DIREITOS REAIS JULIANA L.M.N.GUILLEN NAKAMURA(1)

1 DIREITO DAS COISAS E DIREITOS REA IS JULIANA LEANDRA M. NAKA MUR A GUILLEN DESGUA LDO DIREITO DAS COISAS E DIREITOS REA IS 1 \u2013 POSSE 1.1. Conceito Posse é a ex teriorização da propriedade. Trata -se de uma situação de fato juridicamente relevante. Muito embora o Código Ci vil não defina o que seja posse, estabelece a identificação do possuidor co nforme suas características, relacionando-as às prerrogativ as do proprietário. O artig o 1196 do Código Civil Brasileiro e stabelece que possuidor é aquele que exerce um ou mais poderes do proprietário. Pois bem. O artigo 1228 do Códig o Civil elenca os seguintes direitos do proprietário: usar, gozar e dispor da coisa, bem como reivindicá-la de quem quer que indevidamente a possua ou detenha. A posse é o pri meiro elemento objetiv o necessário para que se configure a possibilidade de aquisição de propriedade por meio de usucapião. Isto será possível em razão da prot eção que se co nfere às situações que en volv am a aplicação da te oria da aparência, vale d izer, situações que nã o estão necessariamente formalizadas mas que, nem por isso, padecem de tutela jurí dica. Ao contrário. Basta lembrar do pagamento feito d e boa -fé a credor putativo. O credo r putativo é aquele fa lso e aparente, ou seja, é aquele que possui características do credor, mas que não é o titular do crédito. Quando o pa gamento é fe ito ao credor putativo po r devedor que a giu de boa -fé, considera-se válido o ato, justamente por aplicação da teoria da aparência. 1.2. Composse Há composse quand o a posse é exercida p or mais u m possuidor. Trata-se de posse conjunta, exercida concomitantemente por to dos os possuidores. Cada possuidor poderá, neste caso, praticar tod os os ato s que tenham por objetivo proteger a posse, desde que não exclua os demais compossuidores (art. 1199 CC) . 2 Inicialmente, a composse pode recair sobre coisa indivisível ( pro indiviso ) ou sobre cois a divisível ( pro divi so ). Sendo a c omposse ex ercida s obre coisa indivisível, aplicam-se as regras de condomínio quanto a administração. 1.3. Detenção Se de um lado a p osse é uma situação de f ato juridicamente relevante e, consequentemente, protegida pelo di reito, de outro lado, a detenção é uma situação de fato juridicamente irrelevante, na medida em que não se aperfeiçoa a posse, ainda que se tenha o exercí cio de algum dos direitos do proprietário. Para entender a diferença e ntre posse e detenção, é p rec iso esclarecer que, no Brasil, aplica -se a teoria objetiva de Ih ering. Para Ihering, a posse prescindia do el emento objetiv o corpus e nada m ais, já que eventual intenção do possuidor de ser dono ( animus domini ) da coisa estaria implícito neste elemento. Se a posse demandava o elemento corpus , a detenção implicava na presença de ste elemento acompanhado d e uma causa detentiones , ou seja, de uma hipótese que não permitia o aperfeiçoamento d a posse; a lgo q ue a caracterizaria como detenção, e não como p osse. É o que ocorre na hipótese do artigo 1198 CC, que versa sobre a subordinação existente entre o detento r e o possuidor. Imagine o exemplo d o caseiro de uma propriedade rural que, apesar de \u201cusá - la\u201d, d e ocupá -la, dela não pode ser considerado possuidor em ra zão do vínculo de subordinação com aquele que é o verdadeiro possuidor (pouco importando, para esta análise, se o possuidor também é o proprietário ou não). Para Savigny, a posse era um poder exercido sobre a coisa co m o objetivo de tê-la para si, conforme a presença dos elementos corpus e animus domini . Nessa med ida, a detenção se verificaria para Sa vig ny conforme houvesse apenas o corpus , sem o animus domini . A detenção não induz po sse, ou seja, não gera efeitos jurídicos próprios da poss e em favor do detent or; trata-se do fâmulo da posse. É o q ue também se verificará quanto a eventual ocupação de área pública que, juridicamente, não se considera posse, mas sim, detenção. Isto porque os bens públicos nã o podem ser adquiridos por meio de usucapião ( ar t. 191, parágrafo único CF e art. 102 CC ). Logo, se os bens públicos são ind isponív eis, conse quentemente, não se exerce posse por ocupação, mas mera deten ção. Neste sentido, \u201c atos de mera tolerância não induzem posse \u201d (art. 1208 CC) e, p or isso, não se pod e adquirir por u sucapião a propriedade 3 de bem imóvel objeto de mera detenção, pois detenção não é posse. E o primeiro requisito para aquisição de imóvel por usucapião é a posse. 1.4. Classificação da posse 1.4.1. Quanto ao exercício: A posse pode ser plena , direta ou indireta (art. 1197 CC ). É plena a posse quando o possuidor reúne em si todo s os atributos, todas as prerrogativ as próprias do d ono da coisa, da que le que lhe tem o domínio. É o caso do proprietário que faz uso do imóvel próprio. Caso a posse não seja plena, será direta ou indireta. O proprietário, por ser o titular do domínio, sempre será possuidor, me smo que de forma indireta. Tome -se por exemplo um contrato de locação celebrado pelo dono da coisa com o inquilino (locatário). O proprietário é o possuidor indireto, ao passo que o possuidor direto é o inquilino. A posse direta do inquilino não exclui a posse ind ireta do dono da coisa, que continua sendo proprietário. ATENÇÃO : o possuidor direto tem direito de buscar a proteção da posse, ainda que tal medida se verifique contra a o poss uidor indireto. Tomando o exemplo anterior como base, se o locador (dono da coisa, p ossuidor indireto) pe rturbar a posse do inquilino, este poderá a juizar ação contra o dono da co isa, o locador, que é possuidor indireto. 1.4.2. Quanto a obtenção: A posse pode ser justa ou injusta (art. 1200 CC ). O Código Civ il estabelece um critério inverso para aferição da obtenção da posse. Assim, será justa a po sse que não f or violenta, clandestina ou precária. Por violen ta entende-se a po sse obtida por meio d e força, c oação. Clandestina é a posse furtiva, ou seja, aquela posse d a qual não se tem co nhecimento de início, justamente pelo seu caráter escuso, às escondidas, sem conhecimento do verdadeiro possuidor. Precária é a p osse abusiva, result ante de abuso de direito, tratado este pelo art. 187 CC. É o ex emplo d o caseiro (detentor) que deixa de c umprir as ordens do possuidor, agindo por co nta pró pria e caracteriz ando, a partir daí, posse precária, resultante de ab uso de confiança (abuso d e direit o \u2013 art. 187 CC), ou mesmo 4 do co modatário que, notificado do término do contrato, permanec e no imóvel indevidamente. Se a posse não for injusta, será justa. Este critério é importante não só pa ra se verificar da eventual proteção possessória, como também para se estabelecer p reenchimento de critérios para aquisição de propriedade por usucapião con forme a modalidade. 1.4.3. Quanto ao modo de exercício: A posse pode ser de boa- fé ou de má - fé (arts. 1201 e 1202 CC). Em a mbas as hipóteses, há um ví cio para f ins de aquisição da posse. Esta é u ma das modalidades classificatórias mais im portantes, esp ecialmente no que se refere aos efeitos de direito material da posse, conforme se verá adiante. Na posse d e boa- fé , apesar da ex istência de um vício, o possu idor o ignora, desconhece e a ge tal como se sua posse fosse regular. Isso permitirá que os efeitos de sua posse sejam diferentes dos efeitos a se rem verificados quanto ao possuidor de má-fé. Na p osse de má - fé , o p ossuidor co nhece a existência do vício que recai sobre a aquisição da posse e , mesmo assim, continua a exercê -la. Neste caso, os efeitos da posse não serão os mesmos verificad os em relação a o possuidor de boa -fé. 1.4.4. Quanto ao tempo de exercício: Relativamente ao tempo de exercício da posse, cl assifica-se a posse como nova ou velha. O critério que distingue essa s modalidades de posse é objetivo. Assi m é que a posse n ova é aq uela exercida pelo atual possuidor p or menos de ano e dia. Posse velha, por sua vez, é aquela exercida por mais de ano e dia. Esta classificação é importante para def inição dos efeitos decorrentes da proteção possessória, que poderão ser diferentes conforme se pretenda discutir posse nova ou velha, ideia que será reto mada nos efeitos da poss e. 1.4.5. Quanto aos efeitos: A posse por si só já é protegida pelo direito , conferindo ao possuidor a p ossibilidade de ajuizar o interdito p ossessório cabível. Esta posse gera 5 efeitos \u201c ad interdicta \u201d, ou seja, permite o manejo das ações possess órias em fav or do possuido r. Quando a posse é exercida pelo tempo e condições da lei que viabilizam a pretensão de aquisição da propriedade por usucapião, qualifica -se como posse \u201c ad usucapionem \u201d. Os efeitos desta m odalidade de p osse serão importantes especialmente nas h ipóteses em que se venha a d iscutir reintegração de posse, ou seja, pretensão de retomada da posse pelo an tigo possuidor. Se o atual possuidor já cumpriu os requisitos leg ais para aquisi ção d o bem por usucapião, poderá alegar, e m sua defesa, a posse \u201c ad usucapionem \u201d. 1.5. Aquisição de posse A aquisição da posse é tra tada pelos artigos 1204, 1205, 1208 e 1209 do Código Civil Brasileiro. A posse pode ser adquirida por ato jurídico, entendendo-se aqui todo tipo de ato decorrente da vontade h umana, tal como se v erifica nos negócios jurídicos em geral, c omo também por ato material lícito, o u seja, pela ocupação e exercício da posse em si. 1.6. Transmissão da posse A posse pode ser transmitida por meio de tradição. No entanto, há duas situações em que essa trad ição será ficta , gerando efeitos jurídicos tal como se tivesse se dado por ato direto entre o antigo e o novo possuidor. A primeira situação envolvendo a tr adição ficta é chamada de constituto possessório, cuja p revisão de ve ser expressa na chamada cláusula constituti . Nas hipóteses de constituto possessório, o possuidor em nome próprio passa à condição de possuido r em nome alheio. Tome -se por exemplo o proprietário (possuidor em nome próp rio) que vende o imóvel, porém, permanece na posse na qualidade d e locatário (possuidor em nome a lheio). Houve, neste caso, a transmissão da posse por meio do constituto possessó rio, o que trará ref lexos no âm bito das ações judiciais cabíveis. S e a tradição se verificou, ainda que de forma simbólica, f icta, aquele que adquiriu a posse não poderá alegar que jam ais a teve, ou seja, não poderá ajuizar a ação de imissão na posse, cujo objetivo é garantir a primeira posse do adquirente da coisa. 6 A segunda situação envolvendo a tradição ficta é a traditio brevi manu , na qual o possuidor em nome a lheio passa à condição de possuidor em nome próprio. Tome-se por ex emplo a situação e m que o inquil ino (locatário) adquire o imóvel objeto do contrato de loc ação e, por força de cláusula contratual, considera -se já imitido na p osse pa ra todos os f ins de direito. Percebe -se que, h avendo traditio b revi manu , a situação é inversa à daquela em que há constituto possessório. Ainda com relação a transmissão de posse, esta p ode se dar a título universal ou a título singular (arts. 1206 e 1207 CC). Haverá transmissão de p osse a título universal quando se transferirem as mesm as características d a posse anterior, tal como ocorre na hipótese de transmissão decorrente de sucessão (arts. 1206 e 1784 CC). Haverá tra nsmissão de posse a título singular quando se fa cultar ao novo possuidor unir as características de sua posse àquelas da posse anterior a sua, tal como ocorre na transmissão da posse em razão de compra e venda ou doação, por exemplo (art. 1207 CC). 1.7. Perda da posse A perda da posse se dá sempre que não seja possível e xercer um ou mais poderes próprios do proprietário. Para se considerar o fim da posse, pouco importa se este se dá contrariamente à vontade do possuidor que a perde ou não (arts. 1223 e 1224 CC). 1.8. Efeitos da posse Embora se trate de u ma situação de fato, a posse gera efeitos de direito processual e de direito material. 1.8.1. Efeitos de direito processual: O artigo 1210 CC e stabelece três hipóteses de agressão à posse. A cada uma das formas de agressão corresponde um interdito p ossessório, ou seja, uma medida protetiva fundada na proteção decorrente do jus possessionis e viável em favor daquele que possui, no mínimo, po sse ad interdicta . Na a gressão futura , ainda não houve a agressão em si, mas há fundado receio de que venha a acontecer. Se a agressão fo r futura, caberá interdito proibitório , cujo objetivo é segurar o possuidor con tra e ventual turbação ou esbulho se 7 verifique. Para tanto, fixa-se uma p ena pecuniária àquele que ameaça o exercício da posse, caso se confirme a agressão. O interdito proibitório está previsto nos artigos 567 e 568 do NCPC. Caso a agress ão seja atual , estará configurada a turbação (restrição) e, conseque ntemente, o possuid or turbado t erá o direito de ser mantido na posse, cabendo a propositura do interdito de manutenção de posse . Para tanto, deverá o autor da ação d emonstrar ser p ossuidor, bem como a turbação e seu termo, na forma do artigo 561 NCPC. Se a agressão for passada , t erá havido esbulho (privação), de modo que o possuidor não e stará mais no e xe rcício da posse direta da coisa, cabendo a propositura de ação de reintegração da posse , cujo objetivo é restabelecer a posse em favor daquele que a perdeu. Tanto p ara as hipóteses de manutenção de posse quanto para reintegração de posse, é possível ao possuidor que demonstre sua condição d e possuidor por meio de audiência de justificação prévia na forma do art. 562 NCPC. Se se pretender reaver posse nova (ou seja, que conte com menos de ano e dia), será cabível a concessão liminar por fundamen tos próprios que não se co nfundem com as tutelas p rovisórias versadas pelo NCPC. Não se tra tando de posse nova, será verificada a melhor posse para f ins d e p rocedência ou não da ação, que seguirá, neste caso, o procedimento comum, e não especial. Às ações possessórias aplica -se o princípio da fungibilidade, por meio do q ual a prop ositura de uma ação em lug ar de outra não obst a a concess ão do provimento a dequado se contiver os requisitos da medida pertine nte (art. 554 NCPC). Nas ações possessórias também é possível a o autor pedir cumulação do pedido em indenização por perdas e danos e indeni zação por f rutos, além de concessão de medida necessária e adequada a evitar nova agressão. Uma das n ovidades trazidas pelo NCPC d iz resp eito a p osse exercida por grande número de pessoas e reivindicada, permitindo que a cita ção pessoal será fe ita em re lação àqueles que estão no local, sendo os demais citados por edital, intimando-se, ato c ontínuo, o Ministé rio Público e a Defensoria Públi ca ca so haja interesses de pe ssoas hipo ssu ficientes. Também se deverá d ar ma ior publicidade quanto a existência da aç ão. 8 ATENÇÃO : Emb ora se admita a aplicação do princípio da fungibilidade às ações p ossessórias, para f ins de avaliação, deve ser indicada a medida adequada. Vale destacar que as ações possessórias se fundam no jus possessionis e n ão se confundem com a s ações pe titórias fu ndadas no jus possidendi . Apesar das ações petitórias também objetivarem a proteção d a posse, ta l tutela tem por fundamento o título. São ações petitórias, dentre outras, a imissão na posse (que visa conceder ao adquirente a primeira p osse) e a ação reivindicatória (busca o reconhecimento do título em nome de terceiro e, por consequência, da posse). 1.8.2. Desforço pessoal e imediato: Também se admite o desforço pessoal e imediato (art. 1210, § 1º CC) de forma e xcepci onal quando se tratar de turbação ou esbulho possessório. Porém, trata-se de med ida a ser exercida de fo rma proporcional e moderada (sob pena de configurar abuso de direito \u2013 art. 187 CC), desde que o possuidor aja tão l ogo ocorra a agressão. Nos demais casos, deverá buscar a tutela jurisd icional adequada. 1.8.3. Efeitos de direito material: Sob o prisma do direito material, a posse gera efeitos quanto aos frutos e benfeitorias q ue sejam r ealizadas por outrem. P ar a compreender estes efeitos, procure recordar d a parte geral do Dir eito Civil naquilo que se re fere às regras básicas aplicáveis aos fruto s e benfeitorias. Para a verificação do s ef eitos gerais já estudados, é p reciso que o possuidor seja de boa -fé, ou seja, que ignore o vício que impede a aquisição da coisa. O possuidor d e boa-f é não responde pelo perecimento ou deterioração d a coisa a que não deu causa (art. 1217 CC). Já o possuidor de má -fé responde pelo perecimento ou deterioração, m esmo a cidentais, salvo se demonstrar que a perda ocorreria estando a posse com o reiv indicante (art. 1218 CC). 1.8.3.1. Frutos Ao po ssuidor d e boa-fé serão garantidos os frutos na forma da parte geral do Código Civil, am oldada a posse no s artigos 1214 e 1215 CC. A s sim, o possuidor de boa-fé t em direito aos f rutos perceb idos, dev endo indenizar a queles antecipados. Os f rutos pendentes pertencem ao reivindicante, ou seja, ao verdadeiro 9 possuidor cuja posse foi restabelecida, deduzidas as despesas de custeio. Já o possuidor de má -fé deve indenizar por todos os frutos, inclusive por a queles que não foram percebidos por sua cu lpa, tendo direito apenas às despesas de custe io. Note que o possuidor de má -fé, apesar de conhecer o vício, tem direito ao ressarcimento das despesas decorrentes da pro dução e custeio. Is to porque o direito veda o enriquecimento sem causa (art. 884 CC), não se permitindo que o reivindicante experimente essa vantagem indevida, já que os frutos se riam colhidos graças à produção realizada pelo antigo possu idor. 1.8.3.2. Benfeitorias Quanto as benfe itorias, aplicam-se ao p ossuidor d e boa-fé a s regras gerais que asseguram o direito a indeniz ação pelas benfeitorias necessári as e úteis, com direito de retenção (art. 1219 CC). As benfeitorias voluptuár ias podem se r levantadas se não acarretarem destruição da coisa. Já o possuidor de má-fé só terá direito a indeniz ação pelas benfeitorias necessárias, porém, sem direito de retenção. As demais benfeitorias não estão sujeitas a indenização, nem podem ser levantadas. Isto porque o direito não protege o enriquecimento sem causa. As b enfeitorias necessárias aprov eitam ao reivindicante, de modo que este deve indenizá-las na forma do art. 1220 CC. 2 \u2013 PROPRIEDADE 2.1. Conceito A prop riedade é o principal direito real e xiste nte, do qual derivam todos os demais direitos reais. T rata-se de um poder que alguém exerce sobre a coisa. Já o direito de propriedade exterioriz a a proteção conferida ao sujeito em f unção de seu poder s obre a coisa, correspondendo a um direito fu ndamental p rotegido pelo art. 5º, XXII CF. Embora o Código Civil não conceitue p ropriedade ou d ireito de propriedade, estabelece quais são as faculdades, as prerrogativas, os poderes d o proprietário em seu art. 1228, de modo a considerar que o proprietário tem o direito de usar, gozar e dispo r da coisa, bem como de reavê -la de quem quer que indevidamente a possua ou detenha. 10 Diferentemente dos direitos pessoais, que decorrem de relações obrigacionais, os d ireitos reais estão previstos em lei, não p odendo se r criados por meio de contrat os. Tratam-se de direitos oponíveis erga omnes , ou s eja, contra to dos, possibilitando, assim, o chamado direito de s equela, que corresponde a possibilidade de buscar a coisa de quem quer que a possua ou detenha de form a indevida. 2.2. Elementos Os elementos constitutiv os do direito de propriedade são compreendidos segunda uma estrutura interna e uma estrutura externa. A estrutura interna do direito de propriedade compreen de o poder exclusivo do proprietário sobr e a coisa. Sob o aspecto externo, o direito de propriedade acarreta num dever geral de abstenção, impondo à coletividade o dever de respe ito. 2.3. Limitações Os direitos do proprietário consistem em poderes. N o entanto, estes poderes estão sujeitos a limitações. O Código Civil de 1916 estabelecia que o domínio s e presumia e xclusivo e ilimitado, o rientação que nã o se e stendeu a o Códi go Civil de 2002. Assim, há limitações a o direito de propriedade, tais como as lim itações civis d ecorrentes dos direitos de viz inhança (a rt. 1277 e seguint es do Cód igo Civ il), ou mesmo as lim itações administrat ivas, confo rme as diretrizes municipais que es tabelecem os gabaritos de construção atendendo ao s prece itos do P lano Diretor (obrigatório nos m unicípios com mais de 20 mil habitantes \u2013 art. 182, § 1º CF). Também pode haver limitação voluntária de corrente de previsão contratual, tal como ocorre quando se v erifica a existência de cláusula de incomunicabilidade ou d e inalienabilidade, por exemplo. Uma limit ação importante é aquela decorrente d a f unção social da propriedade, que tem natureza constitucional. 2.3.1. Função social da propriedade: A fu nção social da propriedade é uma limitação constitucional prevista no art. 5º, XX III CF, n ão implicando numa antinomia c om rel ação ao dispos to no inciso XXII do mesmo artigo. A função da p ropriedade é atendida n a med ida em q ue s ua destinação é respeitada. Esta função é implementada socialmente conforme se

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