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Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Unidade I Aula 2 - A Lei de licitações Este material tem função didática. A última atualização ocorreu em Junho de 2017. As afirmações e opiniões são de responsabilidade exclusiva do autor e podem não expressar a posição oficial do Tribunal de Contas da União. © Copyright 2017 Este curso foi elaborado pela Escola Nacional de Administração Pública – ENAP E contou com a revisão do Tribunal de Contas da União – TCU Permite-se a reprodução desta publicação, em parte ou no todo, sem alteração do conteúdo, desde que citada a fonte e sem fins comerciais. RESPONSABILIDADE PELO CONTEÚDO Tribunal de Contas da União Secretaria Geral da Presidência Instituto Serzedello Corrêa Desenho instrucional realizada no âmbito do acordo de Cooperação TécnicaFUB/CDT/Laboratório Latitude e ENAP COORDENADORA-GERAL DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Natália Teles da Mota Teixeira CONTEUDISTA Edson Seixas Rodrigues (2005) REVISÃO Henrique Savonitti (2008) Walter Salomão (2011) Hanna Ferreira (2013) PROJETO GRÁFICO e DIAGRAMAÇÃO Vanessa Vieira 3 Unidade I - Aula 2 - A Lei de licitações ENAP / Tribunal de Contas da União Unidade I - Aula 2: A Lei de licitações Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços .....................................1 Unidade I - Aula 2: A Lei de licitações ..........................................................................................3 1. OBJETIVOS DA AULA ............................................................................................................................4 2. INTRODUÇÃO ..........................................................................................................................................4 3. PRINCÍPIOS ..............................................................................................................................................5 O que são Princípios? ......................................................................................................................6 Qual a importância dos Princípios? .......................................................................................6 Conceitos dos Princípios Básicos ............................................................................................7 4. DEFINIÇÕES DE TERMOS DA LEI ...................................................................................................9 5. PLANEJAMENTO ................................................................................................................................. 10 6. EXCEÇÕES .............................................................................................................................................. 11 7. VEDAÇÕES AOS AGENTES PÚBLICOS ........................................................................................ 12 8. MARGEM DE PREFERÊNCIA .......................................................................................................... 13 9. PONTO POLÊMICO ............................................................................................................................. 14 Bibliografia ............................................................................................................................................. 16 4 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o 1. OBJETIVOS DA AULA Ao final dessa aula, espera-se que você seja capaz de: • apontar os princípios da Lei 8.666/1993, seus conceitos e valores; • refletir sobre a importância do planejamento e das exceções à regra; • relacionar as definições da Lei 8.666/1993 na interpretação de seus dispositivos; • arrolar as vedações aos agentes públicos, estipulados pela lei. 2. INTRODUÇÃO A Administração Pública, em função de seus processos de trabalho, necessita adquirir bens e contratar obras e serviços de terceiros. Porém, não pode fazê-lo de forma aleatória, muito me- nos para atender interesses pessoais de agentes públicos. Para contratar bens, obras e serviços a Administração deve se valer de procedimentos pres- critos em Lei e em normativos, de modo a garantir o atendimento de um pilar básico da Administração Pública: o interesse público. Esse interesse público é atingido quando, não só a Administração contrata bem, como também essa contratação se dá de modo a conceder tratamento iso- nômico aos possíveis interessados, dentro dos limites legais. Por ser ato administrativo formal, a manifestação de vontade da Administração Pública deverá estar absolutamente vinculada aos ditames da lei, o que a impossibilita de criar requisitos procedimentais próprios. O que estiver estabelecido na lei é o que deve ser cumprido pelo Órgão ou Entidade Pública. A legislação de licitações é ampla porque cada ente público (estados, Distrito Federal e mu- nicípios) pode regulamentar o assunto, desde que não seja contrário ao disposto na Constituição e na Lei 8.666/1993. Todas as demais leis devem estar em consonância com a Constituição Federal, ou seja, não podem estabelecer regras que sejam contrárias a ela. Qualquer lei que contrarie a Constituição é 5 Unidade I - Aula 2 - A Lei de licitações ENAP / Tribunal de Contas da União nula, pois a Constituição, elaborada pelos representantes do povo, é a lei mais importante de um país. Ela trata, precipuamente, da criação, organização e funcionamento do Estado. Desta forma, todas as outras normas, para serem válidas, devem estar em conformidade com a Constituição. Já a Lei 8.666/1993, seguindo o dispositivo constitucional que atribui como obrigatória a prévia licitação para as contratações públicas, regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, instituindo as normas gerais para as licitações. A professora Marinela esclarece que: (...), caberá à União a definição das normas gerais sobre o assunto, tendo todos os entes competência para legislar sobre normas específicas. Todavia, essas competências legislativas têm abrangências diferentes. Por exemplo, quanto a União cria norma geral, esta é de âm- bito nacional, aplicável em todo o território e para todos os entes da federação, o que não acontece na lei que define norma específica, porque só atinge o próprio ente que legislou. Nesse sentido, impende observar que as Normas Legais podem ser divididas numa ‘espé- cie’ de hierarquia1, não obstante alguns questionamentos doutrinários acerca dessa divisão: • Constituição: refere-se à estrutura e o funcionamento do Estado (organização da estrutura, competência dos poderes e direitos fundamentais do Estado). • Leis Complementares/Ordinárias: refere-se às leis comuns, emanadas do Poder Legislativo (exemplo: A Lei de Licitações e Contratos). • Normas Regulamentares: referem-se às disposições da lei ordinária (decretos, resoluções, etc.) e que são desenvolvidas no plano administrativo do Estado. 3. PRINCÍPIOS A Lei 8.666/1993, em seu art. 3º, ao conceituar a licitação, define que o procedimento deva ser julgado e processado em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. Pela sua importância, a Constituição Federal, em seu art. 37, caput, também elenca os princípios inerentes à Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicida- de e eficiência). 1 6 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o O que são Princípios? Os princípios são as diretrizes gerais, a sustentação, a base e apoio para o ordenamento jurídico brasileiro,por isto seu âmbito de incidência é mais amplo que o das normas. Há, nos princípios, como costuma informar a doutrina, um maior grau de abstração quando comparados com as regras jurídicas. Estes não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, mas também cum- prem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora). Quando colidem eles não se excluem e poderão ter incidência concomitantemente em dois ou mais casos concretos, prevalecendo um ou outro de acordo com a circunstância. Nas palavras de Espíndola Os princípios são até mais genéricos do que a regra. Porém, a generalidade dos princípios tem uma vantagem não achada na regra: a abertura. (...) A generalidade dos princípios per- mite, pois, que sendo a sociedade plural e criativa, tenha seu sistema de Direito sempre atual, sem se perder ou mascarar modelos contrários aos que na Lei magna se contêm como opção constituinte da sociedade política A licitação, sendo um procedimento próprio e obrigatório na Administração Pública, de- verá se ater aos princípios constitucionais e aos princípios infraconstitucionais que são os esta- belecidos e complementados pelo art. 3º, da Lei 8.666/1993. Dessa forma, caso algum princípio seja infringido, seja violado, o processo será anulado por ilegalidade, conforme determina o art. 49 da mesma lei. Bandeira Mello2, valendo-se do direito comparado, esclarece que: Em sentido semelhante, a Corte Constitucional italiana assim definiu princípios: são aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico. Qual a importância dos Princípios? Os princípios constitucionais contam com maior valor e eficácia e são vinculantes. É a partir deles que os demais princípios devem se nortear, porquanto, são o fundamento de validade dos demais princípios. Por este motivo a sua observância é considerada obrigatória quando se tratar de Administração Pública. 2 7 Unidade I - Aula 2 - A Lei de licitações ENAP / Tribunal de Contas da União Os princípios, por fim, são considerados como os elementos de ataque e também de defe- sa que a Administração Pública, assim como os licitantes e cidadãos, utilizam para contestarem ou se defenderem das imputações alegadas quando das impugnações e recursos advindos do processo de licitação. O professor Novelino adverte que: A Constituição é um sistema normativo aberto de princípios e regras que, assim como os demais estatutos jurídicos, necessita das duas espécies normativas para exteriorizar seus comandos. Isso porque um sistema baseado apenas em princípios poderia conduzir a um sistema falho em segurança jurídica. Por seu turno, um sistema constituído exclusivamente por regras exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa (legalismo, “sistema de se- gurança”, não permitindo a introdução dos conflitos, das concordâncias, do balanceamento de valores e interesses de uma sociedade plural e aberta. Se violar um princípio é muito mais grave, então é mais difícil impor uma sansão fundamentada unicamente na quebra de um princípio? Conceitos dos Princípios Básicos LEGALIDADE A atuação do gestor público e a realização da licitação devem ser processa- das na forma da Lei. A administração somente poderá conduzir o processo conforme permitido pela legislação. O art. 4º da Lei 8.666 /1993 prevê de forma expressa o princípio da legalidade ao afirmar que: Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento esta- belecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos (grifo nosso). IMPESSOALIDADE O interesse público está acima dos interesses pessoais, por este mo- tivo o processo deverá ser conduzido em atendimento a sua finalidade e interesse público. Ao impor um procedimento prévio de seleção, a Lei retira do administrador público a prerrogativa de escolha segundo o seu gosto pessoal e conduz o processo de forma a não privilegiar preferências pessoais por marcas, produtos ou fornecedores, sendo escolhido aquele que atender aos critérios objetivos definidos no instrumento convocatório. 8 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o MORALIDADE A licitação deverá ser realizada em estrito cumprimento aos padrões éti- cos de probidade, decoro e boa fé. É a pauta dos valores morais a que a Administração Pública deve se submeter para a consecução do interesse coletivo. Ou seja, a conduta adotada pela Administração ou pelo particular (licitante/cidadão) jamais poderá ferir esses valores fundamen- tais consagrados pelo ordenamento jurídico. A dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; IGUALDADE Previsto no art. 37, XXI da Constituição, em que proíbe a discriminação en- tre os participantes do processo. O gestor não pode incluir cláusulas que restrinjam ou frustrem o caráter competitivo, favorecendo uns em detrimento de outros, que acabam por beneficiar, mesmo que involuntariamente, determinados participantes. Nas palavras de Marçal Justen Filho: O direito proíbe a discriminação arbitrária, produto de preferências pessoais e subjetivas do administrador. A licitação consiste em um instrumento jurídico para afastar a arbitrariedade na seleção do contratante. Portanto, o ato convocatório deverá definir, de modo objetivo, as diferenças que são reputadas relevantes para a Administração. A isonomia significa o tratamento uniforme para situações uniformes, distinguindo-as na medida em que exista diferença. Essa fórmula acarreta inúmeras consequências. PUBLICIDADE Esse princípio diz respeito à transparência do processo licitatório em todas as suas fases para que a sociedade e os órgãos de controle possam tomar conhecimento de seus atos e impugná -los, se viciados ou em desacordo com a legalidade e a moral administrativa. A Administração só não é obrigada a dar publicidade àqueles atos cuja publicação possa pôr em risco a segurança nacional. A Lei 8.666/1993 estabelece, no seu art. 3º, os princípios que devem nortear os procedi- mentos licitatórios, dentre eles o da publicidade e o da isonomia. O princípio da publicidade con- sagra o “dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos”. O TCU, ao analisar esse princípio, assim o explicou: “Qualquer interessado deve ter acesso às licitações e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação” (Acórdão 204/2008-TCU-Plenário). PROBIDADE ADMINISTRATIVA O gestor deve ser honesto em cumprir todos os deveres que lhes são atribuídos por força da legislação. A probidade administrativa está, outrossim, extre- mamente conexa à observância dos padrões éticos e morais, além da lealdade e boa fé. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO (EDITAL OU CONVITE) É o prin- cípio básico de toda licitação. O edital é a lei interna da licitação e por este motivo ficam obriga- dos aos seus termos os licitantes assim como a própria Administração que o expediu. 9 Unidade I - Aula 2 - A Lei de licitações ENAP / Tribunal de Contas da União JULGAMENTO OBJETIVO - Deve se basear pelo critério previamente estipulado no instru- mento convocatório, observadas todas as normas a respeito. Este princípio visa evitar que o lici- tante seja surpreendido com critérios subjetivos desconhecidos até o momento do julgamento. 4. DEFINIÇÕES DE TERMOS DA LEIA Lei 8.666/1993, em seu art. 6º, apresenta diversas definições que auxiliam a sua interpre- tação. São 19 conceitos, os três últimos inseridos em dezembro de 2010 pela Lei 12.349/2010: produtos manufaturados nacionais, serviços nacionais e sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos. Essa sistemática torna a aplicação da lei menos controvertida, facili- tando a sua compreensão e alcance. Conceitos - Art. 6° da Lei 8.666/1993 Quadro Elaborado pelo Professor Walter Salomão Gouvêa (com adaptações nossas) I - Obra toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou aplicação, realizada por execução direta ou indireta; II - Serviço toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; III - Compra toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parcelamento; IV - Alienação toda transferência de domínio de bens a terceiros; V - Obras, serviços e compras de grande vulto aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite estabelecido na alínea “c” do inciso I do art. 23 desta Lei; VI - Seguro Garantia o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos; VII - Execução direta a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração; pelos próprios meios; VIII - Execução Indireta a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes; a) empreitada por preço global b) empreitada por preço unitário c) tarefa d) empreitada integral IX - Projeto Básico conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou o serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da solução escolhida; b) soluções técnicas globais e localizadas; c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar a obra; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra; f) orçamento detalhado do custo global da obra 10 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o X - Projeto Executivo o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas ABNT; XI - Administração Pública a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo, inclusive, as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ela instituídas ou mantidas; XII - Administração órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente; XIII - Imprensa Oficial veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis; XIV - Contratante é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual; XV - Contratado a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública; XVI - Comissão Comissão permanente ou especial criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes; XVII - Produtos manufaturados nacionais produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Incluído pela Lei 12.349/2010) XVIII - Serviços nacionais serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Incluído pela Lei 12.349/2010) XIX - Sistemas de Tecnologia e informação e comunicação estratégicos bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação, cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade. (Incluído pela Lei 12.349, de 2010) 5. PLANEJAMENTO As aquisições da Administração Pública devem es- tar em conformidade com prévio planejamento. Assim, bens, obras e serviços somente poderão ser adquiridos e/ou contratados se: • Previstos recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações assumidas; • Executados no exercício financeiro em curso; • Em consonância com o respectivo cronograma, previamente elaborado e aprovado pela autoridade competente. O planejamento das compras evita, além do desabastecimento de produtos essenciais ao funcionamento da Administração, a ocorrência de fracionamento de despesas na aquisição de 11 Unidade I - Aula 2 - A Lei de licitações ENAP / Tribunal de Contas da União produtos de mesma natureza, e a utilização de modalidade de licitação indevida ou mesmo a flexibilização na obrigação de licitar. As atividades executadas pela Administração Pública, embora previamente programadas, são passíveis de se defrontar com eventos não esperados, ao longo de um exercício financeiro. Quando isso ocorre, desde que devidamente motivado e justificado, a Administração po- derá lançar mão dos casos previstos de dispensabilidade de licitação, ainda que não previstas na programação. A própria Lei de Licitações prevê a possibilidade de aquisições emergenciais. Estudaremos essa possibilidade na Aula 6 da Unidade 2. Quando isso ocorre, desde que devidamente motivado e justificado, poderá a Administração lançar mão dos casos previstos de dispensabilidade e inexigilidade de licitação, ainda que não previstas na programação. A própria Lei de Licitações prevê a possibilidade de aquisições emergenciais. Você sabe a diferença entre FRACIONAMENTO e PARCELAMENTO? NÃO? Então aguarde um pouco mais que na Unidade II iremos tratar do assunto. Atenção! As exceções têm que ser tratadas como o tal, e não podem virar a regra. Sendo assim, todas as hipóteses enquadradas nas exceções devem ser justificadas contemporaneamente com os fatos e corretamente fundamentadas. 6. EXCEÇÕES É sempre necessário licitar? Não. Há casos em que não é necessário licitar. A regra é a utilização do procedimento licita- tório antes de qualquer contratação de serviços ou aquisição de bens. Entretanto, a Constituição Federal autoriza que, nos casos específicos previstos em lei, poderá haver a contratação de forma direta. Você já deve ter ouvido falar, ou mesmo visto, expressões como dispensa, dispensabilidade e inexigibilidade. Todas elas são formas de contratação direta, fundamentadas na exceção pre- vista no texto constitucional e materializadas na Lei 8.666/1993. Veremos mais detalhadamente esses casos na Aula 6 da Unidade 2 12 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o 7. VEDAÇÕES AOS AGENTES PÚBLICOS O procedimento licitatório tem tramitação no âmbito da própria Administração Pública que o realiza. Por este motivo, os agentes da Administração que preparam e desenvolvemo conteúdo do instrumento convocatório (fase interna) assim como os membros da Comissão lici- tante (permanente ou especial) que processam e julgam a licitação (fase externa), sujeitam-se às proibições estabelecidas no art. 3º, § 1º, da Lei 8.666/1993. Vejam: 1. admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; 2. estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere à moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º, da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. Duas ‘entidades’ são representativas das ações de agentes públicos nas licitações: a Comissão Permanente de Licitação (CPL) e o Pregoeiro. A primeira trata de um colegiado, for- mada por no mínimo três servidores. A segunda, apenas um servidor exerce o papel de condutor dos pregões. Além deles, outros agentes públicos que participem da licitação também estão sujeitos às vedações dadas pela Lei. A não observância do que dispõe o Estatuto das Licitações pode ensejar, para os responsá- veis, consequências no campo administrativo, cível ou até mesmo penal. Vamos refletir um pouco?  Como vimos, a Lei 8.666/1993 traz uma série de vedações aos agentes públicos de modo que, na condução de processos licitatórios, sejam atendidos vários princípios.  Pensando no princípio da isonomia, como fica então o tratamento diferenciado que deve ser dispensado às micro e pequenas empresas determinado pela Lei Complementar 123/2006?  Para quem quiser se entregar na reflexão, veja o Capítulo V - Do acesso aos mercados (arts. 42 ao 49) da LC 123/2006 e compare com os dispositivos da Lei 8.666/1993 que homenageiam o princípio da isonomia. 13 Unidade I - Aula 2 - A Lei de licitações ENAP / Tribunal de Contas da União 8. MARGEM DE PREFERÊNCIA Consoante definição dada pelo Decreto 7.546/2011, que regulamento o disposto nos §§ 5º ao 12, do art. 3º, da Lei 8.666/1993, Margem de Preferência é um diferencial de preços entre os produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais e os produtos manufaturados es- trangeiros e serviços estrangeiros, que permite assegurar preferência à contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais. Segundo informações obtidas no sítio eletrônico do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, a aplicação da margem de preferência em compras públicas tem por objetivo estimular a produção e a competitividade da empresa nacional mediante a utiliza- ção do poder de compra do governo federal, agregando ao perfil da demanda do setor público diretriz para a promoção do desenvolvimento econômico sustentável. Conforme disposto no § 2º do art. 3º da Lei 8.666/1993, com as alterações dadas pela Lei 12.349/2010, em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurado prefe- rência, sucessivamente, aos bens e serviços: • produzidos no País; • produzidos ou prestados por empresas brasileiras; • produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no País. A lei esclarece que poderá ser estabelecida margem de preferência, com base em estudos revistos periodicamente, para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. Tais margens de preferência deverão considerar: • a geração de emprego e renda; • o efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; • o desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; • o custo adicional dos produtos e serviços; e em suas revisões, a análise retrospectiva de resultados. Merece destaque que, para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional à supracitada. 14 Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o Alguns Decretos já foram elaborados com essa finalidade, entre eles estão: • Decreto 7.546/2011, que estabelece margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais e de medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou de acesso a condições vantajosas de financiamento; • Decreto 7.713/2012, que estabelece a aplicação de margem de preferência nas licitações realizadas no âmbito da Administração Pública Federal para aquisição de fármacos e medicamentos descritos no Anexo I, para fins do disposto no art. 3º da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993; • Decreto 7.767/2012, que estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de produtos médicos para fins do disposto no art. 3º da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993; • Decreto 7.903/2013, que estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de equipamentos de tecnologia da informação e comunicação que menciona. Para pensar! Como vimos quando estudamos os princípios, dado o seu grau de abstração e, via de regra, a impossibilidade de se estabelecer uma hierarquia entre os de mesma ordem, quando há um confronto entre eles, resolve-se com a ponderação dos direitos e valores que se pretende proteger, à luz dos direitos estabelecidos constitucionalmente. Assim o é, por exemplo,quando há vedação a procedimentos que mitiquem o princípio da isonomia, e dispositivos legais que estabelecem tratamento diferenciado e margem de preferência em determinadas situações. 9. PONTO POLÊMICO Princípio da Isonomia X Princípio da Máxima Competitividade O princípio que refuta a restrição ao caráter competitivo não é absoluto, representando essencialmente a expressão sintetizada de uma orientação vista em caráter de generalidade, a admitir obviamente excepcionalidades que sejam conduzidas por circunstâncias ensejadoras de determinada feição fora do comum. Não se admite a discriminação arbitrária na seleção do contratante, sendo insuprimível o tratamento uniforme para situações uniformes, tendo em vista que, nos termos do art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993, a licitação se destina a garantir não só a seleção da proposta mais vantajo- 15 Unidade I - Aula 2 - A Lei de licitações ENAP / Tribunal de Contas da União sa para a Administração, mas também a observância do princípio constitucional da isonomia. Acórdão 1.631/2007-TCU-Plenário (Sumário) Sabe-se que economia de escala atrela preço à quantidade demandada. Por isso, quanto maior o quantitativo licitado menor poderá ser o custo do produto, que tem por limite o cha- mado custo zero. A partir desse custo, o preço não varia em função da quantidade. Poderá ser ofertada quantidade inferior à prevista na licitação, se admitida no ato convocatório. A definição de quantidades a serem adquiridas, e a possibilidade de oferta de quantitativo menor do que o demandado, tem autorização legal, conquanto previsão expressa no § 7º do art. 23, da Lei 8.666/1993, não havendo portanto, ofensa ao princípio da isonomia. A indicação de marca não ofende ao princípio da competitividade, desde que se demons- tre a possibilidade de competição entre os possíveis interessados. O TCU tem entendimento sumulado e que consagra essa possibilidade: Súmula TCU 270 Em licitações referentes a compras, inclusivede softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padroni- zação e que haja prévia justificação. 16 Tr ib un al d e Co nt as d a Un iã o Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Bibliografia MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 340 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 77. NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional. 8. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013, p. 117-118. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 58-59. BRASIL, Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília: Senado Federal, 2010, p. 211. Legislação Básica em Licitações, Pregão e Registro de Preços Unidade I - Aula 2: A Lei de licitações 1. OBJETIVOS DA AULA 2. INTRODUÇÃO 3. PRINCÍPIOS O que são Princípios? Qual a importância dos Princípios? Conceitos dos Princípios Básicos 4. DEFINIÇÕES DE TERMOS DA LEI 5. PLANEJAMENTO 6. EXCEÇÕES 7. VEDAÇÕES AOS AGENTES PÚBLICOS 8. MARGEM DE PREFERÊNCIA 9. PONTO POLÊMICO Bibliografia