Analisa se havia vontade livre e consciente, bem como entendimento dos resultados do crime. Ex.: doença mental Biopsicológico Mescla os dois casos. Admite excludentes biológicas e psicológicas Quadro 1. Critérios de aferição da inimputabilidade. O sistema biológico é o que fundamenta a inimputabilidade do menor de 18 anos, uma vez que seu desenvolvimento mental é incompleto. Por sua vez, o sistema psicológico analisa se, no momento da ação (ou omissão), o agente possuía condições de compreender as consequências do 5A imputabilidade no ordenamento brasileiro C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 5 15/05/2018 08:37:53 ato delitivo e de sua ilicitude. Cabe referir que a forte emoção por si só não é capaz de afastar a imputabilidade. O método utilizado pelo direito brasileiro é o biopsicológico, tendo como pressuposto que a hipótese de afastamento da imputabilidade esteja prevista em lei; mas é preciso comprovar que o agente se encontrava nessa condição durante o ato. A intenção do método é demonstrar que o agente não possuía capacidade de entendimento e vontade sobre o agir (ainda que se trate de um não agir). Os requisitos da inimputabilidade no sistema biopsicológico são: causal: doença mental ou de desenvolvimento incompleto ou retardado; cronológico: atuação ao tempo da ação ou omissão delituosa; consequencial: perda total da capacidade de entender ou da capacidade de querer. Zaffaroni e Pierangeli, ao versarem sobre a imputabilidade, fazem uma coerente observação que leva a uma crítica pontual sobre o sistema adotado pelo Direito Penal brasileiro: Imputabilidade, em sentido muito amplo, é a imputação física e psíquica, mas nem a lei nem a doutrina a utiliza com tamanha amplitude. Em geral, com ela se pretende designar a capacidade psíquica de culpabilidade (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 535). Por isso, a imputabilidade é demonstrada quando a condição biológica do agente é afastada, analisando-se somente o entendimento sobre o caráter ilícito do fato. A forma de provar a inimputabilidade de um acusado é a realização de exame pericial – com profissionais técnicos e habilitados – nos termos dos arts. 149 a 154 do Código de Processo Penal. Segundo Capez (2012), incidente de insanidade mental é o ato pelo qual – havendo dúvidas sobre a integridade mental do réu – o juiz determina que o acusado seja submetido a um exame médico-legal, suspendendo-se o processo até a expedição e seu resultado. Nesse sentido, cabe a seguinte jurisprudência: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ALE- GAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA DE- TERMINAÇÃO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. A imputabilidade no ordenamento brasileiro6 C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 6 15/05/2018 08:37:53 1. No Código Penal Militar, assim como no Código Penal, adotou-se o critério biopsicológico para a análise da inimputabilidade do acusado. 2. A circunstância de o agente ter doença mental provisória ou definitiva, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (critério biológico), não é suficiente para ser considerado penalmente inimputável sem análise específica dessa condição para aplicação da legislação penal. 3. Havendo dúvida sobre a imputabilidade, é indispensável verificar-se, por procedimento médico realizado no incidente de insanidade mental, se, ao tempo da ação ou da omissão, o agente era totalmente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério psicológico). 4. O incidente de insanidade mental, que subsidiará o juiz na decisão sobre a culpabilidade ou não do réu, é prova pericial constituída em favor da defesa, não sendo possível determiná-la compulsoriamente quando a defesa se opõe. 5. Ordem concedida. (HC 133078, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016) (BRASIL, 2016, documento 0n-line). Causas de inimputabilidade As excludentes de imputabilidade são quatro, como mostra a Figura 1, somadas ao critério do sistema biológico – adotado pelo CP e pela CF – que presume a incapacidade de entendimento e vontade, quando se trata de menores de 18 anos. Figura 1. Excludentes de imputabilidade. Excludentes Doença mental Desenvolvimento mental incompleto Desenvolvimento mental retardado Embriaguez completa (caso fortuito ou força maior) Doença mental é a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar à vontade de acordo com esse entendimento. Isso ocorre somente 7A imputabilidade no ordenamento brasileiro C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 7 15/05/2018 08:37:54 quando a patologia é capaz de retirar do agente a capacidade de discernimento dos fatos. São exemplos de doença mental: epilepsia, psicose, neurose, esquizofrenia, paranoia, psicopatia, epilepsia, etc. Conforme Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 540): “[...] se a saúde é um estado de equilíbrio biopsíquico (definição da Or- ganização Mundial de Saúde), a enfermidade será um estado de desequilíbrio biopsíquico, que pode ser mais ou menos duradouro, ou inclusive transitório”. A dependência patológica de substâncias psicotrópicas (álcool, entorpe- centes, estimulantes e alucinógenos) merece atenção. O alcoolismo, enquanto doença, não se confunde com a embriaguez habitual. Por isso, não é qualquer doença mental ou a sua simples alegação que afastarão a imputabilidade, comoexemplificado pela jurisprudência a seguir: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO TENTADO. ROUBO DUPLA- MENTE MAJORADO (2X). ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. - REQUISITOS DA PRISÃO PREVEN- TIVA. [...] INIMPUTABILIDADE. Não há elementos suficientes a revelar eventual comprometimento da capacidade de entendimento do réu, capaz de descaracterizar sua imputabilidade, o que deve ser demonstrado por meio de prova pericial específica, durante a instrução processual. A alegação de que o acusado estava sob efeito de drogas quando do cometimento dos delitos, não faz com que se reconheça a sua inimputabilidade. Isso porque, conforme dispõe o inciso II do artigo 28 do Código Penal, a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não excluem a imputabilidade penal (teoria da actio libera in causa). [...] Ordem denegada (Habeas Corpus Nº 70076811595, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/03/2018) (RIO GRANDE DO SUL, 2018b, documento on-line). Capez, ao explicitar o transtorno mental provisório e o estado de incons- ciência enquanto hipótese de doença mental, utiliza-se dos ensinamentos de Nelson Hungria: Nelson Hungria sustenta ser possível equipararem-se à doença mental o delírio febril, o sonambulismo e as perturbações de atividade mental que se ligam a certos estados somáticos ou fisiológicos mórbidos, de caráter transitório (CA- PEZ, 2012, p. 81). A imputabilidade no ordenamento brasileiro8 C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 8 15/05/2018 08:37:54 No que tange à emoção e à paixão, previstas como causas não excludentes de impu- tabilidade, cabe transcrever a observação feita por Capez (2012, p. 87): Se a emoção ou paixão tiverem caráter patológico, a hipótese enquadrar- -se-á no art. 26, caput, (doença mental). [...] assim, somente a paixão que transforme o agente em um doente mental, retirando-lhe a capacidade de compreensão, pode influir na culpabilidade. Mesmo nas hipóteses de ciúme doentio e desespero, se não há doença mental, não se pode criar uma nova causa excludente de imputabilidade. Tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado o agente que não possui discernimento sobre os fatos (assim como o doente mental). Po- rém, essa situação pode ser transitória, como no caso do menor de 18 anos. Este possui desenvolvimento mental incompleto porque ainda não atingiu o amadurecimento da fase adulta, que com o tempo ocorrerá. Capez (2012) frisa que a perda parcial de compreensão, entendimento e autodeterminação leva à semi-imputabilidade, que alcança os indivíduos em que as perturbações psíquicas tornam menor o poder de autodeterminação e mais fraca a resistência interior em relação à prática do crime. Pontualmente, sobre a menoridade penal e o desenvolvimento mental incompleto, a previsão constitucional apresentada anteriormente (art. 228 do CF) deriva de um movimento de avanço na proteção da criança e do adolescente em razão da compreensão de seu desenvolvimento mental estar incompleto. Conforme explicita Lenza (2014), o Relatório da Comissão de Consti- tuição e Justiça do Senado Federal, no Parecer nº. 297/2009, versou sobre a necessidade de proteção dessa parcela da população, pois nela “se encontra a parte da população nacional atingida pelos piores índices de desemprego, evasão escolar e morte por homicídio, sem falar dos problemas relativos à sexualidade, ao abuso de drogas, ao envolvimento com a criminalidade”. (LENZA, 2014, p. 1350). 9A imputabilidade no ordenamento brasileiro C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 9 15/05/2018 08:37:54 Comumente nos casos de inimputabilidade em razão de doença mental, é reco- nhecida a semi-imputabilidade do réu. Com isso, o juiz poderá aplicar medidas de segurança, conforme previsão do art. 97 do CP. A aplicação dessas penas alternativas é um método interessante para não excluir a total responsabilidade do agente. Saiba mais no link a seguir: https://goo.gl/2AodGa Com base no dispositivo supracitado é possível considerar como inim- putáveis os agentes menores de 18 anos; todavia, isso não quer dizer que estes estão liberados de qualquer responsabilidade sobre seus atos, pois serão processados e, se for o caso, penalizados nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990. A jurisprudência a seguir exemplifica essa temática: EMENTA: HABEAS CORPUS. ADOLESCENTE. INFRAÇÃO AOS ARTS. 12 E 14, DA LEI 6.368/76, E 16, DA LEI 10.826/03. INTERNAÇÃO. PRO- GRESSÃO PARA O REGIME DE SEMILIBERDADE. ATINGIMENTO DA MAIORIDADE. MANUTENÇÃO DA MEDIDA. POSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 121, § 5o, DO ECA NÃO CARACTERIZADA. ALEGAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA OU ANALÓGICA IN PEJUS. INOCOR- RÊNCIA. I - A aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente rege-se pela idade do infrator à época dos fatos. II - O atingimento da maioridade não impede a permanência do infrator em regime de semiliberdade, visto que se trata de medida mais branda do que a internação. III - Alegação de interpretação extensiva e analógica in pejus que não pode ser acolhida. IV - Ordem denegada. [...] mas, a questão que ora se enfrenta diz respeito ao efeito da superveniência da maioridade penal do sócio-educando no curso da medida sócio-educativa que lhe foi imposta. É evidente que a aplicação do ECA será sempre dependente da idade do agente no momento do fato (art. 104, parágrafo único). (HC 90129, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 10/04/2007) (BRASIL, 2007, documento on-line). Segundos conceitos combinados do ECA e do Estatuto da Juventude, a classificação etária considerada é: criança: pessoa até 12 anos de idade incompletos (BRASIL, 1990); adolescente: pessoa entre 12 e 18 anos de idade (BRASIL, 1990); jovem: pessoa entre 15 e 29 anos de idade (BRASIL, 2013). A imputabilidade no ordenamento brasileiro10 C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 10 15/05/2018 08:37:54 https://goo.gl/2AodGa Diz-se que os menores de 18 anos são incapazes ou relativamente incapazes juridicamente. Assim, o ECA define as condutas puníveis como infrações e não crimes, bem como traz a nomenclatura “medidas socioeducativas” no lugar de “penas” enquanto sanções pelo cometimento de atos tipificados (CAPEZ, 2012). A atenuante genérica do art. 65, inciso I, §1º, do CP (BRASIL, 1940), que dispõe sobre o menor de 21 anos na data do fato, não pode ser considerada como uma excludente de imputabilidade, porque a sanção será aplicada; porém, em proporção menor, em decorrência do entendimento de que o jovem está iniciando na sua vida civil, o que requer um benefício, em razão da sua pouca idade perante a sociedade. É o desenvolvimento que ainda não se concluiu, devido à recente idade cronológica do agente ou à falta de convivência na sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional. Porém, essa atenuante tem uma limitação para ser aplicada, nos termos da Súmula 231 do STJ. Diante de hipótese de crime permanente em que a ação delitiva se iniciou enquanto o sujeito ativo era menor de idade, e não cessada a permanência quando da maior idade, será possível a prisão em flagrante e a aplicação da lei penal vigente quando do encerramento do ato. Para saber mais, acesse o link abaixo e leia a Súmula 231 do STJ. https://goo.gl/DRBDnG O doutrinador Julio Fabbrini Mirabete fez uma inteligente observação ao relacionar a opção do legislador processual penal à incapacidade civil dos menores de 18 anos, ressaltando que: [...] essa exigência prende-se à circunstância de serem eles relativamente incapazes na esfera civil, pessoas de menor discernimento e experiência que os absolutamente capazes. Presume a lei que o indiciado, nessa idade, necessita de aconselhamento de pessoa que possa, também, resguardar seus direitos, ou, ao menos, informá-lo convenientementedeles (MIRABETE, 2001, p. 113). 11A imputabilidade no ordenamento brasileiro C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 11 15/05/2018 08:37:55 https://goo.gl/DRBDnG Maioridade penal e maioridade civil são coisas diferentes. Atualmente elas estão no mesmo patamar (18 anos), mas os artigos do CP que falam em 21 anos permanecem vigentes. A emancipação civil não repercute na esfera penal. A Súmula 74 do Supremo Tribunal de Justiça estabelece que “para efeitos penais, o reconhecimento da meno- ridade do réu requer prova por documento hábil” (BRASIL, 1993). Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 533) ressaltam a impossibilidade de exi- gir de todos o mesmo grau de compreensão da antijuridicidade. Os autores afirmam que essa impossibilidade está diretamente ligada ao esforço que o sujeito deve fazer para compreender a norma. E, para finalizar, apresentam três itens que pontuam a compreensão da antijuridicidade e sua ligação com os quesitos de imputabilidade: I – Compreender ou entender a antijuridicidade’ significa ‘conhecê-la e internalizá-la; II – A culpabilidade se conforma como uma possibilidade exigível de compre- ensão da antijuricidade, não requerendo uma efetiva compreensão do injusto, que, na maioria dos casos, não existe ou é imperfeita; III – O grau de esforço que o sujeito devia ter feito para internalizar os valores jurídicos e motivar-se neles é inverso ao grau de exigibilidade e, em conse- quência, ao de reprovabilidade (culpabilidade) (ZAFFARONI, 2006, p. 533). Os determinantes da impossibilidade de compreensão da antijuridicidade apontados por Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 533) se diferenciam dos aspectos do desenvolvimento mental retardado, pois, no caso apontado pelos autores, a evolução não acontecerá em razão de limitação pessoal para progredir. Nesses casos, a compreensão mental é incompatível com o estágio de vida em que se encontra a pessoa, estando abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronológica. Sua capacidade não corresponde às experiências para aquele momento de vida, o que significa que a plena potencialidade jamais será atingida. Os oligofrênicos são pessoas com reduzidíssimo coeficiente intelectual, dispostos em uma escala patológica de inteligência como débeis mentais, imbecis e idiotas. A imputabilidade no ordenamento brasileiro12 C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 12 15/05/2018 08:37:55 Sobre a redução da maioridade penal, cabe transcrever os ensinamentos de Lenza (2014, p. 1357): Muito se cogita a respeito da redução da maioridade penal, de 18 para 16 anos. Para tanto, o instrumento necessário seria uma emenda à Constituição e, portanto, manifestação do poder constituinte derivado reformador, limitado juridicamente. Neste ponto, resta saber: eventual EC que reduzisse, por exemplo, de 18 para 16 anos, a maioridade penal violaria a cláusula pétrea do direito e garantia individual (art. 60, §4º, IV)? Embora parte da doutrina assim entenda, para nós é possível a redução de 18 para 16 aos, uma vez que apenas não se admite a proposta de emenda (PEC) tendente a abolir direito e garantia individual. Isso não significa, como já interpretou o STF, que a matéria não possa ser modificada. Cabe referir que no Código Civil de 1916 as pessoas com deficiência mental ou intelectual eram consideradas absolutamente incapazes, nominadas como “loucos de todo o gênero”, o que as impedia de praticar atos da vida civil. Isso foi alterado por meio da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – Decreto Legislativo nº. 186, de 2008, com promulgação pelo Decreto Executivo 6.949, de 2009, vindo a ensejar a Lei 13.146, de 6 de julho de 2015, chamada Estatuto da Pessoa com Deficiência. O art. 12 da Convenção estabelece que as pessoas com deficiência “gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida” (BRASIL, 2009); essa capacidade legal é mais ampla que a capacidade civil em geral, mas não altera substancialmente o CP. Por sua vez, a embriaguez, enquanto hipótese de exclusão da imputabili- dade, apresenta-se como uma intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou outra substância de efeitos psicotrópicos, como morfina, ópio, cocaína, entre outras. No âmbito da medicina legal, os psicotrópicos são assim divididos: psicolépticos: tranquilizantes (morfina, ópio, calmante); psicoanalépticos: estimulantes (cocaína); psicodislépticos: causam alucinações (ácido lisérgico, heroína e álcool). 13A imputabilidade no ordenamento brasileiro C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 13 15/05/2018 08:37:55 Para além da divisão dos elementos influenciadores, a embriaguez possui fases de ação: excitação: início da ação química, marcado pela inibição dos mecanis- mos de autocensura; perda da intensidade visual e equilíbrio afetado; depressão: estado de confusão mental e irritabilidade que geram agressividade; sono: a ingestão de grandes doses pode gerar dormência profunda, levando à perda do controle das funções fisiológicas. Assim, a chamada embriaguez completa é distinta do estado de sono- lência – independentemente de ser voluntária ou acidental – porque, como bem apontado por Zaffaroni e Pierangeli, nos casos de inconsciência não há vontade, e, portanto, não há conduta (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006). Quando se tratar de embriaguez não acidental, esta poderá ser voluntária (dolosa) ou culposa. Na primeira, o agente ingere a substância na intenção de embriagar-se, projetando o estado psíquico alterado. Na segunda, não há intenção de que o consumo leve ao estado de torpor, que ocorre pela imprudência no manejo do item, levando ao consumo excessivo. É consolidado na doutrina que essa embriaguez não acidental não tem o poder de afastar ou excluir a imputabilidade, independentemente de seu nível (completa ou incompleta), porque no momento da ingestão da substância o sujeito ativo possuía total condição de compreender a extensão de sua conduta. Observe que o texto do diploma legal versa sobre embriaguez completa, porque este é considerado o estado em que o agente perde a capacidade de discernimento de seus atos; não há entendimento ou vontade. A embriaguez incompleta, por sua vez, é a perda parcial da autodeterminação. Esses conceitos são aplicáveis tanto para a embriaguez voluntária quanto para a causada por caso fortuito ou força maior. A chamada embriaguez acidental, apontada pelo legislador, pode decorrer de caso fortuito ou força maior. Somente nessas circunstâncias é excluída a imputabilidade, porque compreende-se que o sujeito ativo não detinha con- dições de compreender o ato ilícito. A imputabilidade no ordenamento brasileiro14 C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 14 15/05/2018 08:37:55 Os exemplos apresentados pela doutrina como hipótese de embriaguez por caso fortuito demonstram o quão difícil é a caracterização e a própria ocorrência desta. A embriaguez por força maior deriva de uma ação externa que leva o agente à essa condição (ser injetado por uma agulha de substância alucinógena ou obrigado a ingerir álcool por coação física ou moral irresistível), fazendo com que a perda de controle das suas ações não tenha sido causada pelo sujeito. Segundo Marques (apud CAPEZ, 2012, p. 87), “na embriaguez fortuita, a alcoolização decorre de fatores imprevistos, enquanto na derivada de força maior a intoxicação provém de força externa que opera contra a vontade de uma pessoa, compelindo-a a ingerir a bebida”. A pessoa tropeça, caindo em um tonel de vinho e embriagando-se; toma em larga escala determinado líquido que desconhece ter conteúdo alcoólico ou os efeitos psicotrópicos resultantes. Não se embriagou porque quis, nem mesmo agiu com culpa para tanto. O alcoolismo e a dependência química, enquanto doenças, são reconhecidas por embriaguez patológica: os sujeitos colocam-se no estado de embriaguez (que pode chegar ao torpor, à prostração) por conta de umavontade invencível. Há, também, a hipótese de embriaguez preordenada, em que o sujeito ativo ingere substâncias que lhe alteram a psique justamente no intuito de cometer um ato ilícito, fazendo com que esse ato seja considerado um agravante para fins de majoração de pena. Sobre a embriaguez, versa a doutrina: APELAÇÃO-CRIME. INCÊNDIO MAJORADO. ART. 250, § 1º, INC. II, ALÍNEA A, DO CP. CASA HABITADA. PRELIMINARES. USO IN- JUSTIFICADO DE ALGEMAS. AFASTADO. AUSÊNCIA DO RÉU NAS OITIVAS. SEM PREJUÍZO À DEFESA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. EMBRIAGUEZ. CAUSA DE INIMPUTABILIDADE NÃO VERIFICADA. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO CONFIGURADO. REDUÇÃO DA PENA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIÁVEL. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. [...] IV - Não demonstrado que o réu, no dia do fato, encontrava- -se em estado de embriaguez completa, que lhe impedisse de entender o caráter ilícito de sua conduta. Outrossim, mesmo que presentes elementos neste sentido, a situação não se enquadraria em causa de exclusão de culpabilidade, pois o caso não retrataria a embriaguez involuntária ou proveniente de caso 15A imputabilidade no ordenamento brasileiro C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 15 15/05/2018 08:37:55 fortuito ou força maior. A embriaguez voluntária (ingestão de álcool por ato de plena capacidade e vontade do agente) não exclui a imputabilidade penal, consoante o disposto no art. 28, inc. II, do Código Penal. V- O dolo foi direto e o fogo foi intenso, colocando em risco a incolumidade pública, não prosperando o pedido de desclassificação para o delito de incêndio culposo. [...] PRELIMINARES AFASTADAS. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70076408111, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 05/04/2018) (RIO GRANDE DO SUL, 2018a, documento on-line). A prova da embriaguez deve ser feita mediante exame químico de dosagem alcoólica, mas, considerando o princípio constitucional da não incriminação, a jurisprudência tem aceitado essa comprovação por meio de prova testemunhal. PENAL E PROCESSUAL. SERVIDOR PÚBLICO. NOTIFICAÇÃO PRE- LIMINAR. ART. 514 DO CPP. INQUÉRITO. CONDUÇÃO DE VEÍCULO SOB INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. ART. 306 DA LEI Nº 9.503/97. PROVA. INSUFICIÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TESTE DE BAFÔMETRO. DIREITO A RECUSA. RESISTÊNCIA. DESACATO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS. PERSONALIDADE. [...] 2. Preponderando, quando do recebimento da denúncia, o interesse da sociedade em apurar a ocorrência de infração penal, basta a prova da materia- lidade e indícios da autoria; contudo, para o julgamento, deve se ter a certeza acerca do autor da infração e da realização do delito, no caso condução de veículo sob influência de álcool, pois, caso contrário, com base no princípio constitucional da presunção de inocência, a prevalência da absolvição se impõe. 3. Não há obrigatoriedade de algum indivíduo submeter-se ao teste de ba- fômetro, pois apresenta-se como direito público subjetivo a não-realização de provas contra si, ou seja, autoincriminação, consubstanciado no art. 5º, incisos LV, LVII e LXIII, da CF/88, representando uma limitação ao Poder Estatal, inclusive quanto à persecução penal. 4. Apresentada oposição à execução de ato legal, mediante o uso de violência contra funcionário público competente para realizá-lo, resta caracterizado o crime de resistência, previsto no art. 329 do CP. [...] 6. A personalidade deve ser valorada por uma análise psicológica do agente, caso presentes elementos nos autos. Não deve ser considerada como desviada da retidão comum pelo fato de praticar delito com consciência da ilicitude, pois tal circunstância já se encontra censurada no próprio tipo penal ou, no máximo, quando da análise da culpabilidade. 7. Apelo parcialmente provido. (TRF4, ACR 2001.72.00.002341-2, 8º TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, DJ 19/05/2004) (BRASIL, 2004, documento on-line). A imputabilidade no ordenamento brasileiro16 C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 16 15/05/2018 08:37:55 Ao longo do texto, falamos muitas vezes em consciência dos atos. Para maiores infor- mações sobre culpabilidade, acesse o vídeo abaixo. https://goo.gl/nesL6Q 1. Considerando a inimputabilidade, selecione a alternativa correta sobre o(s) critério(s) de aferição utilizado(s) no sistema penal brasileiro: a) Biopsicológico. b) Psicológico e psiquiátrico. c) Exame clínico por médico legista. d) Biológico e psicológico. e) Biológico, psicológico e biopsicológico. 2. Sobre o conceito de imputabilidade, assinale a alternativa correta: a) Imputabilidade é a possibilidade de ser culpado. b) Imputabilidade é quando o agente comete o crime de forma dolosa. c) Imputabilidade ocorre somente se presentes o dolo e a culpa. d) Imputabilidade só ocorre no caso de menores de 18 anos e doentes mentais. e) Imputabilidade é a capacidade de o agente compreender a ilicitude do ato cometido. 3. Escolha a alternativa que apresenta as causas excludentes de imputabilidade: a) Doença mental. b) Doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e embriaguez completa. c) Menoridade, doença mental, emoção e paixão. d) Menoridade, doença mental, emoção e paixão e embriaguez. e) Embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, menoridade. 4. Considerando o disposto no art. 28 do CP, identifique o tipo de embriaguez que é causa de inimputabilidade: a) Embriaguez patológica. b) Embriaguez acidental. c) Embriaguez voluntária. d) Embriaguez culposa. e) Embriaguez completa por caso fortuito ou força maior. 5. João foi diagnosticado com sonambulismo, sendo acometido por episódios esporadicamente. Em uma dessas situações, gritava como se estivesse sendo atacado. Seu vizinho, na intenção de auxiliar, tentou contê-lo, sendo 17A imputabilidade no ordenamento brasileiro C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 17 15/05/2018 08:37:56 https://goo.gl/nesL6Q atingido por uma facada, vindo a óbito. Segundo o relato, a doença de João seria capaz de torná-lo inimputável. Identifique qual a excludente aplicável: a) Doença mental. b) Patologia mental voluntária. c) Desenvolvimento mental retardado. d) Desenvolvimento mental incompleto. e) Doença mental por desenvolvimento mental incompleto. ABREU, I. W. A Teoria da ação finalista de Hans Welzel. Revista de Informação Legislativa, Brasília, p. 179-198, jul./set. 1976. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/ bitstream/handle/id/180958/000357593.pdf?sequence=3>. Acesso em: 10 maio 2018. BRASIL. Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 10 maio 2018. BRASIL. Lei nº. 6.949, de 25 de agosto de 2009. Promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm>. Acesso em: 10 maio 2018. BRASIL. Lei nº. 7.209, de 11 de julho de 1984. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1980-1988/L7209.htm>. Acesso em: 10 maio 2018. BRASIL. Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 10 maio 2018. BRASIL. Lei nº. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece nor- mas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cci- vil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>.Acesso em: 10 maio 2018. BRASIL. Lei nº. 12.852, de 5 de agosto de 2013. Institui o Estatuto da Juventude e dis- põe sobre os direitos dos jovens, os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude e o Sistema Nacional de Juventude – SINAJUVE. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12852.htm>. Acesso em: 10 maio 2018. A imputabilidade no ordenamento brasileiro18 C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 18 15/05/2018 08:37:57 https://www2.senado.leg.br/bdsf/ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm http://www.planalto.gov/ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1980-1988/L7209.htm http://www.planalto.gov.br/ http://www.planalto.gov.br/cci- http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12852.htm BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 90129/RJ. Relator: Ministro Ricardo Lewandawski. Julgamento: 10/04/2007. JusBrasil, 2007. Disponível em: <https:// stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14729060/habeas-corpus-hc-90129-rj>. Acesso em: 10 maio 2018. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 133078/RJ. Relatora: Ministra Cármen Lúcia. PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202. DIVULG 21-09-2016 PUBLIC 22-09- 2016). JusBrasil, 2016. 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São Paulo: Saraiva, 2012. JESUS, D. E. de. Direito penal: parte geral. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. LENZA, P. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. ver., ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. MIRABETE, J. F. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 2001. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Crime: ACR 70076560358/RS. Relator: Rogério Gesta Leal. Julgamento: 12/04/2018. JusBrasil, 2018a. Disponível em: <https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/569303963/apelacao- -crime-acr-70076560358-rs>. Acesso em: 10 maio 2018. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus nº. 70076811595. Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira. Julgado em 28/03/2018. JusBrasil, 2018b. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=Habeas+Corpus+N%C2%BA+ 70076811595&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfield s=*&aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF- -8&ud=1&sort=date%3AD%3AS% 3Ad1&as_qj=&site=ementario&as_epq=&as_ oq=&as_eq=&as_q=+#main_res_juris>. Acesso em: 10 maio 2018. ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 6. ed. rev. e atual, São Paulo: RT, 2006. v. 1. 19A imputabilidade no ordenamento brasileiro C13_Imputabilidade_ordenamento_brasileiro.indd 19 15/05/2018 08:37:57 http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14729060/habeas-corpus-hc-90129-rj http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar tps://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2009_5_cap- https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurispruden- https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/569303963/apelacao- http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=Habeas+Corpus+N%C2%BA+ Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra. Conteúdo:
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