Mandado de segurança individual e coletivo

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Sobre os autores
Sobre os autores
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SOBRE OS AUTORES
Aluisio Gonçalves de Castro Mendes
• Desembargador Federal. Presidente da 5.ª Turma e Membro do Conselho de
Administração do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região.
• Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Regensburg (Alemanha).
• Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR).
• Mestre em Direito pela Johann Wolfgang Goethe-Universität (JWG, Frankfurt,
Alemanha).
• Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR).
• Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade de Brasília (UnB).
• Professor Associado da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e
Titular do Programa de Mestrado e Doutorado da Universidade Estácio de Sá
(UNESA).
• Diretor de Cursos e Pesquisas da Escola da Magistratura Regional Federal
(EMARF).
• Membro do Conselho Superior da Escola Nacional de Formação e
Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam)
• Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Processual.
• Coordenador da Comissão de Processo Civil da Associação dos Juízes
Federais (AJUFE).
• Membro da Associação Teuto-Brasileira de Juristas, do Instituto Ibero-
americano de Direito Processual e da Associação Internacional de Direito
Processual.
• Ex-Promotor de Justiça.
Principais obras publicadas:
• Ações coletivas e meios de resolução coletiva de conflitos no direito
comparado e nacional, 4. ed., Ed. RT, 2014.
• Direito Jurisprudencial – volume II, Ed. RT, 2014.
• O processo em perspectiva: Jornadas Brasileiras de Direito Processual, Ed.
RT, 2013.
• Competência Cível da Justiça Federal, 4. ed., Ed. RT, 2012.
• Teoria Geral do Processo, Lumen Juris, 2009.
• Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos
Coletivos, Revista dos Tribunais, 2007.
André R. C. Fontes
• Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro –
UERJ.
• Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ.
• Professor de Teoria Geral do Processo na Universidade do Rio de Janeiro –
Uni-Rio.
• Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região.
Arnaldo Esteves Lima
• Juiz Federal de carreira.
• Juiz do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região de 30.03.1989 a 18.08.2004.
• Ministro do Superior Tribunal de Justiça desde 19.08.2004. Obras publicadas:
• Ação Rescisória, em coautoria com o Professor Poul Erik Dyrlund.
• O Processo Administrativo no Âmbito da Administração Pública Federal – Lei
9.784, de 29.01.1999.
Eugênio Rosa de Araújo
• Juiz Federal titular da 17.ª Vara Federal do Rio de Janeiro.
• Membro do Conselho Editorial da Revista da Seção Judiciária do Rio de
Janeiro.
• Ex-presidente da Comissão de Acompanhamento do Curso de
Aperfeiçoamento e Especialização para Magistrados Federais da Escola da
Magistratura Federal do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região.
• Ex-juiz convocado para o Tribunal Regional Federal da 2.ª Região para
compor a Turma Especializada em Direito Tributário.
• Ex-promotor de Justiça no Estado do Rio de Janeiro.
• Palestrante da Escola da Magistratura Federal do Tribunal Regional da 2.ª
Região.
• Professor de cursos preparatórios para concursos.
• Mestre em Direito Econômico na Universidade Candido Mendes, Rio de
Janeiro.
• Ex-componente da 1.ª Turma Recursal do Juizado do Rio de Janeiro.
• Ex-Presidente da Comissão de Ciências Sociais e Econômicas da Escola da
Magistratura Federal – EMARF.
Firly Nascimento Filho
• Juiz Federal da 5.ª Vara Federal Cível do Rio de Janeiro.
• Doutor e Mestre em Direito (PUC-Rio).
• Professor do Departamento de Direito da PUC-Rio.
José Antonio Lisbôa Neiva
• Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região.
• Mestre em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(UERJ).
• Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).
• Promotor de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (1991-1993).
• Professor de Direito Processual Civil.
Aprovado nos seguintes concursos:
• Juiz Federal Substituto da 2.ª Região, em 4.º lugar.
• Promotor de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em 2.º lugar.
• Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, em 1.º lugar.
• Juiz do Trabalho Substituto da 1.º Região, em 3.º lugar.
• Promotor de Justiça Substituto do Estado de São Paulo, em 5.º lugar.
Mauro Luís Rocha Lopes
• Juiz Federal Titular da 2.ª Vara Federal/RJ.
• Professor do Curso Master Juris/RJ.
Obras publicadas:
• Processo Judicial Tributário – Execução Fiscal e Ações Tributárias, 8. ed.,
Impetus.
• Direito Tributário Brasileiro, 4. ed., Impetus.
• A Reforma Tributária da Emenda Constitucional n. 42/2003, Lumen Juris,
como coautor.
• Mandado de Segurança – Doutrina, Jurisprudência e Legislação, 2. ed.,
Impetus.
Messod Azulay
• Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região,
graduado pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de
Janeiro com cursos de extensão nas áreas administrativa e empresarial da
Fundação Getulio Vargas.
Experiência Profissional:
• Em 1993, ingressou, mediante concurso público – aprovado em 5.º lugar –, no
quadro de advogados da empresa Telecomunicações do Rio de Janeiro – TELERJ.
• Em 1998 assumiu a chefia de todo o Departamento Jurídico da TELERJ,
composto por 5 divisões: Contencioso Cível, Penal e Tributário; Divisão de
Consultoria, Licitações e Contratos; Divisão Trabalhista; Divisão Societária e
Divisão de Normas e Serviços.
• Participou ativamente do processo de desestatização do sistema Telebrás,
integrando a comissão que realizou o data room de venda das empresas,
destacando-se como principal articulador da estratégia de defesa das ações de
cancelamento e/ou suspensão do leilão em questão.
• Participou ativamente como conferencista e palestrante de Direito de
Telecomunicações no período de 1998 a 2005.
• Participou da Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas – CEDAP, da
Ordem dos Advogados do Brasil, junto à Justiça Federal nos biênios de 1991-1992
e 1993-1994.
Obras publicadas:
• O Novo Cenário das Telecomunicações no Direito Brasileiro, Lumen Juris.
• O Novo Recurso de Agravo, Forense.
• O Penhor Legal como Garantia do Crédito Locatício, Forense.
• Compêndio de Direito Previdenciário, Forense.
Poul Erik Dyrlund
• Desembargador Federal, Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 2.ª
Região.
Cursos:
• Curso de “Aspectos Jurídicos do Urbanismo”, ministrado pela Faculdade de
Direito da UERJ e pelo Instituto Argentino-brasileiro de Direito Administrativo, em
25, 27 e 29 de setembro de 1978.
• Curso sobre “Título de Crédito”, promovido pela Associação dos Magistrados
Brasileiros – Escola Superior da Magistratura Nacional, no período de 01 a
29.08.1983.
• Participação na Conferência Internacional de Direito Penal, realizada de 16 a
21 de outubro de 1988, promovida pela Procuradoria Geral da Defensoria Pública
do Estado do Rio de Janeiro, Associação dos Defensores Públicos do Estado do
Rio de Janeiro, e Secretaria de Estado da Justiça do Rio de Janeiro.
Vida profissional:
• Empossado no cargo de Promotor de Justiça do Estado de São Paulo, em 18
de maio de 1984, classificado em 13.º lugar, em concurso no qual se inscreveram
2.471 candidatos, e no qual foram aprovados 46.
• Aprovado no Concurso de Assistência Judiciária do Estado do Rio de Janeiro
para o cargo de Defensor Público de 2.ª categoria, que foi homologado no dia 13
de maio de 1985, em concurso no qual se inscreveram 4.108 candidatos, e no qual
foram aprovados 158, em 56.º lugar.
• Aprovado no Concurso de Procuradoria Geral de Justiça do Estado do Rio de
janeiro para o cargo de Promotor de Justiça de 2.ª Categoria, em 1.º lugar, em
concurso no qual se inscreveram 3.254 candidatos, eno qual foram aprovados 56,
sendo nomeado em 17.10.1986.
• Nomeado e empossado para o cargo de Juiz Federal Substituto do Tribunal
Regional Federal da 2.ª Região, em 20 de dezembro de 1989, classificado em 2.º
lugar, em concurso no qual foram aprovados 2 candidatos.
• Conferencista, desde o ano de 1995, da Escola de Magistratura do Estado do
Rio de Janeiro, EMERJ, nos Módulos de Direito Tributário.
• Vice-Diretor do Foro da Seção Judiciária do Rio de Janeiro no período de
2000/2001.
• Palestrante junto ao Tribunal Regional Federal da 2.ª Região, no ano de 1996,
sobre o tema “A Reforma Tributária”.
• Integrante no Curso de Direito da Integração Econômica União Europeia e
Mercosul – Pós-Graduação Lato Sensu, realizado no período de novembro de
1999 a maio de 2000 através do convênio da EMARF – Universo – Universidade
de Coimbra, com um total de 270 horas, tendo apresentado dissertação aprovada
pela Banca Examinadora composta de professores integrantes daquelas
instituições de ensino.
APRESENTAÇÃO
O Direito Processual contemporâneo vem buscando, em todo o mundo e de modo incessante,
a sua efetividade a partir, principalmente, da conjugação de dois valores: o acesso à Justiça e a
duração razoável do processo. Por certo, a construção do mandado de segurança foi e continua
sendo uma das maiores contribuições nacionais para a consecução destes objetivos, bem como
do controle jurisdicional dos atos estatais.
A sua história tem como marco mais remoto a origem do próprio devido processo legal, a partir
do século XIII, na Inglaterra, bem como, de modo mais próximo, a partir da denominada “doutrina
brasileira do habeas corpus”, que concebia a sua utilização fora do âmbito penal. A Constituição de
1934 inaugura, no ordenamento nacional, a previsão do mandado de segurança, regulamentado
pela Lei 1.533, publicada em 31.12.1951. A primeira Lei do Mandado de Segurança disciplinou o
instrumento processual com apenas 21 artigos e por quase quarenta e oito anos.
Em outubro de 1996, foi constituída Comissão de juristas, presidida pelo Professor Caio Tácito
e tendo como relator e revisor, respectivamente, os Professores Arnoldo Wald e Carlos Alberto
Menezes Direito, com o objetivo de atualizar a legislação sobre o mandado de segurança. Em
2001, o anteprojeto elaborado pela supramencionada comissão é enviado ao Congresso Nacional
e aprovado oito anos depois. No dia 07.08.2009, a nova Lei do Mandado de Segurança individual e
coletivo – Lei 12.016 – é sancionada, com alguns vetos, entrando em vigor na data da sua
publicação (10.08.2009).
Por certo, o mandado de segurança é um instrumento processual extremamente valioso. Em
razão, principalmente, da necessária prova pré-constituída e de um procedimento simples e rápido,
é altamente profícuo para as partes e fácil de ser conduzido pelos juízes.
A Lei 12.016/2009 precisava ser comentada por juristas com larga experiência teórica e prática
em torno do mandado de segurança. Os autores reunidos em torno da presente obra são
professores e magistrados consagrados e renomados.
Registre-se que todos os comentadores possuem uma história profissional relacionada com a
Justiça Federal. É de se ressaltar que esse dado é de peculiar importância, porque, em razão da
sua competência, os juízes e desembargadores federais estão absolutamente familiarizados com
os mandados de segurança. Na distribuição dos temas, procurou-se aproveitar ao máximo a
diversidade e o conhecimento dos escritores.
No grupo temos a felicidade de contar com a participação do Min. Arnaldo Esteves Lima, do
STJ, dos Desembargadores Federais Poul Erik Dyrlund, André Ricardo Cruz Fontes, Messod
Azulay Neto e José Antonio Lisbôa Neiva, do TRF da 2.ª Região, e dos Juízes Federais Firly
Nascimento Filho, Eugênio Rosa de Araújo e Mauro Luís Rocha Lopes.
Sinto-me honrado e distinguido com a oportunidade de coordenar um grupo tão culto e seleto,
bem como de poder escrever as linhas de apresentação deste livro. Devo, contudo, conter-me na
tarefa, pois não há comentário que se faça suficiente para substituir o bom vinho ou a boa obra.
Recomendo, assim, em benefício do próprio leitor, que se passe, imediatamente, a sorver o
resultado desta ótima colheita.
ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES
Especialista, Mestre, Doutor e Pós-Doutor em Direito Professor da Graduação, Mestrado e
Doutorado da UERJ e UNESA
Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região
Diretor da Escola da Magistratura Regional Federal (EMARF) Diretor do Instituto Brasileiro de
Direito Processual (IBDP) Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, da
Associação Teuto-Brasileira de Juristas e da Associação Internacional de Direito Processual
1. Conceito e enquadramento
O mandado de segurança é uma ação civil de rito sumário especial que se
destina a afastar lesão a direito subjetivo individual ou coletivo, por meio de ordem
corretiva ou preventiva de ilegalidade ou abuso de poder dirigida à autoridade
pública ou a quem fizer suas vezes ou a ela for equiparada.
Sendo garantia fundamental do cidadão prevista no art. 5.º da Lei Magna, o
mandado de segurança é instrumento perene do Direito brasileiro, verdadeira
cláusula constitucional pétrea ou imodificável, do que resulta que emenda tendente
a aboli-lo sequer poderá ser deliberada (art. 60, § 4.º, IV, da CF/1988).
Rege-se primariamente o processo de mandado de segurança pela Lei
12.016/2009, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil, naquilo em que
não haja confronto com a norma especial ou com a essência jurídica do
instrumento.
2. Direito líquido e certo
A previsão do art. 1.º, caput, da Lei 12.016/2009 contém reiteração dos
pressupostos específicos de cabimento do remédio previstos no texto
constitucional do art. 5.º, LXIX. De fato, o mandado de segurança se presta à
proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas
data contra ato ilegal ou abusivo de autoridade pública.
De acordo com clássica lição doutrinária, direito líquido e certo é o que se
apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser
exercitado no momento da sua impetração. Noutros termos, passível de proteção
mediante mandado de segurança será o direito escorado em fatos evidenciados de
plano, mediante prova pré-constituída, uma vez que o rito especial da Lei
12.016/2009 não comporta dilação probatória.
A interpretação baseada na evolução histórica do instituto no Direito brasileiro
revela que o mandado de segurança terá cabimento por mais complexa que se
revele a discussão jurídica travada entre as partes. Nada impede que sejam
decididas em mandado de segurança questões de alta indagação, a exemplo da
alegação de inconstitucionalidade da lei que tenha fundamentado a prática do ato
atacado. Com efeito, a expressão direito certo e incontestável, constante da
Constituição de 1934 e abolida pelos posteriores ordenamentos, não pode servir
de parâmetro para a exegese do requisito ora vigente (direito líquido e certo).
Nessa linha, já decidiu o STJ que o direito líquido e certo a que alude o art. 5.º,
LXIX, da CF/1988 é aquele cuja existência e delimitação são passíveis de
demonstração documental, não lhe turvando o conceito a sua complexidade ou
densidade (MS 18.554/DF, 1.ª Seção, rel. Min. Napoleão Maia, DJe 07.02.2014).
No mesmo sentido é o enunciado da Súmula 625 do STF, de cujo teor extrai-se
que controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de
segurança.
A complexidade dos fatos, à evidência, também não exclui a utilização do
mandado de segurança, bastando que todos se encontrem comprovados de plano
(v. STF – RT 594/248). É possível, por exemplo, à pessoa que vê negado pelo
INSS seu pedido de pensão previdenciária instituída por companheiro (a), a
impetração de mandado de segurança visando à concessão judicial do benefício,
bastando que instrua a petição inicialdo mandamus com robustos elementos de
convicção (autos de justificação judicial com termos de depoimento de
testemunhas, documentos indicando a coabitação e a existência de prole em
comum etc.) a dispensar a produção de outras provas no curso do processo.
Todavia, os casos para cuja solução a perícia judicial seja imprescindível (v.g.,
pretensões envolvendo aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença) não
podem ser admitidos em sede mandamental.
Não raro, a documentação indispensável à prova dos fatos alegados pelo
impetrante encontra-se retida pela Administração Pública, cujos agentes costumam
atribuir canina fidelidade a ordens de serviços – ou outras normas internas
manifestamente ilícitas – que obstruem o acesso do administrado a processos
administrativos de seu interesse ou às certidões correlatas.
Nesses casos mostra-se invocável a disposição do § 1.º do art. 6.º da Lei
12.016/2009, cabendo ao impetrante, em sua peça inicial, requerer ao juiz que
ordene, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou
cópia autêntica. Somente a requisição judicial em exame terá o condão de afastar
o ilícito impeditivo criado pela própria Administração à utilização de meio eficaz de
controle externo de seus atos.
A ausência de documentação que tenha resultado de recusa da Administração
em fornecê-la à parte impetrante deve ser assim justificada ao juiz, logo na peça
inicial do mandamus, a fim de que a requisição aludida seja viabilizada.
Noutros termos, deve o impetrante apresentar a documentação que estiver ao
seu alcance e evidenciar a negativa administrativa em fornecer o resto, de forma
que a prova pré-constituída seja complementada por ordem judicial, exteriorizada
na requisição aludida no citado normativo.
“1. O mandado de segurança, garantia constitucional marcada pelo rito célere,
demanda a apresentação, de pronto, de todos os elementos probatórios suficientes
para embasar a alegação de direito líquido e certo contida nas razões do
mandamus. 2. A requisição de tais documentos pela autoridade judiciária à
autoridade pública imprescinde da prévia negativa do órgão público em relação ao
fornecimento de tais evidências. É, portanto, providência subsidiária que não
desincumbe a parte impetrante da propositura do mandamus já devidamente
instruído com todas as provas pré-constituídas” (STJ, AgRg no RMS 37.954/PE,
2.ª T., j. 26.06.2012, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 06.08.2012).
A “teoria da carga dinâmica da prova”, oriunda do direito argentino, e bastante
difundida pela doutrina moderna brasileira, em princípio também tem aplicação no
rito do mandado de segurança, minimizando a exigência de prova pré-constituída
aqui examinada.
Tal teoria parte da premissa de que, sendo o processo dinâmico, não faz
sentido a fixação estática do ônus da prova, como se em qualquer caso o mesmo
estivesse vinculado unicamente a quem alega o fato constitutivo do direito
reclamado no processo. Não seria justo, por exemplo, a exigência de prova
diabólica, ou seja, aquela cuja produção se revele inviável à parte a quem
aproveitaria, e que é assim chamada porquanto, diante da perversidade que
denota, sua exigência só poderia ser atribuída a um espírito maligno.
Disso resulta a ideia de que o juiz há de exigir a prova da parte que está em
melhores condições de produzi-la, ainda que tal elemento seja utilizado na
formação de convicção contrária aos seus interesses.
Advirta-se que se a parte impetrante estiver em condições razoáveis de
produzir a prova que lhe interessa, haverá de suportar o respectivo ônus, ainda
que tal produção fosse mais fácil à parte contrária.
A relevância da adoção da teoria da carga dinâmica da prova no processo do
mandado de segurança é intuitiva. Não se pode exigir da parte impetrante prova
pré-constituída, como condição para a utilização do remédio heroico estudado,
quando inviável se revele, para ela, sua produção. É que à autoridade apontada
como coatora não se atribui apenas a faculdade de juntar, com as informações, as
provas que lhe sejam convenientes, mas também o dever de apresentar aquelas
cujo ônus de produzir lhe seja imputado.
Imagine-se a hipótese de um mandado de segurança impetrado por um
servidor público para impugnar o sofrimento de sanção disciplinar aplicada pela
Administração por suposto ato de quebra de hierarquia, consistente no envio de
correspondência apócrifa aos demais servidores da repartição contendo
expressões injuriosas dirigidas ao chefe do serviço. Se o fundamento dessa
impetração imaginária consistir na negativa do envio da missiva, restará inviável se
exigir do impetrante a prova de não ter sido ele o autor da infração. Trata-se de
prova de fato negativo, e, nesse caso, diabólica. Também não seria admissível a
rejeição inicial do mandamus, sob o argumento de inexistência de direito líquido e
certo, até porque nem mesmo em um processo de rito ordinário, com ampla
possibilidade de dilação probatória, o ônus da aludida prova poderia ser imputado
ao postulante. Caberia à autoridade indicada como coatora, nesse caso,
apresentar os elementos que levaram a Administração a ter o impetrante como o
autor do ilícito funcional, porquanto a produção de tal prova ser-lhe-ia plenamente
possível (e até mesmo exigível). Não o fazendo, haveria de se ter como autêntica a
alegação do servidor impetrante de que não incidiu no desvio funcional. Agora, se
a prova eventualmente oferecida pela autoridade fosse contestada, aí sim, o caso
seria de extinção do processo sem o julgamento do mérito, diante da controvérsia
fática instaurada (ausência de direito líquido e certo).
Talvez outro exemplo seja também eloquente. Figure-se um mandado de
segurança impetrado contra exigência tributária relativa ao IR, baseada em
suposta declaração do próprio contribuinte de acréscimo patrimonial em
determinado período sem o recolhimento da correspondente prestação tributária.
Se o impetrante alega na impetração que não declarou o indigitado acréscimo
patrimonial, como poderia estar compelido a demonstrar isso em juízo? Poderia ele
até apresentar cópia de uma suposta declaração oferecida ao Fisco e dela não
constar a aquisição de renda mencionada, mas não haveria certeza quanto à
autenticidade de tal documento, já que, hoje em dia, a declaração feita pela
internet enseja tão somente a impressão de um recibo. É dizer, o conteúdo da
declaração apresentada à Receita Federal só pode ser evidenciado, em caráter
eficaz e irrefutável, pelo próprio Fisco. Negar a utilização do mandamus, em casos
tais, é impor consequência nefasta à parte a quem não poderia ter sido atribuído o
ônus da prova, independentemente do tipo de ação escolhida ou do rito ao qual
esteja a demanda submetida. É clara, nesse caso, a necessidade de
apresentação, pela autoridade dita coatora, da cópia da declaração recebida, de
forma a se verificar a existência, ou não, da confissão quanto ao acréscimo
patrimonial. E, repise-se, pairando dúvidas no conteúdo da declaração, a
demandar a produção de prova no curso do processo, restaria insubsistente, aí
sim, o mandado de segurança.
Em suma, se a teoria dinâmica do ônus da prova, de acordo com doutrina
autorizada, revela-se adequada às modernas tendências do Direito Processual e
ao caráter instrumental do processo, não há fundamento lógico que a afaste do rito
do mandado de segurança.
Alguns julgados aplicam subsidiariamente a norma do art. 284 do CPC1 ao
procedimento do mandado de segurança, o que permite ao juiz, mesmo atestando
a insuficiência da prova pré-constituída, aceitar que o impetrante apresente
documentação suplementar para evidenciar integralmente os fatos alegados.
Pensamos, entretanto, ser incabível a invocação do art. 284 do CPC, diante da
norma expressa do art. 10, caput, da Lei 12.016/2009, a determinar que a inicial
será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de
mandado desegurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando
decorrido o prazo legal para a impetração (destaque nosso). Ressalte-se que não
se trata de entendimento inédito na jurisprudência formada à luz da revogada Lei
1.533/1951 – que, em seu art. 8.º, continha disposição similar.
Porque o mandado de segurança não substitui a ação popular (Súmula 101 do
STF), o direito líquido e certo a que se refere a Constituição no art. 5.º, LXIX, é
aquele titularizado diretamente pelo impetrante, não cabendo a impetração
individual contra atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa
etc., que ferem interesses difusos da coletividade em geral, apenas indiretamente
afetando a esfera do cidadão impetrante. O STF, por exemplo, no AgRg no MS
32.052/DF, declarou a “ilegitimidade do particular para, na qualidade de cidadão,
atuar em face da Mesa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal na
defesa de interesse de toda a coletividade” (j. 18.12.2013, rel. Min. Dias Toffoli).
Mencione-se, ainda, entendimento da Excelsa Corte sobre o tema, extraído do
teor de sua Súmula 474, segundo o qual “não há direito líquido e certo, amparado
pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram
anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal”.
Constatada a inexistência de direito líquido e certo, condição específica e
constitucional da ação, o caso será de carência de ação a ensejar a extinção do
processo sem a apreciação do mérito, na forma do art. 267 do CPC2 – devendo o
julgador denegar a segurança, de acordo com a determinação do art. 6.º, § 5.º, da
Lei 12.016/2009 –, o que não impedirá a propositura de ação pelo rito ordinário ou
até mesmo de novo mandado de segurança, instruído com novas provas, se o
prazo de 120 dias (art. 23 da Lei 12.016/2009) ainda estiver em curso. É o que
preceitua a Lei 12.016/2009, no art. 6.º, § 6.º, ao estabelecer que “o pedido de
mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a
decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito”.
Mesmo para os autores que não veem o direito líquido e certo como condição
específica da ação de mandado de segurança, mas como pressuposto processual
objetivo (adequação ao procedimento), o efeito de sua inexistência seria o mesmo:
invalidar a busca do direito através do writ – desde que o postulante não possa
apresentar nova prova pré-constituída ou tenha perdido o prazo de 120 dias –,
subsistindo o direito à jurisdição sobre o litígio, ainda que por outra via. Daí o
legislador haver explicitado, no art. 19 da Lei 12.016/2009, que “a sentença ou o
acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá
que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos
efeitos patrimoniais”.
3. Ato coator
O cabimento do mandado de segurança está condicionado não apenas à
demonstração de ser a parte impetrante titular de direito líquido e certo, mas à
prova de ter sido tal direito violado por ato de autoridade – ou de estar em vias de
sê-lo. Trata-se do chamado ato coator, expressão que, para fins de mandado de
segurança, indica ato ou omissão de autoridade pública – ou de quem a ela esteja
equiparada – eivado de ilegalidade ou abuso de poder.
A rigor, ensinam os administrativistas modernos que há redundância na
expressão ilegalidade ou abuso de poder. É que sempre que houver vício no que
diz respeito aos requisitos de validade do ato administrativo (competência,
finalidade, forma, motivo e objeto), haverá ilegalidade. Como o abuso de poder
ocorre nos vícios de competência (excesso de poder) ou de finalidade (desvio de
poder ou de finalidade), constitui ele uma das formas de manifestação de
ilegalidade.
A doutrina também admite o ataque mandamental a comportamento de
autoridade que venha a se revelar indevido, ainda que não traduzido em ato
formal. São os chamados atos materiais da Administração Pública, exemplificados
em sinalizações e fechamento de vias públicas, execuções de obras etc. Mesmo
não formalizados, tais atos ou comportamentos podem causar lesão a direitos
individuais, e, portanto, render ensejo à impetração do writ.
O mandado de segurança pode ser repressivo, nos casos em que o ato coator
tenha sido efetivamente praticado pelo Poder Público (ou por delegatário de função
pública), ou preventivo, que se destina a evitar a prática do anunciado ato,
revelador de ameaça a direito.
A impetração preventiva tem fundamento na máxima constitucional de que a lei
não pode excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5.º,
XXXV). O próprio art. 1.º da Lei do Mandado de Segurança, reproduzindo, nesse
ponto, a previsão da revogada Lei 1.533/1951, esclarece ser cabível o instrumento
para prevenir violação a direito líquido e certo, quando demonstrado o justo receio
de sofrê-la.
Exemplo de ameaça a direito que justifica o ataque mandamental preventivo é
o do aposentado que recebe correspondência da Previdência chamando-o a se
defender em processo que apura existência de fraude na concessão do benefício.
Anuncia-se, nesse caso, o ato de suspensão do pagamento dos proventos, de
forma a autorizar que, através de mandado de segurança preventivo, o segurado
requeira ao juiz que impeça a Administração Previdenciária de praticá-lo.
Da mesma forma decidiu o STJ que “é cabível o mandado de segurança
preventivo em face de resposta desfavorável à consulta tributária diante de
situação concreta, exsurgindo justo o receio do contribuinte de que se efetive a
cobrança do tributo” (STJ, REsp 615.335/SP, 1.ª T., j. 11.05.2004, rel. Min. Luiz
Fux, DJe 31.05.2004).
É claro que o justo receio a que se referiu o legislador não deve ser relacionado
ao mero julgamento subjetivo por parte do interessado na impetração concluindo
pelo risco de sofrer coação indevida. A ameaça que autoriza o cabimento do
mandamus preventivo há de ser real e objetiva, traduzida em atos da
Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade
pública praticar o ato (ou se omitir deliberadamente, quando esteja obrigada a
agir). Por isso, orienta-se o STJ em que “o mandado de segurança preventivo
exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da
autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e
certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que subjetivamente
entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano” (STJ, REsp 431.154/BA, 1.ª
T., j. 08.10.2002, rel. Min. Luiz Fux, DJe 28.10.2002).
Ausente a prova da efetiva ameaça a direito, o mandado de segurança
esbarrará na vedação da impetração contra lei em tese, sumulada pelo STF
(Súmula 266).
De outra parte, a consumação do ato que o mandado de segurança preventivo
tinha por objetivo evitar não enseja o esvanecimento do interesse processual do
impetrante, sendo lícito o aproveitamento do mandamus como repressivo a partir
de então. Na visão do STJ, “se no curso do processo a ameaça potencial
transforma-se em fato, mais razão haverá para se prosseguir no exame da
impetração” (STJ, ROMS 10.487/MG, 1.ª T., j. 02.12.1999, rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, DJ 21.02.2000).
A omissão (ato omissivo) da Administração também é passível de ataque na
impetração, porquanto a Constituição Federal de 1988 não a afastou da correção
via mandado de segurança ao se referir ao objeto do último no art. 5.º, LXIX (…
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade…).
Ocorrerá omissão ilícita sempre que a Administração silenciar ou se mantiver
inerte, nas hipóteses em que, por determinação legal ou constitucional, estiver
obrigada a se pronunciar ou a agir de determinado modo. Casos típicos de
omissão a justificar o ataque mandamental são o silêncio prolongado do agente
público diante de pedido de certidão ou de interposição de recurso administrativo e
a negativa de implementaçãode direito a que faça jus o impetrante.
Quando a Administração pratica atos lançando mão do poder de império estatal
(soberania), seus atos são impugnáveis através de mandado de segurança.
Exemplos são o lançamento de tributo, o indeferimento de licença e o tombamento.
Entretanto, quando a Administração pratica atos bilaterais, típicos de pessoa
jurídica de direito privado, não teria cabimento, em princípio, o mandado de
segurança. Seria impertinente, pois, a impetração contra cláusulas contidas em
contrato administrativo, mesmo fixadas unilateralmente pela pessoa jurídica de
direito público, certo que a manifestação de vontade do particular contratante se
teria revelado vital para a celebração do negócio, não se podendo cogitar do
atributo da imperatividade na espécie.
Ganha força no Direito brasileiro, todavia, a tese de que mesmo atuando em
relações privadas, o agente da Administração Pública age como autoridade,
cabendo a impetração de mandado de segurança contra os seus atos que se
revelarem ilegais.
O STF já esposou tal entendimento, em julgado expressivo no qual
fundamentou sua conclusão no fato de que “a atividade estatal é sempre pública,
ainda que inserida em relações de direito privado e sobre elas irradiando efeitos”
(STF, MS 21.109/DF, Pleno, j. 08.05.1991, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
19.02.1993).
3.1 Atos praticados por delegação
A norma do art. 1.º, § 1.º, da revogada Lei 1.533/1951, permitia a impetração de
mandado de segurança contra atos praticados pelos agentes públicos por
delegação, no que entendiam tais atos como função delegada. Tal disposição
guardava consonância com a norma constitucional do art. 5.º, LXIX, que faz
referência à impetração em face de ato ou omissão de autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Com a edição da Lei 12.016/2009, permitiu-se, na mesma linha, o ataque
mandamental dirigido aos atos praticados por “dirigentes de pessoas jurídicas ou
por pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que
disser respeito a essas atribuições” (art. 1.º, § 1.º).
O STF possui jurisprudência, cristalizada na Súmula 510, fixando o
entendimento de que “praticado o ato por autoridade, no exercício de competência
delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”.
A doutrina sempre emprestou ao termo autoridade pública o conceito mais
amplo possível para fins de controle de sua conduta via mandado de segurança,
enquadrando como tal qualquer agente que tenha praticado um ato funcionalmente
administrativo. Assim, não chega a representar inovação a previsão da Lei
12.016/2009 (art. 1.º, § 1.º) de ataque mandamental a atos praticados por
administradores de entidades autárquicas. Tais entidades (autarquias e fundações
públicas) são, verdadeiramente, pessoas jurídicas de direito público, dirigidas,
portanto, por autoridades públicas.
A jurisprudência dominante admite a impetração contra atos praticados por
dirigente de pessoa jurídica de direito privado (como os atribuídos ao presidente de
empresa pública) típicos de Estado, a exemplo dos atos de licitação, entre outros.
Com efeito, da Súmula 333 do STJ extrai-se que “cabe mandado de segurança
contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou
empresa pública”.
Também é reconhecida, v.g., a validade da impetração de mandado de
segurança contra atos praticados por dirigentes de estabelecimentos de ensino,
quando relacionados com o exercício da atividade a eles delegada, como nos
casos de negativa de renovação de matrícula. Não é possível, todavia, que a
impetração se dirija contra mero ato de gestão praticado por dirigente de instituição
privada delegatária de função pública, a exemplo da cobrança de mensalidades
atrasadas ou fixação de calendário do ano letivo por parte de diretor de colégio ou
reitor de universidade. Esse entendimento, que já vinha sendo adotado sem
vacilações na jurisprudência, acabou positivado na Lei 12.016/2009, cujo art. 1.º, §
2.º, contém disposição que afasta o cabimento do mandado de segurança “contra
os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas
públicas, de sociedades de economia mista e de concessionárias de serviço
público”.
Excluem-se do ataque mandamental, naturalmente, os atos praticados por
pessoas físicas ou jurídicas de direito privado que não tenham recebido delegação
de função pública, como os atos praticados pelos usurpadores de atribuição
pública (crime tipificado no art. 328 do CP), dado que a própria Administração é
vítima dos mesmos.
3.2 Atos praticados por representantes ou órgãos de partidos políticos
Como novidade legislativa, extraída do disposto no art. 1.º, § 1.º, da Lei
12.016/2009, os representantes ou órgãos de partidos políticos foram equiparados
a autoridades públicas e, com isso, seus atos passam à classe daqueles que
podem ser controlados judicialmente através de mandado de segurança.
É livre a criação de partido político (art. 17, caput, da CF/1988), pessoa jurídica
de direito privado destinada a assegurar, em nome da democracia, a autenticidade
do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais (art. 1.º da Lei
9.096/1995). De uma maneira geral, em juízo, a responsabilidade por atos de
violação a direito alheio cabe ao órgão partidário municipal, estadual ou nacional
que a ela tiver dado causa, ficando excluída, na forma estabelecida no art. 15-A da
Lei 9.096/1995 (incluído pela Lei 11.694/2008 e alterado pela Lei 12.034/2009), a
solidariedade de outros órgãos de direção partidária.3
Ainda assim, segundo a norma contida no parágrafo único do art. 11 da Lei
9.096/1995, o delegado credenciado por órgão de direção representa o partido
político perante a Justiça Eleitoral, daí por que pode ter seus atos combatidos
através de mandado de segurança. Já na Casa Legislativa, o partido político
funciona por intermédio de uma bancada – que deve constituir sua liderança, na
forma do art. 12 da Lei 9.096/1995 – que, assim, pratica atos passíveis de ataque
na via do writ.
Podem-se imaginar alguns casos de possíveis impetrações de mandados de
segurança contra atos de representantes ou órgãos de partidos políticos.
Integrante de bancada do partido, que “deve subordinar sua ação parlamentar aos
princípios doutrinários e programáticos e às diretrizes estabelecidas pelos órgãos
de direção partidários” (art. 24 da Lei 9.096/1995), pode-se valer do writ para
questionar determinada linha de atuação que lhe seja imposta pelo partido, sob o
exemplificativo fundamento de estar em confronto com mandamento constante do
estatuto da entidade. Mesmo a imposição de quaisquer medidas disciplinares
básicas de caráter estatutário, assim como a aplicação de penalidades
exteriorizadas em desligamento temporário da bancada, suspensão do direito de
voto em reuniões internas ou perda de prerrogativas (art. 25 da Lei 9.096/1995),
podem levar o parlamentar a buscar, via mandado de segurança, o controle judicial
correlato, alegando, v.g., inobservância do contraditório e da ampla defesa,
desproporcionalidade da sanção etc. A aplicação dos recursos oriundos do Fundo
Partidário desviada da destinação estabelecida no art. 44 da Lei 9.096/1995 se
afigura, também, outro exemplo de prática passível de impugnação através do
remédio heroico.
De se ressaltar que os atos praticados por dirigentes de fundações ou de
instituições de direito privado criadas por partidos políticos não podem ser
controlados em juízo através de mandado de segurança. É que as referidas
instituições, na forma estabelecida no art. 53 da Lei 9.096/1995, são regidas pela
lei civil, têm personalidade jurídica própria e, assim, não se enquadram como
“órgãos de partidos políticos” para os fins da Lei 12.016/2009.
Evidentemente, os atos de gestão praticados por dirigentes de partidos políticos
– demissão de empregados, celebraçãode contratos, mudança de endereço etc.
–, porque não dizem diretamente respeito à atividade partidária em si, também
estão imunes ao controle judicial via mandado de segurança. No particular, aplica-
se, por analogia, a vedação do § 2.º do art. 1.º da Lei 12.016/2009.
3.3 Ato legislativo
Muito se discute sobre a validade da impetração de mandado de segurança
contra ato legislativo, que não se confunde com ato administrativo praticado por
autoridade legislativa (como os atos da Mesa da Câmara dos Deputados). Os
tribunais pátrios prestigiam, rotineiramente, o entendimento contido na Súmula 266
do STF, a teor da qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
De acordo com a orientação citada, não se pode pleitear através de mandado
de segurança a invalidação da lei, mas sim o desfazimento do ato que, escorado
nela, tenha violado direito líquido e certo do impetrante. Não deve o contribuinte,
por exemplo, dirigir a impetração diretamente contra a lei instituidora do tributo, por
considerar a mesma inconstitucional, deduzindo pedido no sentido de ser a norma
nulificada pelo julgador. O mandado de segurança, nesse caso, há de ter por
objeto imediato o ato da administração que venha a exigir o tributo havido por
ilícito, sendo a inconstitucionalidade da lei a causa petendi.
A bem da verdade, a discussão judicial da lei em tese é deferida apenas ao
STF, exercendo o controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos
normativos.
Quando se faz referência à expressão lei em tese, quer-se aludir à lei material,
ou seja, qualquer instrumento normativo que contenha comando de conduta
genérico, dotado de abstração e impessoalidade. Por isso, mesmo um decreto
regulamentar, ato administrativo em sua forma, há de ser considerado lei material
em sua essência, em molde a afastar sua impugnação direta através do
mandamus.
Hipótese excepcional consiste na impetração de mandado de segurança contra
lei de efeitos concretos, qual seja, lei formal, porque emanada do Poder Legislativo
e submetida a processo legislativo, mas não material, pois sem o caráter de
abstração e generalidade, atingindo pessoa(s) determinada(s). Contra ela cabe o
ataque mandamental por se tratar de lei autoexecutória ou self-enforcing (exemplo:
lei que defina área como sujeita a restrições para proteção do meio ambiente).
A lei de efeitos concretos tem, na verdade, forma de lei, mas conteúdo de ato
administrativo. Como ressaltado pelo STF, é da essência de tal lei que a produção
de efeitos lesivos ao cidadão ocorra independentemente de qualquer ato que seja
necessário a que a norma se torne concretamente eficaz (STF, MS 20.993/DF,
Pleno, j. 07.08.1992, rel. Min. Moreira Alves, DJ 02.10.1992).
Os atos considerados interna corporis do Legislativo, como, por exemplo, os
relacionados à interpretação de normas regimentais ou aos motivos que ensejam a
cassação de mandato de parlamentar por falta de decoro, estão imunes ao
controle judicial, via mandado de segurança ou qualquer outro veículo. Na dicção
do Pretório Excelso, “escapa ao controle do Judiciário, no que concerne a seu
mérito, juízo sobre fatos que se reserva, privativamente, à Casa do Congresso
Nacional formulá-lo” (STF, MS 23.388/DF, Pleno, j. 25.11.1999, rel. Min. Néri da
Silveira, DJ 20.04.2001). Como exemplo, tome-se também o julgamento do AgRg
no MS 25.588/DF, no qual decidiu o STF que “a sistemática interna dos
procedimentos da Presidência da Câmara dos Deputados para processar os
recursos dirigidos ao Plenário daquela Casa não é passível de questionamento
perante o Poder Judiciário, inexistente qualquer violação da disciplina
constitucional” (Pleno, j. 02.04.2009, rel. Min. Menezes Direito, DJe 08.05.2009).
Evidentemente, não são interna corporis os atos que digam respeito ao
processo legislativo previsto em normas constitucionais – ainda que reproduzidas
no regimento da Casa Legislativa –, certo que a violação destas caracteriza
inobservância do devido processo legal, a autorizar o ataque mandamental.
3.4 Atos passíveis de Habeas Corpus e Habeas Data
Não cabe mandado de segurança contra atos que dão causa a habeas corpus
e habeas data (art. 5.º, LXIX, da CF/1988 – “conceder-se-á mandado de segurança
para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data…”), ou seja, atos que afetam a liberdade de locomoção (art. 5.º, LXVIII, da
CF/1988) e atos de negativa de fornecimento e de retificação de informações
relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros mantidos pelo Poder
Público (art. 5.º, LXII, da CF/1988). A Lei 12.016/2009, nesse passo, em seu art.
1.º, caput, reproduziu a vedação constitucional.
Já se sustentou que na hipótese de cerceamento de liberdade de locomoção
decorrente de punição disciplinar militar, tendo a Constituição Federal de 1988
vedado a utilização do habeas corpus (art. 142, § 2.º), caberia mandado de
segurança, em caso de ilegalidade ou abuso de poder na imposição da pena, por
decorrência da garantia de acesso ao Judiciário (art. 5.º, XXXV).
É fato, contudo, que a jurisprudência do STF, interpretando o comando
constitucional do art. 142, § 2.º, permitiu a análise, via habeas corpus, dos
pressupostos vinculados do ato punitivo militar, vedando apenas a análise do
mérito da sanção – a qual, através do mandado de segurança, com muito mais
razão, não poderia ser admitida (v. STF, HC 70.648/RJ, 2.ª T., j. 09.11.1993, rel.
Min. Moreira Alves, DJ 04.03.1994). Tal entendimento vem sendo perfilhado
também pelo STJ (v. STJ, RHC 8.846/SP, 6.ª T., j. 14.12.2000, rel. Min. Hamilton
Carvalhido, DJ 24.09.2001; HC 211.002/SP, 2.ª T., j. 01.12.2011, rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe 09.12.2011), do que resulta ser o mandado de segurança
absolutamente inadequado à espécie.
3.5 Atos do Ministério Público
Membro do Ministério Público pode ser autoridade coatora, porquanto o poder
de presidência de inquéritos civis públicos, por exemplo, torna a referida
autoridade passível de ser indicada como tal em mandados de segurança que
visem atacar atos do aludido procedimento que violarem direitos dos investigados.
É verdade que os atos praticados no bojo de inquéritos civis são meramente
preparatórios de uma decisão final sobre a propositura da ação civil pública. Nesse
sentido, tais atos estariam relacionados à mera coleta de informações e subsídios
a lastrear a formação da opinio do Parquet, sem que se pudesse aventar coação
ou violação a direito individual do investigado, o qual, uma vez tornado réu na ação
civil pública, passaria a estar submetido às determinações judiciais, com direito ao
contraditório e à ampla defesa.
Contudo, não se há de descurar que o inquérito é eficaz instrumento de
pressão contra o investigado e muitas vezes traz consequências que diretamente
lhe são nocivas, tais como a paralisação de investimentos, a necessidade de
prestação de informações cujo sigilo lhe seja conveniente etc.
Portanto, não há razão para se afastar do controle via mandado de segurança o
ato ilegal (por ausência de competência, por vício de forma etc.) praticado por
membro do Ministério Público em inquérito civil público ou em qualquer outro
procedimento de investigação.
3.6 Atos judiciais e outros
Quanto aos atos de que caiba recurso com efeito suspensivo
independentemente de caução e aos atos judiciais, confiram-se os comentários
tecidos ao art. 5.º da Lei 12.016/2009.
4. Legitimação
Legitimado a impetrar mandado de segurança é o titular do direito líquido e
certo, alegadamente violado ou em vias de sê-lo. A Lei 12.016/2009, ao permitir
expressamente, em seu art. 1.º, que pessoas físicas e pessoas jurídicas impetrem
mandado de segurança, deve ser interpretada como a abarcar nesse permissivo
também as universalidades reconhecidas por lei, tais como massa falida, espólio,
condomínio, dotadas que são da chamada personalidade judiciária.
Nada impede que o impetrante sejapessoa jurídica de direito público, desde
que titular de direito afetado por ato de autoridade pública. Autores clássicos na
doutrina brasileira sustentaram que a entidade pública não poderia se valer de
remédio constitucional caracterizado como garantia individual do cidadão e em
cujo rito haveria uma quebra do princípio da igualdade das partes em favor do
cidadão impetrante, de forma a compensar sua hipossuficiência diante do Poder
Estatal. Hoje, todavia, parece predominante na doutrina e uniforme na
jurisprudência a tese que admite a impetração por pessoa jurídica de direito
público.
Aliás, mesmo órgãos públicos sem personalidade jurídica, mas titulares de
prerrogativas próprias ou direitos a defender, poderão ser sujeitos ativos na relação
processual do mandado de segurança. Câmaras e assembleias legislativas,
tribunais de contas, entre outros órgãos, podem, pois, impetrar o writ. Na mesma
trilha, o STF reconheceu ao Procurador-Geral da República legitimidade para
impetrar mandado de segurança na defesa de sua competência ou no exercício de
suas prerrogativas (STF, MS 21.239/DF, Pleno, j. 05.06.1991, rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJ 28.06.1991).
Questão relevante é saber se o estrangeiro não residente no Brasil também é
parte legitimada a impetrar mandado de segurança. Da possibilidade aventada já
foram vislumbrados na doutrina reflexos fáticos curiosos, tais como a possibilidade
de milhões de estrangeiros não residentes encherem os tribunais brasileiros com
processos múltiplos, ou, em caso de guerra externa, ficar o Brasil à mercê do
“ataque judicial” perpetrado pelo inimigo contra medidas que todos os povos em tal
situação adotam.
Prevalece, entretanto, o entendimento de que malgrado o teor do art. 5.º, caput,
da CF/1988, ao apresentar o elenco das garantias fundamentais, tenha feito
referência aos estrangeiros residentes no País, não se pode subtrair importante
instrumento de combate a ato de autoridade lesivo a interesse subjetivo apenas
em função do local de moradia do prejudicado. Assim, decidiu o STF que “ao
estrangeiro, residente no exterior, também é assegurado o direito de impetrar
mandado de segurança, como decorre da interpretação sistemática dos arts. 153,
caput, da EC de 1969, e do 5.º, LIX, da Constituição atual” (STF, RE 215.267/SP,
1.ª T., j. 24.04.2001, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 28.05.2001).
O Ministério Público tem legitimidade para, no exercício de suas atribuições
constitucionais (art. 129 da CF/1988), impetrar mandado de segurança contra
conduta abusiva do Poder Público, o que se concretiza com frequência, por
exemplo, no processo penal e nos casos de lesão a direito do menor, consoante as
disposições dos arts. 210, I e 212, § 2.º, da Lei 8.069/1990 (ECA).
Prevê, ainda, a Lei 12.016/2009, reproduzindo disposição idêntica contida na
revogada Lei 1.533/1951, que “quando o direito ameaçado ou violado couber a
várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança” (art. 1.º,
§ 3.º). É que, havendo comunhão no direito, a lesão a este desperta o interesse
processual de qualquer de seus titulares. Exemplo tradicional na doutrina é o da
contratação para o serviço público de pessoa que não tenha prestado concurso
público, em detrimento de diversos candidatos aprovados no certame e que
aguardavam a devida nomeação. Qualquer deles poderá, isoladamente, impetrar
mandado de segurança, com o intuito de invalidar a referida contratação. Nesse
sentido também é o teor da Súmula 628 do STF, segundo o qual “integrante de
lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legítima
para impugnar a validade da nomeação de concorrente”.
Falecendo a pessoa física impetrante, no curso do processo, não caberá
pedido de habilitação de seus sucessores no polo ativo da relação processual,
ainda que se trate de discussão envolvendo direitos patrimoniais, porquanto os
tribunais superiores uniformizaram entendimento segundo o qual em razão do
caráter mandamental e da natureza personalíssima da ação, é incabível a
sucessão de partes em processo de mandado de segurança (v. STJ, EDcl no MS
11.581/DF, 3.ª Seção, j. 26.06.2013, rel. Min. Og Fernandes, DJe 01.08.2013 e
STF, QO no MS 22.130/ RS, Pleno, j. 13.03.1997, rel. Min. Moreira Alves, DJ
30.05.1997). Os interesses dos sucessores, nesse caso, devem ser perseguidos
na via ordinária. Admite o STJ, todavia, a habilitação de herdeiros no caso
excepcional de o mandamus estar em fase de execução (STJ, AgRg no AgRg no
REsp 1.415.781/PR, 2.ª T., j. 22.05.2014, rel. Min. Humberto Martins, DJe
28.05.2014).
1.
A disposição, ao que parece, será reproduzida novo Código de Processo Civil, encontrando
tratamento similar no art. 295 do PLS 166/2010 (aprovado pelo Senado Federal) e no art. 322 da
redação final do Substitutivo da Câmara dos Deputados (8.046/2010).
2.
A disposição será reproduzida novo Código de Processo Civil, encontrando tratamento similar no
art. 472 do PLS 166/2010 (aprovado pelo Senado Federal) e no art. 495 da redação final do
Substitutivo da Câmara dos Deputados (8.046/2010).
3.
Dispõe o parágrafo único do citado artigo 15-A da Lei nº 9.096/95 que o órgão nacional do partido
político, quando responsável, somente poderá ser demandado judicialmente na circunscrição
especial judiciária da sua sede, inclusive nas ações de natureza cível ou trabalhista. De qualquer
modo, para efeito de impetração de mandado de segurança, como se sabe, a competência se
define no local onde a autoridade coatora exerce a sua função, o qual, no caso, do dirigente do
órgão nacional do partido político, há ser, mesmo, o da sede do referido órgão.
Da leitura dos dois artigos, verifica-se que a inovação ocorreu na parte final do
novo dispositivo, o qual passou a mencionar “União ou entidade por ela controlada”
em vez de União Federal e suas autarquias, que era mais restritivo.
A literalidade da redação do artigo revogado é razoável, uma vez que em 1951,
na administração indireta, predominavam as autarquias, que são pessoas jurídicas
de direito público interno. Apesar disso, por compreensão extensiva,
consideravam-se federais as autoridades que praticassem atos considerados
ilegais ou abusivos, no exercício de atribuições do poder público quando, também,
as consequências patrimoniais incidissem sobre entidades paraestatais federais,
da denominada administração indireta, nos termos do art. 4.º, II, do Dec.-lei
200/1967. Vale dizer, a prática do ato ocorria no âmbito da delegação de tal
natureza, conforme, aliás, sumulado pelo STF em seu verbete 510, a saber:
“Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela
cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”.
A inovação legislativa, no ponto, deixou clara e mais técnica a norma, a qual,
naturalmente é extensiva aos Estados-membros, Distrito Federal, Municípios e
respectivos órgãos de suas administrações indiretas (autarquias, fundações,
entidades paraestatais em geral), observados, sempre, os requisitos específicos da
ação de pedir segurança.
Corolário natural de tal preceito será a definição da competência jurisdicional
para se contrastar o respectivo ato impugnado.
Sendo federal a autoridade, ou não o sendo, estritamente, mas, tendo a prática
do ato, ou a ameaça fundada de sua prática, se dado no exercício de atribuição
delegada de tal natureza, a competência, como regra, será da Justiça Federal (art.
109, I e VIII, da CF/1998), ressalvadas as hipóteses de competência originária de
Tribunais, estabelecida na Constituição (STF: art. 102, I, d e r; STJ: art. 105, I, b;
TRFs: art. 108, c; Justiça do Trabalho: art. 114, IV).
Em relação aos demais entes federativos e seus órgãos, as Constituições
Estaduais e Leis de Organização Judiciária dispõem, em seus respectivos âmbitos,
acerca das competências para conhecer e julgar ações de pedir segurança, em
face de suas autoridades, quando coatoras.
A ProfessoraLúcia Valle Figueiredo, em “Mandado de Segurança” (6. ed. São
Paulo: Malheiros, 2009, p. 53-54), sob a epígrafe “Agentes públicos como
autoridades coatoras”, leciona:
“Inicialmente, assinalamos que o atual texto constitucional acompanha pari
passu a doutrina e amplia o horizonte de pessoas que podem ser autoridades
coatoras.
Deveras, ao tratar da responsabilidade do Estado, a Constituição da República
asseverou que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso, caso haja dolo
ou culpa do funcionário.
Vê-se, portanto, que se alargou o conceito de agente público e, de conseguinte,
o conceito de quem possa ser autoridade coatora no mandado de segurança.
Claro está que a doutrina já via como passíveis de serem coatores os delegados
de serviços públicos, os prestadores de serviço público, os concessionários ou
permissionários. Enfim, o espectro daqueles que poderiam ser autoridades
coatoras já estava bastante dilargado pela doutrina.
Todavia, sempre existia tendência jurisprudencial e, às vezes, também, alguma
divergência doutrinária sobre quem poderia ser autoridade coatora, porque a
questão fulcrava-se em definir quem poderia ser classificado como funcionário
público – ou, melhor dizendo, “agente público”, expressão mais abrangente.
O conceito de agente público viu-se, então, ampliado em nível constitucional,
como assinalado, porque doutrinariamente já era bastante amplo. Compreendia a
expressão não apenas funcionários públicos, mas também agentes políticos,
servidores e todos os que participassem da Administração Pública, ainda que com
contrato por tempo determinado, aqueles célebres contratos que se eternizavam.
Encartavam-se nessa categoria diretores de faculdades, pois exercem atividade
delegada do serviço público. Todos esses já eram considerados autoridades
coatoras”.
O questionamento acerca desse tema é recorrente. Oportuno, assim, trazer a
lume alguns julgados do STJ:
“Processual Civil. Conflito negativo de competência. Mandado de segurança.
Ato de diretor de faculdade privada. Competência da justiça federal.
1. Cinge-se a controvérsia em definir o juízo competente para processar e
julgar mandado de segurança impetrado contra ato de Diretor de faculdade
privada, que impediu a rematrícula do impetrante em seu curso de graduação.
2. O Juízo de Direito declinou da competência ao argumento de que “tratando-
se de mandado de segurança impetrado contra ato de Diretor de faculdade
particular de ensino, que atua por delegação do Poder Público Federal, a
competência para o julgamento do writ é da Justiça Federal, nos termos do art.
109, inciso VIII, da Constituição Federal”.
3. O Juízo Federal suscitou o presente conflito aduzindo que o artigo 2.º, da Lei
12.016/2009 “restringe a atuação da autoridade apontada como coatora para que
seja considerada como ‘federal’ aquela autoridade de que emanem atos que
tenham consequência patrimonial a ser suportada pela União Federal ou por
entidade por ela controlada”.
4. A alteração trazida pela Lei 12.016/2009 com relação ao conceito de
autoridade federal em nada altera o entendimento há muito sedimentado nesta
Corte acerca da competência para julgamento de mandado de segurança, já que
não houve modificação substancial na mens legis.
5. O mero confronto dos textos é suficiente para corroborar a assertiva. O artigo
2.º da nova lei define “autoridade federal” para fins de impetração do mandamus,
nos seguintes termos: “Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as
consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado
houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada”.
6. Já o artigo 2.º da Lei 1.533/1951 dispunha: “Considerar-se-á federal a
autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual
se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União Federal ou pelas
entidades autárquicas federais”.
7. Permanece inalterado o critério definidor da competência para o julgamento
de mandado de segurança, em que se leva em conta a natureza das pessoas
envolvidas na relação processual, ratione personae, sendo irrelevante, para esse
efeito e ressalvadas as exceções mencionadas no texto constitucional, a natureza
da controvérsia sob o ponto de vista do direito material ou do pedido formulado na
demanda.
8. Nos processos em que envolvem o ensino superior, são possíveis as
seguintes conclusões: a) mandado de segurança – a competência será federal
quando a impetração voltar-se contra ato de dirigente de universidade pública
federal ou de universidade particular; ao revés, a competência será estadual
quando o mandamus for impetrado contra dirigentes de universidades públicas
estaduais e municipais, componentes do sistema estadual de ensino; b) ações de
conhecimento, cautelares ou quaisquer outras de rito especial que não o mandado
de segurança – a competência será federal quando a ação indicar no polo passivo
a União Federal ou quaisquer de suas autarquias (art. 109, I, da Constituição da
República); será de competência estadual, entretanto, quando o ajuizamento
voltar-se contra entidade estadual, municipal ou contra instituição particular de
ensino.
9. Na hipótese, cuida-se de mandado de segurança impetrado por aluno com o
fim de efetivar sua rematrícula na Faculdade de Administração da FAGEP/ Unopar
– entidade particular de ensino superior – o que evidencia a competência da
Justiça Federal.
10. Conflito negativo de competência conhecido para declarar a competência
do Juízo Federal, o suscitante. (CC 108.466/RS, rel. Min. Castro Meira, Primeira
Seção, DJe 01.03.2010, grifei).”
“Administrativo. Constitucional. Processual civil. Mandado de segurança.
Investidura. Petrobras. Sociedade de economia mista. Legitimidade passiva.
Competência da justiça federal.
1. Trata-se, na origem, de Agravo de Instrumento contra decisão de 1.º Grau
que declinou da competência da Justiça Estadual, remetendo os autos à Justiça
Federal para examinar Mandado de Segurança impetrado contra a Gerente de RH
da Petrobras, o qual objetivava investidura de sujeito no cargo de inspetor interno
de segurança.
2. Os atos praticados por dirigentes de sociedades de economia mista
relacionados (como a Petrobras) com a contratação de pessoal não são
considerados “mera gestão”. Os dirigentes de tais sociedades estão legitimados a
figurar como autoridade coatora. Precedentes do STJ.
3. Em Mandado de Segurança, a competência ratione autoritatis (em função da
natureza da autoridade impetrada) impõe que o writ seja julgado pela Justiça
Federal. Precedentes do STJ.
4. Agravo Regimental não provido. (A Resp 39.578/RJ, rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda T., DJe 12.04.12, grifei).”
Vale conferir, ainda, os seguintes enunciados sumulares a respeito da matéria:
• 248/STF: “É competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para
mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União”;
• 330/STF: “O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de
mandado de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados”;
• 429/STF: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não
impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”;
• 510/STF: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência
delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”;
• 511/STF: “Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e
julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive
mandado de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição
Federal de 1967, art. 119, § 3.º”;
• 333/STJ: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação
promovida por sociedade de economia mista ou empresapública”;
• 376/STJ: “Compete à Turma Recursal processar e julgar o mandado de
segurança contra ato de Juizado Especial”;
• 15/TFR: “Compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança contra ato
que diga respeito ao ensino superior, praticado por dirigente de estabelecimento
particular”;
• 16/TFR: “Compete à Justiça Estadual julgar mandado de segurança contra
ato referente ao ensino de 1.º e 2.º graus e exames supletivos (Lei 5.692/1971),
salvo se praticado por autoridade federal”;
• 60/TFR: “Compete à Justiça Federal decidir da admissibilidade de mandado
de segurança impetrado contra atos de dirigentes de pessoas jurídicas privadas,
ao argumento de estarem agindo por delegação do poder público federal”;
• 216/TFR: “Compete à Justiça Federal processar e julgar mandado de
segurança impetrado contra ato de autoridade previdenciária, ainda que localizada
em comarca do interior”.
A norma em comento estabelece contornos mais precisos à previsão inserida
no art. 3.º da Lei 1.533/1951, que restou revogada pela atual lei. Parece ser
uníssono o fato de que se trata de previsão que extrapola a legitimidade ordinária
prevista no art. 6.º do CPC (“Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito
alheio, salvo quando autorizado por lei.”), permitindo que o não titular de direito
exerça o direito de ação, o que se convenciona denominar de legitimação
extraordinária (Cássio Scarpinella Bueno. Mandado de Segurança. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 56).
Essa regra de legitimação também consta no projeto do novo CPC (art. 18).
Duas mudanças podem ser observadas em relação à redação anterior: a)
fixação do prazo de trinta dias para que o titular originário do direito possa exercer
o seu direito de ação; b) especificação de que o prazo para o exercício do
Mandado de Segurança é de cento e vinte dias, contado da data da notificação.
Quanto à razoabilidade do prazo de trinta dias para que o autor originário possa
sair de sua inércia, parece que não há ofensa ao tão decantado princípio. Como
bem apontava J. M. Othon Sidou, em anotação ao art. 3.º da lei revogada, não
seria razoável outorgar prazo de cento e vinte dias para o exercício do direito
originário, pois assim caducaria o direito do substituto (Mandado de Segurança.
São Paulo: RT, 1969, p. 283).
Pode-se debater quanto à não preservação do prazo de cento e vinte dias, a
contar do término do prazo outorgado pela notificação. Nessa linha, o autor que
substitui o titular originário perde esse período para a impetração, o que não se
revela adequado vez que nada poderá realizar antes da fluência do prazo legal
imposto para o exercício do direito de ação.
Ressalve-se que, apesar de abalizada doutrina (Redondo, Bruno; Oliveira,
Guilherme; Cramer, Ronaldo. Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Método,
2009), defender a inconstitucionalidade do prazo de cento e vinte dias para a
impetração, a jurisprudência fixou-se no sentido de sua constitucionalidade, até
mesmo pela inércia, ao admitir a natureza decadencial do prazo, na esteira da
maioria da doutrina (Sérgio Ferraz, Mandado de Segurança, São Paulo: Malheiros,
2006).
Coube a Sérgio Ferraz (Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 2006,
p. 222-227) a análise mais detida sobre o tema em foco, invocando as
interpretações da corrente considerada majoritária, identificada pelos juristas
Othon Sidou, Hugo de Brito Machado, Francisco Wildo Lacerda Dantas e Lucia
Valle Figueiredo, que, em suma, entendem ser o prazo razoável e não existir
colidência entre a lei que fixa prazo para o exercício de direitos, mesmo
fundamentais, e a Constituição Federal. Aduz que a corrente minoritária,
capitaneada pelo Ministro aposentado do STF, Carlos Mário Velloso, parece ter
razão à luz de interpretação lastreada no texto constitucional que não contém regra
limitadora ao exercício do mandamus.
Sob a égide da legislação revogada, José da Silva Pacheco indicava a
necessidade de imbricação de dois direitos líquidos e certos: o do titular originário
e o do legitimado extraordinário. Mantém-se silente quanto ao prazo que seria
considerado razoável vez que não especificado na norma anterior (O Mandado de
Segurança e outras ações constitucionais típicas. São Paulo: Ed. RT, p. 232).
Outro ilustre comentador do writ constitucional, Sérgio Ferraz explicitava que a
notificação poderia ser judicial ou extrajudicial (Mandado de Segurança. São
Paulo: Malheiros, p. 70), aderindo aqui o pensamento explanado por Cássio
Scarpinella Bueno. Tal interpretação também pode ser aplicada diante da novel lei
que mantém a restrição indicando a notificação judicial hoje francamente em
desuso diante da demora notória da prestação jurisdicional e, no ponto inverso,
através da conhecida eficiência dos cartórios extrajudiciais.
Buscando-se a adequada interpretação quanto às consequências da
substituição processual pode-se, sobre o tema, invocar as clássicas lições de
Ephraim de Campos Júnior, afirmando: (a) o substituto é parte, tendo direito de
ação; (b) é alcançado pelos efeitos da coisa julgada; (c) não se torna titular do
direito material do substituído; (d) dispõe do processo pendente (Substituição
Processual. São Paulo: Ed. RT, 1985, p. 27).
No sentido de que os efeitos da coisa julgada atingem substituto e substituído
também se pronuncia Sérgio Ferraz (Mandado de Segurança. São Paulo:
Malheiros, p. 70).
Embora defendendo a distinção entre autoridade da coisa julgada e efeito da
sentença, Antonio Carlos de Araújo Cintra admite que ocorre a impossibilidade de
o substituído rediscutir a causa (apud Campos Júnior, Ephraim de. Substituição
processual. São Paulo: Ed. RT, 1985, p. 77).
Em posição oposta, embora restringindo-se à seara tributária, Mauro Luis
Rocha Lopes, aduz, expressamente, que o substituído não poderá ser atingido
pela coisa julgada afirmando que o mesmo não poderia ser prejudicado pela
impetração do substituto, embora não discorra sobre o suporte de sua
interpretação (Processo judicial tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.
308).
Admite-se também o ingresso do substituído no processo. Aqui grassa
divergência, afirmando Leonardo Greco que a intervenção, nesse caso, seria como
assistente. Entendendo tratar-se de litisconsórcio, Sérgio Ferraz invoca o
magistério de Alfredo Buzaid (Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, p.
70). Nesse ponto o novo CPC aduz que o ingresso ocorrerá como assistente (art.
18).
Dentre todos os autores que se debruçaram sobre o tema parece que Eduardo
Arruda Alvim (Mandado de Segurança no direito tributário. São Paulo: Ed. RT,
1997, p. 47), foi o que mais luz trouxe sobre a aplicabilidade prática de tal
dispositivo, invocando, inicialmente, exemplo trazido por Hugo de Brito Machado
que admitiu a possibilidade de contribuinte de fato ingressar em juízo desde que
tenha notificado o contribuinte de direito, para questionar exação, tida como ilegal
ou inconstitucional. Também na seara tributária, colhe hipótese apresentada por
Nelson e Rosa Nery sobre a legitimidade de o locatário postular quanto à
ilegalidade/ inconstitucionalidade do IPTU, diante da inércia do locador. Aduz que,
nesse caso, há divergência jurisprudencial, admitindo alguns arestos a legitimidade
direta do locatário e a maioria rejeitando tal postura interpretativa.
Nesse ponto, há de se concordar com Eduardo Arruda Alvim no sentido de que,
a autorização expressa na lei do inquilinato em vigor (Lei 8.245/1991, art. 25.
“Atribuída ao locatário a responsabilidade pelo pagamento dos tributos, encargos e
despesas ordinárias de condomínio, o locador poderá cobrar tais verbas
juntamente com o aluguel do mês a que se refiram. Parágrafo único. Se o locador
antecipar os pagamentos, a ele pertencerão as vantagens daí advindas, salvo se o
locatário reembolsá-lo integralmente.”), que reproduz norma tradicionalmente
inserida nas leis que regularam a matéria, de permitir o repasse da
responsabilidadepelo pagamento dos impostos incidentes sobre a coisa locada,
através de cláusula contratual, não pode ser oposta ao Fisco a teor da regra
inserta no art. 123 do CTN (Mandado de Segurança no direito tributário. São
Paulo: Ed. RT, 1997, p. 47-48).
Pelos mesmos motivos, divergimos de Hugo de Brito Machado Segundo
(Substituição tributária e realidades afins – legitimidade ativa ad causam. Revista
Jus Vigilantibus, 30.12.2002) que defende que o locatário poderá propor ação para
questionar a legalidade ou constitucionalidade do IPTU, sem anuência ou
comunicação ao locador. Aduz ser comum a inserção de cláusula outorgando
representação ao locatário para que o mesmo possa propor ação. Neste último
caso, trata-se de mandato, possível mesmo que não conste do contrato de
locação. Não há, assim, legitimação extraordinária, mas ordinária do locador.
No sentido da ilegitimidade do locatário, no caso em tela:
“Mandado de segurança. Tributário. Processual civil. Irresignação quanto à
alíquota aplicada pela municipalidade como base de cálculo dos valores de IPTU
dos imóveis locados ou de propriedade do Impetrante, nos quais exerce suas
atividades. Sentença que denega a segurança reconhecendo a ilegitimidade
passiva ad causam quanto aos imóveis locados e extingue o feito sem julgamento
de mérito relativamente aos imóveis próprios, por inexistir direito líquido e certo.
Apelo. Ilegitimidade ativa ad causam do locatário para propor ações que versem
sobre alíquotas utilizadas como base de cálculo de IPTU. Embora seja possuidor,
não detém a condição de contribuinte, não se enquadrando no comando normativo
do art. 34 do CTN. Precedentes do STJ. Inexistência de direito líquido e certo a ser
amparado. Necessidade de dilação probatória incabível em mandado de
segurança. Recurso improvido. Sentença que se mantém.” (TJRJ, Apelação, 18.ª
Cam. Civ., j. 18.08.2009, rel. Des. Pedro Freire Raguenet).
O STJ também possui precedente no mesmo diapasão:
“Processual civil. Mandado de Segurança. Extinção sem resolução do mérito.
Prequestionamento parcial. IPTU. Ilegitimidade do locatário. Divergência
jurisprudencial. Ausência de similitude. 1. O Tribunal de origem não analisou,
sequer implicitamente, os arts. 12 da Lei 1.533/1951, 557, do CPC. Assim, impõe-
se o não conhecimento em parte do recurso especial, por ausência de
prequestionamento. Incide no caso as súmulas n. 282 e 356 do STF. 2. A
Jurisprudência desta corte perfilha o entendimento de que o locatário é alheio à
relação jurídico-tributária referente ao IPTU, de modo que não cabe a ele nela
figurar seja como sujeito ativo, seja como passivo. 3. Não há similitude fática em
relação à divergência jurisprudencial, porquanto o acórdão a quo decidiu matéria
diversa do decisum; qual seja, a extinção, sem resolução do mérito, do mandado
de segurança, em sede de agravo de instrumento, ante a ilegitimidade ativa do
impetrante, enquanto que os acórdãos paradigmas referem-se à prejudicialidade
do acórdão proferido em agravo de instrumento, diante da prolação de sentença.
Recurso especial conhecido em parte e improvido” (STJ, REsp 200602584122, 2.ª
T., j. 13.03.2007, rel. Min. Humberto Martins).
Outro precedente, mais minucioso, estabelece que o locatário não é sujeito
passivo da obrigação tributária pertinente ao IPTU e nem responsável tributário:
“Agravos Regimentais no Recurso Especial. Mandado de Segurança que
impugna lançamentos de IPTU e taxas. Acórdão recorrido que está em
desconformidade com a jurisprudência dominante deste tribunal superior,
especificamente no tocante à ilegitimidade daqueles impetrantes que são apenas
locatários dos imóveis e quanto à decadência do direito à impetração, em relação
aos que ingressaram nos autos como litisconsortes ativos facultativos após a
concessão da medida liminar. Desprovimento dos Agravos Regimentais. 1.
Mantém-se a reforma do acórdão proferido pela corte estadual, no ponto em que
consta que ‘o locatário é possuidor direto do imóvel, estando abrangido pelo art. 34
do CTN e, assim sendo, possui legitimidade para postular a revisão do tributo’, pois
é cediço que o locatário é parte ilegítima para impugnar os lançamentos de IPTU,
porquanto não se enquadra na sujeição passiva como contribuinte, nem como
responsável tributário. 2. De acordo com a Súmula n. 632/STF, ‘é constitucional lei
que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança’.
Outrossim, consoante já proclamou a Quarta Turma deste Superior Tribunal de
Justiça, ‘o prazo de decadência para a propositura de mandado de segurança não
se suspende ou interrompe pela superveniência de férias forenses’ (RMS
10.138/CE, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 15.03.1999, p. 225). Sobre a
fluência do prazo decadencial, o doutrinador Milton Flaks leciona: ‘Em regra, os
regulamentos administrativos disciplinam a comunicação dos atos oficiais,
prevendo as hipóteses de intimação pessoal (in faciem), postal ou por edital. Feita
a comunicação na forma regulamentar, presume-se a ciência do interessado na
data em que se completou’ (Mandado de segurança: pressupostos da impetração,
1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 197-198). A Lei Municipal 691/1984, em
seu art. 68, assim dispõe sobre a forma de comunicação do lançamento do IPTU,
pelo Município do Rio de Janeiro: ‘Art. 68. O lançamento do Imposto sobre a
Propriedade Predial e Territorial Urbana é anual, considerando-se regularmente
notificado o sujeito passivo desde que tenham sido feitas publicações na Imprensa
Oficial dando ciência ao público da emissão das respectivas guias de pagamento’
(grifou-se). 3. No caso concreto, considerando que a notificação dos lançamentos
tributários ocorreu no dia 08.01.1999 (via publicação na Imprensa Oficial) e o
ajuizamento do mandado de segurança deu-se em 06.05.1999, é de ser
reconhecida a decadência em relação àqueles que, em 13.05.1999, após a
concessão da medida liminar, ingressaram nos autos como litisconsortes ativos
facultativos. 4. Agravos regimentais desprovidos” (STJ, AGRESP 200301291333,
1.ª T., j. 19.10.2006, rel. Min. Denise Arruda, ).
Na mesma linha, citando diversos outros arestos:
“Processual civil e tributário. Locatário. Taxa de limpeza pública. Conservação
de vias e logradouros e combate a sinistros. Ausência de legitimidade ativa ad
causam para figurar na relação jurídica-tributária. Precedentes do STJ. 1. O
locatário, por não deter a condição de contribuinte, não possui legitimidade ativa
para impetrar mandado de segurança objetivando o não recolhimento de IPTU e
taxas. Precedentes do STJ. 2. É cediço na Corte que o locatário é parte ilegítima
para impugnar o lançamento do IPTU, porquanto não se enquadra na sujeição
passiva como contribuinte e nem como responsável tributário. Precedentes: AgRg
AG 508.796/ RJ, rel. Min. Franciulli Netto, DJU 30.06.2004; REsp 604.109/RJ, rel.
Min. Castro Meira, 2.ª T., DJU 28.06.2004; REsp 124.300/SP, rel. Min. Milton Luiz
Pereira, 1.ª T., DJU 25.06.2001; REsp 228.626/SP, rel. Min. Francisco Peçanha
Martins, 2.ª T., DJU 03.04.2001. 3. Recurso especial provido.” (STJ, REsp
200400612349, 1.ª T., j. 16.08.2005, rel. Min. Luiz Fux,).
Em outra via, não se afigura razoável impor a via judicial para a notificação do
substituído, observando-se, ainda mais, o natural assoberbamento de processos
de praticamente todos os ramos da Justiça, excetuado o relacionado à Justiça
Militar Federal. A notificação judicial tem suas regras ditadas pelos arts. 867/873,
do CPC e é realizada por Oficial de Justiça, portador de fé pública, o que faz incidir
a presunção de legitimidade inerente aos atos do Estado. O mais adequado, com o
fito de evitar a morosidade da Justiça, é buscar os serviços dos Cartórios de
Títulos e Documentos que, com esteio no art. 160 da Lei 6.015/1973 (Lei dos
Registros Públicos) tem atribuição para efetivar notificações extrajudiciais,
cumpridas por funcionário do cartório que possui fé pública. Em sentido