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UNIVERSIDADE DE FORTALEZA Direito Penal I (PARTE GERAL) Período: 2013.1 Nota de Aula Prof. Antonio Sergio CONCURSO DE PESSOAS 1. CONCEITO: “é a denominação dada pelo Código Penal às hipóteses em que duas ou mais pessoas envolvem-se na prática de uma infração penal” (André Estefam & Victor Gonçalves, 2013, p. 439). É também chamada de concurso de agentes ou codelinquência. 2. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS: a) Crimes unissubjetivos ou monossubjetivos: são aqueles que podem ser praticados por uma só pessoa (Ex: homicídio, furto, roubo, etc). Todavia, tais delitos podem ser praticados por mais de uma pessoa. Como tais delitos podem ser praticados por uma, duas ou mais pessoas, são chamados de crimes de concurso eventual. b) Crimes plurisubjetivos: são aqueles que só podem ser praticados por duas ou mais pessoas (Ex: quadrilha, associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006, e outros). São conhecidos por crimes de concurso necessário, os quais podem ser classificados em: (1) Condutas paralelas: os agentes se auxiliam mutuamente visando um resultado crimino comum (Ex: crime de quadrilha ou bando previsto no art. 288 CP). (2) Condutas convergentes: as condutas se fundem gerando imediatamente o resultado ilícito (crime de bigamia, quando ambos os participantes têm ciência do segundo casamento, art. 235, CP). (3) Condutas contrapostas: os agentes agem uns contra os outros (Ex: crime de rixa, art. 137, CP) Obs: Quando estudamos o concurso de pessoas, o que importa considerar não é o concurso necessário, mas, sim, o concurso eventual que se exterioriza pela coautoria ou pela participação. “No concurso necessário, pelo fato de exigirem a presença de, no mínimo, duas ou mais pessoas, não haveria necessidade da regra expressa para os autos, ou coautores, tendo aplicação somente no que diz respeito à participação nessas infrações penais” (Rogério Grego, 2008, p. 427). 3. REQUISITOS PARA O CONCURSO DE PESSOAS (1) Pluralidade de agentes e de condutas (cada coautor realiza sua conduta dirigida para o resultado comum): os coautores ou partícipes, entretanto, devem ser culpáveis, ou seja, dotados de culpabilidade. (2) Relevância causal e jurídica de cada conduta: a participação inócuo, que em nada concorre para a realização do crime, é irrelevante para o Direito Penal. (3) Liame (ou vínculo) subjetivo entre os coautores. Não se reclama o prévio ajuste A ausência deste vínculo, acarreta a autoria colateral. (4) Identidade de infração penal: os agentes devem querer praticar a mesma infração penal. 4. TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS: com a finalidade de distinguir e apontar a infração penal cometida por cada um dos seus participantes (autores e partícipes), surgiram três teorias: (1) Teoria Pluralista: “cada um dos participantes responde por delito próprio, havendo uma pluralidade de fatos típicos, de modo que cada partícipe será punido por um crime diferente” (Capez, 2011, p. 366). Esta teoria, de forma excepcional, é adotada em alguns casos, a saber: (a) Cooperação dolosamente distinta ou desvio subjetivo de condutas (art. 29, § 2º, CP): “embora todos os coautores e partícipes devam, em regra, responder pelo mesmo crime, excepcionalmente, com o fito de evitar-se a responsabilidade objetiva, o legislador determina a imputação por outra figura típica quando o agente quis participar de infração menos grave” (Capez, 2011, p. 367). Neste caso, a pena deste crime menos grave poderá ser aumentada de ½ na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave; (b) aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante: ao terceiro executor imputa-se o crime tipificado no artigo 126, CP, ao passo que a gestante que consentiu as manobras abortivas, em vez de ser partícipe, responde por crime autônomo (CP, art. 124); (c) bigamia: na hipótese de casamento entre pessoa já casada e outra solteira, respondem os agentes, respectivamente, pelas figuras tipificadas no art. 235, caput, e § 1º, do CP; (d) corrupção ativa e passiva: o funcionário público pratica corrupção passiva (art. 317, CP), e o particular, corrupção ativa (art. 333, CP); e (e) falso testemunho ou falsa perícia: testemunha ou perito responde pelo crime previsto no artigo 342, caput, CP; enquanto aquele que oferece ou promete dinheiro a tais pessoas, responde pelo crime capitulado no art. 343, caput, CP. (2) Teoria Dualista: “distingue o crime praticado pelos autores daquele cometido pelos partícipes. Para essa teoria, haveria uma infração penal para os autores e outra para os partícipes” (Rogério Greco, 2008, p. 430). (3) Teoria Monista (ou unitária): “aduz que todos aqueles que concorreram para o crime incidem nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. É a adotada no Código Penal (art. 29, caput, CP). 5. DA AUTORIA: o autor é distinto do partícipe? Para responder a esta pergunta, existem algumas teorias: “(a) teorias negativas (o autor não é distinto do partícipe) e (b) teorias positivas ou restritivas ou afirmativas (o autor é distinto do partícipe)“ (Luis Flavio Gomes & Antonio García-Pablos, 2009, p. 363). Vejamos estas teorias. 5.1 Teorias: 5.1.1 Teorias negativas: a) Teoria extensiva: “tem fundamento na teoria da equivalência dos antecedentes causais. Todos que concorrem para o delito são autores. Ela portanto, não distingue o autor do partícipe” (Luis Flavio Gomes & Antonio García-Pablos, 2009, p. 363). b) Teoria unitária (ou da associação criminal): “todos os que tomarem parte em um delito devem ser tratados como autores e estão incursos nas mesmas penas, inexistindo a figura da participação” (André Estefam & Victor Rios, 2013, p. 441). Teríamos, portanto, uma socius sceleris, onde o delito é um fenômeno unitário. c) Teoria do Acordo Prévio: “o prévio acordo entre todos os participantes é o suficiente para concebê-los como autores, sem se distinguir a contribuição de cada um” (Luis Flavio Gomes & Antonio García-Pablos, 2009, p. 363). Obs: todas estas teorias negativas não foram acolhidas pelo Código Penal, posto que este, no seu artigo 29, distinguiu com clareza a autoria da participação. Ademais, tais teorias menosprezam que cada um dos participantes devem ser punido na medida de sua culpabilidade. 3.1.2 Teorias positivas ou restritivas: faz diferença entre autor e partícipe. Comporta três vertentes: a) Teoria objetivo-formal: “somente é considerado autor aquele que pratica o verbo, isto é, o núcleo do tipo legal. É, portanto, o que mata, subtrai, obtém vantagem ilícita, constrange etc. Autor é quem realiza a conduta principal, entendida como tal aquela descrita na definição legal. Em contrapartida, partícipe será aquele que, sem realizar a conduta principal (o verbo), concorrer para o resultado” (Capez, 2011, p. 361). A doutrina clássica adota, em geral, esta teoria. b) Teoria objetivo-material: “leva em conta a efetiva contribuição do agente para o resultado final. O que importa é a magnitude e importância da conduta de cada participação, impondo-se distinguir entre causa e condição” (Luis Flavio Gomes & Antonio García-Pablos, 2009, p. 364). Trata-se de um critério gerador de insegurança, pois não pode precisar qual seria esta contribuição importante. c) Teoria do domínio do fato: Esta teoria foi criada por Welzel, porém, foi desenvolvida por Claus Roxin, o qual considera como autor: (a) quem tem o domínio da própria ação típica; (b) quem domina a vontade de outra pessoa; (c) quem tem o domínio funcional do fato (casos de coautoria). “Partindoda teoria restritiva, adota um critério objetivo-subjetivo, segundo o qual autor é aquele que detém o controle final do fato, dominando toda a realização delituosa, com plenos poderes para decidir sobre sua prática, interrupção e circunstâncias. Não importa se o agente pratica ou não o verbo descrito no tipo legal, pois o que a lei exige é o controle de todos os atos, desde o início da execução até a produção do resultado.”(Capez, 2011, p. 362). “Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Mas é indispensável que resulte demonstrado que quem detém posição de comando determinou a prática da ação, sendo irrelevante, portanto, a simples “posição hierárquica superior”, sob pena de caracterizar autêntica responsabilidade objetiva” (Cezar Bittencourt. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-nov-18/cezar-bitencourt- teoria-dominio-fato-autoria-colateral>). Aplica-se esta teoria somente para os crimes dolosos, salientando que o partícipe, nesta teoria, é quem não domina a realização do fato, mas contribui de qualquer modo para ele. Parte da doutrina já aceita esta Teoria como um complemento da Teoria Restritiva, a exemplo do professor Damásio, Cleber Masson e outros. Acrescente-se, ainda, que há quem defenda que a Teoria do Domínio do Fato é a mais compatível com o Código Penal (Luis Flavio Gomes & Antonio García-Pablo, 2009, p. 364), pois explica melhor a figura da autoria intelectual e da autoria mediata. Recentemente, o STF adotou a Teoria do Domínio do Fato no julgamento da Ação Penal 470. 5.2 Espécies de autoria: a) Autoria individual: o agente atua isoladamente. b) Autoria coletiva: quando duas ou mais pessoas, sem serem co- autoras, participam da execução do fato. Ocorre na chamada autoria colateral. c) Autoria colateral: quando várias pessoas executam intencionalmente o fato (contexto fático único) sem nenhum vínculo subjetivo entre eles. Atuam sem serem co-autoras” (Luis Flavio Gomes & Antonio García- Pablo, 2009, p. 365). Ex: policiais de duas viaturas distintas, sem vínculo ou acordo entre eles e sem saber um do outro, disparam contra vítima comum, de forma abusiva, matando-a. O policial autor do disparo fatal responde pelo homicídio doloso; enquanto o outro responde por tentativa de homicídio doloso. d) Autoria colateral incerta: “ocorre quando, na autoria colateral, não se sabe quem foi o causador do resultado” (Capez, 2011, p. 375). No exemplo acima, se não for possível identificar o disparo fatal, ambos responderão por tentativa de homicídio doloso, embora tenha ocorrido a morte (aplica-se o princípio do in dubio pro réo). e) Autoria ignorada: “não se consegue apurar sequer quem foi o realizador da conduta. Difere da autoria incerta, porque, enquanto nesta sabe- se quem foram os autores, mas não quem produziu o resultado, na ignorada não se sabe nem quem praticou a conduta. A consequência, nesse caso, é o arquivamento do inquérito policial, por ausência de indícios” (Capez, 2011, p. 375). f) Autoria imediata: “ocorre quando o agente executa ele mesmo o delito, ou seja, não serve de terceira pessoa para isso” (Luis Flavio Gomes & Antonio García-Pablo, 2009, p. 366). g) Autoria mediata: ”ocorre autoria mediata (ou autoria por determinação) quando o autor (o que comanda o fato) domina a vontade alheia e, desse modo, utiliza outra pessoa que atua como instrumento da realização do crime” (Luis Flavio Gomes & Antonio García-Pablo, 2009, p. 367). 5.3 Autoria mediata: a) Conceito: ”ocorre autoria mediata (ou autoria por determinação) quando o autor (o que comanda o fato) domina a vontade alheia e, desse modo, utiliza outra pessoa que atua como instrumento da realização do crime” (Luis Flavio Gomes & Antonio García-Pablo, 2009, p. 367). b) Características: Com base nas lições de Luis Flavio Gomes & Antonio García-Pablo, 2009, p. 367, a Autoria Mediata apresenta as seguintes características: (1) Não há concurso de pessoas entre o autor mediato e o autor imediato (executor); (2) O executor é instrumentalizado, ou seja, é utilizado como instrumento pelo autor mediato; (3) O autor mediato tem o domínio do fato; (4) O autor mediato domina a vontade do executor material do fato; (5) O autor mediato é chamado de “homem de trás” (pessoa de trás ou que está atrás), justamente porque não realiza o fato pessoalmente; (6) O agente que atua como instrumento é chamado de “homem de frente”; (7) O autor mediato é o único responsável pelo fato. c) Hipóteses de autoria mediata: (1) Inimputabilidade penal do executor por menoridade penal, embriaguez ou doença mental (CP, art. 62, III). Exemplo: induzir um inimputável a praticar crime. (2) Coação moral irresistível (CP, art. 22). Se a coação for física, haverá autoria imediata, desaparecendo a conduta do coato; (3) Obediência hierárquica (CP, art. 22). O autor da ordem sabe que esta é ilegal, mas se aproveita do desconhecimento de seu subordinado. (4) Erro de tipo escusável ou inevitável, provocado por terceiro (CP, art. 20, § 2º). o autor mediato induz o agente a matar um inocente, fazendo-o crer que estava em legítima defesa. OBS: Em regra, não cabe a autoria mediata nos chamados crimes de mão própria, porque a conduta somente pode ser praticada pela pessoa diretamente indicada pelo tipo penal. A infração penal não pode ter a sua execução delegada a outrem. No exemplo do falso testemunho, uma testemunha não poderia colocar terceira pessoa para negar a verdade em seu lugar. Entretanto, Rogério Grego aponta uma exceção: “Assim, imagine-se a hipótese em que a testemunha seja coagida, irresistivelmente, a prestar um depoimento falso para beneficiar o autor da coação. Nesse caso, de acordo com a norma constante do art. 22 do CP, somente será punido o autor da coação, sendo este, portanto, um caso de autoria mediata” (2008, p. 442). 6 MODALIDADES DE CONCURSO DE AGENTES: coautoria e participação. Vejamos cada uma de forma separada. 6.1 COAUTORIA: a) Conceito: “ocorre coautoria quando várias pessoas, com adesão ou acordo subjetivo, participam da execução do crime. O coautor pode realizar ou não o verbo núcleo do tipo. Todos os coautores, de qualquer modo, possuem o codomínio do fato” (Luis Flavio Gomes & Antonio García-Pablo, 2009, p. 373). Ex: “A” segura a vítima, enquanto “B” a esfaqueia, produzindo-lhe a morte. b) Características: (1) Só se pode falar em coautoria nos crimes dolosos e nos comissivos. (2) Nos crimes de mão própria (exemplo: falso testemunho) não cabe a coautoria, segundo a teoria restritiva objetivo-formal (clássica), embora caiba a participação. Para a Teoria do Domínio do Fato, é possível a coautoria no crime de mão própria, a exemplo do infanticídio, onde a mãe mata o próprio filho, com a ajuda de um terceiro (este é o coautor funcional). c) Espécies de coautoria: adotando-se a teoria do domínio do fato, podemos ter as seguintes espécies de coautoria: (1) Coautor intelectual: “é o que tem o domínio organizacional ou direcional do fato e, desse modo, organiza ou planeja ou dirige a atividade dos demais” (Luis Flavio Gomes & Antonio García-Pablo, 2009, p. 373). É também chamado de coautoria de escritório ou autor de escritório. Este conceito decorre da adoção da Teoria do Domínio do Fato. A coautoria intelectual, para a teoria restritiva objetivo-formal, configura, na verdade, um partícipe. O art. 62, I, CP diz que “a pena será ainda agrava em relação ao agente que promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”.(2) Coautor executor: é quem realiza o verbo do núcleo do tipo. (3) Coautor funcional: “quem participa da execução do crime, sem realizar diretamente o verbo núcleo do tipo. É coautor funcional quem tem o codomínio parcial do ato (Ex: quem segura a vítima para que o coautor executor venha a esfaqueá-la). OBS: Podemos resumir estas três coautorias, através dos seguintes exemplos: “Quem planeja o homicídio é coautor intelectual; quem desfere o golpe fatal é coautor executor; quem segura a vítima é coautor funcional”. 6.2 PARTICIPAÇÃO: a) Conceito: “é a modalidade de concurso de pessoas em que o sujeito não realiza diretamente o núcleo do tipo penal, mas de qualquer modo concorre para o crime” (Cleber Masson, 2012, p. 515). Além de não realizar o verbo do tipo penal, o partícipe, também, não pode ter o domínio do fato. b) Requisitos: a participação reclama dois requisitos: (1) propósito de colaborar para a conduta do autor; e (2) colaboração efetiva, por meio de um comportamento acessório que concorra para a conduta principal. c) Espécies: pode ser moral ou material. (1) Participação moral: o agente restringe-se a induzir ou instigar terceira pessoa a cometer uma infração penal. Instigar é reforçar uma ideia já existente. O agente já a tem em mente, sendo apenas reforçada pelo partícipe. Induzir é fazer brotar a ideia no agente. O agente não tinha ideia de cometer o crime, mas ela é colocada em sua mente. (2) Participação material: o sujeito presta auxilio ao autor da infração penal. É chamado de cúmplice. c) Natureza jurídica da participação: a conduta do partícipe é acessória em relação à do autor, uma vez que aquele só pode ser punido se este for. Há várias teorias acerca do conceito dessa acessoriedade da participação, para fins de avaliar a punição do partícipe: (1) Acessoriedade mínima: basta que o partícipe concorra para um fato típico, ainda, que este não seja ilícito. Neste caso, haveria participação no tocante à auxiliar alguém que está agindo em legítima defesa ou estado de necessidade (absurdo!). (2) Acessoriedade limitada: é suficiente, para a punição do agente, tenha o autor praticado um fato típico e ilícito. É a posição predominante na doutrina. (3) Acessoriedade máxima ou extrema: reclama, para a punição do partícipe, tenha o autor praticado um fato típico, ilícito e culpável. (4) Hiperacessoriedade: para punir o partícipe, é necessário que o autor tenha praticado um fato típico, ilícito, culpável e punível. d) Modalidades de participação: (1) Participação de menor importância: o artigo 29, § 1º, CP estabelece que “se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de 1/6 a 1/3”. Cuida-se de causa de diminuição de pena. Contribui de forma menos decisiva para o resultado. (2) Participação inócua: é aquela que em nada contribui para o resultado, não sendo punível (Ex: “A” empresta uma arma de fogo para “B” matar “C”, entretanto, este é morto asfixiado). (3) Participação impunível: “ocorre quando o fato principal não chega a ingressar em sua fase executória. Como antes disso o fato não pode ser punido, a participação também restará impune (CP, art. 31)” (Capez, 2011, p.379). (4) Participação por omissão: “é possível, desde que o omitente, além de poder agir no caso concreto, tivesse ainda o dever de agir para evitar o resultado, por se enquadrar em alguma das hipóteses delineadas pelo art. 13, § 2º, CP” (Cleber Masson, 2012, p. 522). Ex: Empregado que deixa a porta da loja aberta, permitindo, desta forma, a subtração de bens da loja, salientando que o mesmo tinha o dever jurídico de evitar o resultado. (5) Participação negativa ou conivência: ocorre quando o sujeito, sem ter o dever jurídico de agir, omite-se durante a execução do crime, quando tinha condições de impedi-lo. A conivência não se insere no nexo causal, como forma de participação, não sendo punida, salvo se constituir delito autônomo. (6) Participação da participação ou em cadeia: “ocorre quando uma pessoa induz ou instiga outra a, posteriormente, convencer ou auxiliar o executor a cometer crime”. (André Estefam & Victor Gonçalves, 2013, p. 449). (7) Participação sucessiva: ocorre quando duas pessoas estimulam o executor a cometer o delito, sem que uma saiba da participação da outra. (8) Participação posterior ao crime: só é partícipe de um crime quem contribui para sua consumação, logo sua atuação deve ser antes ou durante a execução do delito. O envolvimento posterior ao crime, dependendo da situação, pode configurar delitos autônomos (Ex: receptação, favorecimento real, ocultação ou destruição de cadáver, etc). OBS: não é possível participação em crime culposo, pois este é um tipo penal aberto e, portanto, nele se encaixa todo o comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Mas, cabe a coautoria nos crimes culposos. 7 CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS (art. 30, CP) 7.1 Introdução Dispõe o art. 30 CP: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares”. Vejamos alguns conceitos: a) As elementares de um crime: são os dados essenciais (fundamentais) da figura típica, sem os quais o crime não existe ou é desclassificado para outro. São os fatores que integram a definição básica de uma infração penal. Ex: no crime de homicídio (art. 121, CP), as elementares são “matar” e “alguém”. Podem ser objetivas (se relacionam com o fato) ou subjetivas (se relacionam com o agente). b) As circunstâncias do crime: circunstâncias são dados acessórios da figura típica que, agregados ao tipo fundamental, agravam ou atenuam a pena. Ex: Art. 121, § 2º, I, CP – “motivo torpe”. Estas podem ser: (1) Subjetivas ou de caráter pessoal: “dizem respeito ao agente e não ao fato. São elas: os antecedentes, a personalidade, a conduta social, os motivos do crime (quem tem motivo é o agente, e não o fato), a menoridade relativa, a maioridade senil (maior de setenta anos na data do julgamento), a reincidência, o parentesco do autor com o ofendido (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão...) etc” (Capez, 2011, p. 381). (2) Objetivas: relacionam-se ao fato, e não ao agente. Por exemplo: o tempo do crime (se cometido à noite, de manhã, em época de festividades); o lugar do crime (local público, ermo, de grande circulação de pessoas); o modo de execução (emboscada, traição, dissimulação, surpresa); os meios empregados para a prática do crime (mediante arma, veneno, fogo, asfixia, tortura, explosivo, meio insidioso ou cruel); a qualidade da coisa (pequeno valor, bem público, de uso comum); a qualidade da vítima (mulher grávida, criança, velho ou enfermo) etc. c) As condições de caráter pessoal: “são as qualidades, os aspectos subjetivos inerentes a determinado indivíduo, que o acompanham em qualquer situação, isto é, independem da prática da infração penal. É o caso da reincidência e da condição de menor de 21 anos” (Cleber Masson, 2012, p. 525). Observe que o professor Fernando Capez não faz diferença entre condições de caráter pessoal e circunstâncias de caráter pessoal. 7.2 A comunicabilidade das circunstâncias e elementares (art. 30, CP): há três possíveis situações: a) As circunstâncias (ou condições) de caráter pessoal (subjetivas), não se comunicam: pouco importa se tais dados ingressam ou não na esfera de conhecimento dos demais agentes. Ex: “A”, ao chegar em casa, constata que sua filha foi estuprada por “B”. Movido por relevante valor moral, “A” contrata “C”, pistoleiro, para matar “B”. Com a morte deste, “A” responde por homicídioprivilegiado (art. 121, § 1º, CP) e “C” por homicídio qualificado pelo motivo torpe (art. 121, § 2º, I, CP), salientando que a circunstância pessoal (relevante valor moral), exclusiva de “A” não é transferida (comunicada) para “C”. b) Comunicam-se as circunstâncias de caráter objetivas (real): é necessário, no entanto, que tenham ingressado na esfera de conhecimento dos demais agentes, para evitar a responsabilidade objetiva. Ex: “A” contrata “B” para matar “C” mediante o uso de meio cruel. Ambos, “A” e “B” respondem por homicídio qualificado por meio cruel. Caso “A” não soubesse a forma que “B” mataria “C”, tal circunstância objetiva não se comunicaria. c) Comunicam-se as elementares, sejam objetivas ou subjetivas: exige-se que as elementares tenham entrado no âmbito de conhecimento de todos os agentes, para afastar a responsabilidade objetiva. EX: “A”, funcionário público, convida “B” para subtraírem um notebook que se encontra na repartição pública em que trabalha. Ambos respondem por peculato-furto, pois a elementar “funcionário público” transmite-se a “B”. Se este não tomasse conhecimento que “A” não era funcionário público, “B” responderia por furto. BONS ESTUDOS NOS LIVROS!
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