Unidade II Normativismo

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DOUTRINAS DO POSITIVISMO 
JURÍDICO E SEUS PROBLEMAS
5.2 NORMATIVISMO JURÍDICO
OBS.: Fonte utilizada para a elaboração deste
plano de aula => sessão de slides do Prof.
Milton de Souza Corrêa Filho, docente do
Curso de Direito do CEAP (Centro de Ensino
Superior do Amapá), professor da disciplina
Introdução ao Direito.
UNIDADE II
Normativismo Jurídico
Quando se desenvolveu a Teoria Pura do Direito, a
ciência jurídica encontrava-se sob diversas
influências de outros ramos, que buscavam incluir o
Direito em seus domínios. Em contraposição,
Kelsen foi o primeiro a provar o Direito como uma
ciência. Chamou-a de “Teoria Pura do Direito” por
excluir do campo investigações que entendia ser de
outras disciplinas.
NORMATIVISMO JURÍDICO
Os fatos e valores são objetos da Sociologia e da Filosofia do
Direito, respectivamente, impondo o Direito como uma
ciência autônoma. A teoria de Kelsen expressa o Direito na
norma jurídica, colocando esta como objeto da Ciência do
Direito.
Segundo Aristóteles, a ciência pode ser conceituada como
um conjunto de verdades relativas a um objeto formal, que se
ligam metodologicamente por meio das causas e princípios.
Kelsen estabelece um paralelo entre a natureza e a sociedade.
Em seguida, fará a distinção entre as ciências explicativas e
as ciências normativas (ser e dever ser, respectivamente).
Kant trata também da dualidade entre o ser e o dever ser,
entre realidade e valor.
NORMATIVISMO JURÍDICO
O mundo do ser é a dimensão em que a natureza é
explicada por causalidade; é o juízo da realidade.
O mundo do dever ser é a dimensão da cultura, que
está voltada para a finalidade, uma vez que para
tudo se visa um fim. Neste sentido, portanto, as leis
são teleológicas, já que constituem um objeto
cultural. Quando se viola um enunciado (lei), será
imputada uma penalidade ao transgressor;
fundamentada num juízo de valor. Só se passa do
mundo do ser para o dever ser através do valor.
CIÊNCIAS EXPLICATIVAS CIÊNCIAS NORMATIVAS
Ciências Naturais Direito
Tratam do ser, da realidade como ela é.
Tratam do ser como deve ser, da realidade como 
deve acontecer.
Leis naturais: são da própria natureza (não foram 
criadas pelos seres humanos) e possuem relação de 
causalidade.
Leis humanas: são criadas pelos seres humanos para 
controlarem sua conduta e possuem imputação de 
uma obrigatoriedade.
Sua finalidade é teórica.
Sua finalidade é prática, analisando-se a ação 
humana dotada de vontade.
NORMATIVISMO JURÍDICO
Em suma, de acordo com Kelsen, o Direito é
norma, e esta quem impõe é o Estado. A única
ciência que está no mundo do Dever Ser é a do
Direito, e todas as demais estão no mundo do Ser
(ciências naturais e ciências sociais causais).
O Direito é uma teoria do conhecimento relativa à
moral e a qualquer outra disciplina, visando torná-lo
um saber objetivo e exato.
NORMATIVISMO JURÍDICO
A teoria de Kelsen refere-se exclusivamente ao Direito
Positivo, tal como estudo da norma jurídica. Ele adotou uma
ideologia que exclui os juízos de valor e rejeita a ideia do
Direito Natural, combatendo, deste modo, o que é de natureza
metafísica, sendo chamado de reducionista neste ponto ao
avaliar apenas os elementos jurídicos. Sua teoria pretende
expressar como o Direito é, e não como deve ser, já que a
ordem valorativa está fora da Ciência do Direito. *“Então, o
direito positivo é o direito posto pela autoridade do legislador,
dotado de validade, por obedecer a condições formais para
tanto, pertencente a um determinado sistema jurídico.”
*(https://direitocompartilhe.wordpress.com/2011/10/10/funda
mentos-do-direito/).
NORMATIVISMO JURÍDICO
Nesse sentido, *“Um direito positivo pode contrariar
algum mandamento de justiça, e nem por isso deixa de
ser válido.” Entende-se, portanto, que Kelsen
*“pretendeu expurgar do interior da teoria jurídica a
preocupação com o que é justo e o que é injusto. Mesmo
porque, o valor justiça é relativo, e não há concordância
entre os teóricos e entre os povos e civilizações acerca
de qual seja o definitivo conceito de justiça.”
*(https://direitocompartilhe.wordpress.com/2011/10/10/
fundamentos-do-direito/).
NORMATIVISMO JURÍDICO
Kelsen afirma a cientificidade do Direito pela sua
intencionalidade, método e objetivo. A norma jurídica
apresenta-se como uma interpretação e sentido de dever ser.
O Direito como um sistema de normas que regulam a
conduta humana (a norma torna-se um mandamento que se
vincula à conduta de outrem). A norma positiva é
responsável por conferir uma coloração jurídica aos fatos,
tornando-os fatos jurídicos.
Só pode impor uma norma quem está autorizado por outra
norma externa e superior, dentro de limites de competência.
Caso contrário, tratar-se-á de arbítrio. Um dever ser decorre
sempre de outro dever ser.
O fundamento de validade de norma constitucional é
forma, decorrente da forma de criação. Pelo ato de fixação,
a norma entra em validade, admitindo-se a sua existência.
Contudo, é objetivamente válida quando possui eficácia. A
observância e a aplicação do Direito são a medida de
eficácia da ordem jurídica.
A teoria kelseniana é nomológica (estudo das leis que
regem os fenômenos naturais), uma vez que entende o
Direito como estrutura de normas que comporta qualquer
conteúdo fático ou axiológico. Sendo avalorativo, definiu
justiça como a aplicação da norma jurídica ao caso
concreto. Conceituou fato jurídico como aquele perceptível
por meio da norma jurídica.
A estrutura normativa é posta por Kelsen de forma
hierarquizada. Assim como em uma pirâmide ao contrário, as
normas apoiam-se umas nas outras e todas em uma norma
fundamental (o vértice da pirâmide).
Norma Fundamental
É algo válido mesmo que não esteja escrita (é um direito);
pode ser um direito natural desde que seja válido. Segundo
Kelsen, é um conceito de validade. Para ele, qualquer
ordenamento tem que partir de um princípio básico, o qual
tem que fornecer, mesmo em um regime de exceção, algo
válido.
A validade deve ser localizada a partir de determinada ordem
jurídica e das normas positivas, exclusivamente.
Estrutura das normas jurídicas
A visão moderna da estrutura lógica da norma jurídica tem
seu antecedente na distinção de Kant entre imperativo
categórico, próprio dos preceitos morais, no qual a
conduta é necessária e obrigatória (Ex.: deves honrar teus
pais), e imperativo hipotético, aquele relativo às normas
jurídicas que se impõe de acordo com as condições
especificadas na própria norma, como meio para se
alcançar alguma coisa que se pretende (Ex.: se um pai
deseja emancipar seu filho, deve assinar uma escritura
pública).
Hans Kelsen
A primeira distinção que se impõe é: normas organizacionais (2º) e normas
de conduta (1º). Há regras cujo objetivo imediato é disciplinar o
comportamento dos indivíduos, ou grupos e entidades sociais em geral, que
são chamadas de normas primárias; enquanto outras possuem um caráter
instrumental, visando à estrutura e funcionamento de órgãos, para
assegurar uma convivência juridicamente ordenada, que são chamadas de
normas secundárias.
Kelsen teve duas fases, nas quais, em cada uma, ele delimita normas
primárias e secundárias de maneiras diferentes. Em uma primeira fase, as
regras de primeiro grau estariam em um segundo plano (são aquelas que
enunciam uma sanção caso violada a disposição); já as de segundo grau são
aquelas que enunciam um comportamento (dado um fato, deve ser feita a
prestação). Já em um segundo momento, as de primeiro grau são aquelas
que enunciam um determinado comportamento, enquanto as de segundo
grau são as que imputam uma sanção caso ocorra a fugado
comportamento.
Carlos Cossio
Concebeu a norma jurídica como um Juízo Disjuntivo que
reúne a “endonorma” e a “perinorma”:
 Endonorma: corresponde ao juízo que impõe uma prestação
ao sujeito que se encontra em determinada situação; ação
(em Kelsen, norma primária).
 Perinorma: impõe a sanção ao infrator, ou seja, sujeito que
não cumpriu com a prestação a que estava obrigado (em
Kelsen, norma secundária).
A diferença entre as estruturas de Kelsen e Cossio está que, em
Kelsen, as normas primárias e secundárias se justapõem; já em
Cossio, endonorma e perinorma estão unidas pela conjunção
“ou”.
Estrutura trivalente da norma jurídica (Miguel Reale)
Há, no modelo normativo, a previsão de um fato, que é base necessária à
formulação da hipótese, da qual resultará uma consequência. Essa consequência
tem por finalidade realizar algo de valioso ou impedir a ocorrência de valores
negativos. Essa ligação entre o fato e o valor se dá pela ligação de ambos com a
obrigação expressa na norma, ou seja, termos lógicos de dever ser. Deste modo, é
expresso na forma da regra jurídica que são inseparáveis a base fática (fato) e seus
objetivos axiológicos (valor).
Em suma, toda experiência jurídica pressupõe três elementos: fato, valor e norma;
elementos de fato, ordenados valorativamente em um processo normativo.
 Valor: como intuição primordial; elemento da moral, refere-se à finalidade da
norma e revela ponto de vista sobre justiça;
 Norma: como uma forma de se caracterizar o valioso no plano da conduta
social; é imposto pelo Estado aos indivíduos;
 Fato: como condição de conduta que é a base empírica, a ligação e
intersubjetiva coincidindo a análise histórica com a validade jurídica
fenomenologicamente observada; é o acontecimento social do direito positivo,
envolve interesse do homem e da sociedade e por isso é objeto do ordenamento.