O Tratamento do Nascituro no Direito Brasileiro

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UNIVERSIDADE REGIONAL DO CARIRI - URCA
CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS APLICADOS-CESA
DEPARTAMENTO DE DIREITO
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
DISCIPLINA – DIREITO CIVIL I
PROFESSOR – BETHSAIDA DE SA BARRETO DIAZ GINO
TRABALHO DE DIREITO CIVIL I:
O TRATAMENTO DO NASCITURO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO 
Ana Alice Carvalho Rafael
Crato/2018
INTRODUÇÃO
O presente artigo busca analisar a personalidade jurídica dentro do contexto do Brasil, este tema ainda é algo muito controverso. Os doutrinadores brasileiros dividem-se a respeito de quando de fato o ser se torna uma pessoa natural. Será que aqueles que ainda não atinjiram de fato nascimento com vida podem também ser titulares dos direitos que resguardam a personalidade?
	A personalidade jurídica é aquilo que garante ao sujeito o gozo de todos os direitos que são resguardados às pessoas naturais. Esses direitos são inerentes a todas as pessoas vivas. Flávio Tartuce conceitua personalidade enquanto: “a soma de caracteres corpóreos e incorpóreos da pessoa natural ou jurídica, ou seja, a soma de aptidões da pessoa. Assim, a personalidade pode ser entendida como aquilo que a pessoa é, tanto no plano corpóreo quanto no social.” (2004, p. 102).
	Seguindo o que determina o ordenamento jurídico brasileiro a personalidade do indivíduo tem seu início somente a partir do nascimento com vida, como dispõe o código Civil brasileiro de 2002, no artigo 2º: “A personalidade civil da pessoa natural começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Ou seja, para o entendimento do direito civil brasileiro, o nascituro não é titular de direitos, apenas recebe a proteção do Estado em algumas matérias, como por exemplo a proteção contra o aborto. 
	Nesse âmbito a doutrina se divide no tocante à discussão se o nascituro é ou não uma pessoa jurídica. O código entende o nascituro como alguém que foi concebido, contudo ainda não nasceu. Nesse contexto surgem inúmeras teorias referentes à personalidade do nascituro, a doutrina se divide entre 3 correntes principais, a teoria natalista, a teoria concepcionista e a teoria da personalidade condicional. Nesse caso será tratada cada uma dessas visões de maneira isolada nos capítulos deste presente trabalho.
A TEORIA NATALISTA
Dentro da comunidade jurídica brasileira uma das teorias a respeito da personalidade do nascituro que mais conquistou adeptos foi a que doutrina que o nascituro apenas tem a personalidade assegurada após o nascimento com vida, afinal, é assim que determina a letra do código civil. 
Entende-se por nascimento com vida a primeira respiração do indivíduo após ser separado do corpo da mãe por meio do corte do cordão umbilical. Ou seja, a partir do funcionamento do sistema respiratório durante sua vida extrauterina. Somente esses indivíduos são considerados pessoas dotadas de direito de personalidade segundo o código e também a doutrina majoritária do direito brasileiro. Para melhor entendimento tem-se o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves:
Ocorre o nascimento quando a criança é separada do ventre materno, não importando tenha o parto sido natural, feito com o auxílio de recursos obstétricos ou mediante intervenção cirúrgica. O essencial é que se desfaça a unidade biológica, de forma a constituírem mãe e filho dois corpos, com vida orgânica própria, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical. (2006, p.82).
	O problema que rodeia a teoria natalista é que esta se manifesta de maneira muito radical. De certo que só compreende o feto enquanto pessoa após seu nascimento, fato que vale inclusive no tocante aos direitos fundamentais, ou seja, não concede ao nascituro o direito à vida ou à investigação de paternidade. Deixando-o vulnerável ao aborto, por exemplo. No código, apesar de a personalidade apenas ser adquirida após o nascimento ficaram resguardados os direitos do nascituro.
	Alguns doutrinadores brasileiros são favoráveis à teoria natalista, tais como: Paulo Carneiro Maia, Vicente Ráo, Sílvio Rodrigues, Sílvio de Salvo Venosa, João Luiz Alves, Eduardo Espínola, Whasington de Barros Monteiro. Ainda, segundo outros defensores desse pensamento: Stolze e Pamplona Filho(2007, p.81):
“No instante em que principia o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o recém-nascido adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.”
	Pelo entendimento daqueles que defende a teoria natalista o nascituro apenas tem uma mera expectativa de direitos, sendo incapaz de titular os mesmos, já que, é uma simples “expectativa de pessoa”. O código civil espanhol, numa atitude ainda mais extrema exige para aquisição da personalidade que o indivíduo nasça com “forma humana” e viva por, no mínimo 24 horas de separação do corpo da sua mãe. Esse exemplo assinala o tamanho do preconceito infiltrado na cultura espanhola para com as pessoas portadoras de deficiência física, ressaltando o quão ultrapassada ainda é para os padrões da contemporaneidade a teoria natalista.
A TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL
Considerando a redação do artigo 2° do código civil o nascituro não é considerado pessoa ainda, mas seus direitos estão resguardados desde a concepção, o que traz à luz do conhecimento científico a ideia de personalidade condicional no direito civil. Afinal, o referido artigo, já transcrito, não deixa clara sua posição quando confere direitos e proteção ao nascituro, sem, contudo, trata-lo enquanto pessoa natural.
Nesse entendimento, os direitos do nascituro estão resguardados por uma condição suspensiva, que seria essa o nascimento com vida. Segundo o artigo 125 do código civil: “Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.” Dessa forma apenas após o nascimento com vida o indivíduo terá seus direitos assegurados, mas que irão, no entanto, retroagir ao momento de sua concepção.
A partir do texto desse artigo se embasam os defensores da teoria da personalidade condicional, que entende que apesar de não ser capaz de titular direitos patrimoniais esses estão garantidos pela condição suspensiva do nascimento. Um defeito dessa visão teórica é por ela tratar dessa condição suspensiva aos direitos do nascituro, a mesma acaba tratando tal como a corrente natalista que de fato o nascituro não tem direitos em si, apenas uma mera expectativa de direitos.
Ainda, vale lembrar que os direitos da personalidade não podem estar sujeitos a condições, como explica Tartuce (2018, p.122). Ou seja, o nascituro não pode ser visto como pessoa, de fato, já que tem sua personalidade condicionada a um fator suspensivo. Ainda assim, muitos doutrinadores do direito civil são simpatizantes dessa teoria, tais como: Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes e Clóvis Beviláqua entre os pensadores tradicionais. Na doutrina contemporânea é válido citar Arnaldo Rizzardo enquanto defensor da teoria de personalidade condicional.
A TEORIA CONCEPCIONISTA
A visão desses teóricos tem crescido de maneira notável dentro do cenário do direito civil brasileiro. Sobretudo pautado nas discussões que ensejam o combate ao aborto ou a quaisquer ameaças aos não nascidos. Importantes doutrinadores do direito nacional são adeptos à essa visão: Silmara Juny Chinellato, Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Flávio Tartuce, Gustavo Rene Nicolau, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz. Segundo Chinellato:
O nascimento com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascimento sem vida atua, para a doação e a herança, como condição resolutiva, problema que não se coloca em se tratando de direitos não patrimoniais. De grande relevância, os direitos da personalidade do nascituro, abarcados pela revisão não taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-secada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós com impulso maior depois dos Estudos de Bioética. 
Essa teoria considera os direitos da personalidade humana ao indivíduo, já desde a sua concepção. Para os que defendem essa teoria os nascituros podem sim ser titulares de direitos, que podem ser eles direitos da seara patrimonial também. É possível citar uma série de institutos jurídicos que sustentam a tese de que os nascituros, já desde sua concepção devem ter seus direitos resguardados.
 Cleysson de Morais Mello traz argumentos pertinentes para embasar o pensamento da teoria concepcionista: 
A Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), Pacto de San José de Costa Rica, adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 foi ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992. O Decreto 678/92 refere-se à promulgação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). O tratado ratificado no Brasil, possui patamar de norma constitucional (EC-n° 45). (2017, p.86).
	Ainda, de acordo com o citado autor, no referido pacto de San José de Costa Rica em seus artigos 3° e 4° que falam respectivamente do direito ao reconhecimento da personalidade jurídica e ao direito à vida, estando esse assegurado já desde a concepção. 
	Outro argumento que suporta a discussão sobre a teoria da personalidade condicional se apresenta no próprio Código Civil de 2002, quando esse refere-se à figura do nascituro enquanto titular de direitos, como por exemplo, no Art. 542. “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.” Ainda; Art. 1.609, parágrafo único, “o reconhecimento do filho pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.” Também trata do nascituro no art. 1.779, “dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único, se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro;”. Entre outros diversos textos em que é tratado o nascituro enquanto ser capaz de titular alguns direitos.
CONCLUSÃO
O estudo das teorias acerca da personalidade do nascituro é indispensável ao estudante de direito civil e também aos profissionais atuantes da área, afinal os impasses e as polêmicas que rodeiam esse tema são pauta recorrente no meio jurídico nacional. É preciso dar específica atenção a esses temas sobretudo no meio acadêmico, os doutrinadores dessa área precisam pesquisar mais sobre a realidade do Brasil para que seja possível chegar a um consenso quanto a qual dessas visões atenderia melhor ao retrato social deste país.
Por outro lado é importante que hajam divergências a respeito desse tópico, afinal, é preciso que se dê abertura para pensamentos diferentes já que o direito enquanto ciência social, deverá ser aplicado na prática, no cotidiano brasileiro. Sendo assim, considerando cada caso isoladamente a existência de mais de uma corrente de pensamento propicia ao magistrado maiores possibilidades para decidir de maneira assertiva em cada caso concreto de maneira singular. 
A existência dessas teorias afeta também aqueles que representam o poder legislativo, afinal, esse tema abrange compôs polêmicos como a discussão sobre o aborto, os direitos sucessórios, o uso de embriões em pesquisas científicas, entre outras pautas que por serem deveras conflituosas de se tratar dividem as câmaras legislativas brasileiras.
Por isso é importante que haja pluralidade de pensamentos e opiniões no que tange à personalidade do nascituro, dessa forma cabe aos pesquisadores evoluírem o estudo desse tema dentro das academias, para que se possam elaborar teses cada vez melhor fundamentadas e assim progredir buscando a promoção da justiça.
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REFERÊNCIAS
TARTUCE, Flávio. Direito civil 1: Lei de introdução e parte geral. 10. ed. Rio de Janeiro: MÉTODO, 2014. 420 p. v. 1.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 82.
ASFOR, Ana Paula. Do início da personalidade civil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3629, 8 jun. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24650>. Acesso em: 30 out. 2018.
MELLO, Cleyson de Moraes. DIREITO CIVIL: PARTE GERAL- Cleyson de Moraes Mello. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2017. 706 p. Disponível em: <http://file:///C:/Users/Alice/Downloads/Cleyson%20de%20Moraes%20Mello%20-%20Direito%20Civil%20-%20Parte%20Geral%20-%202017%20(Pdf).pdf>. Acesso em: 27 out. 2018.
CHINELLATO, Silmara Juny. Código Civil interpretado. 3ª Ed. São Paulo: Manole, 2010, p. 28.
BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.