Introdução ao Estudo do Direito AULA 05 2018.2

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ESTADO DO PIAUÍ
UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PÍAUÍ – UESPI
CAMPUS DRA. JOSEFINA DEMES – FLORIANO
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
aula 05: fontes do direito
data: 12 de outubro de 2018
Prof. Mário Soares de Alencar
FONTES DO DIREITO
“Por ‘fonte do direito’ designamos os processos ou meios em
virtude dos quais as regras jurídicas se positivam como
legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no
contexto de uma estrutura normativa. O direito resulta de um
complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se
manifesta, como ordenação vigente e eficaz, através de certas formas,
diríamos mesmo de certas fôrmas, ou estruturas normativas, que
são o processo legislativo, os usos e costumes jurídicos, a
atividade jurisdicional e o ato negocial.”
(REALE)
FONTES DO DIREITO
“A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do
Direito. Entre os cultores da Ciência do Direito, há uma grande diversidade de
opiniões quanto ao presente tema, principalmente em relação ao elenco das
fontes. Esta palavra provém do latim, fons, fontis, e significa nascente de água. No
âmbito de nossa Ciência é empregada como metáfora, como observa Du Pasquier,
pois ‘remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da
terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o
ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do
Direito’. Distinguimos três espécies de fontes do Direito: históricas, materiais e
formais.”
(NADER)
FONTES HISTÓRICAS
“(...). A evolução dos costumes e o progresso induzem o legislador a criar novas
formas de aplicação para esses princípios. As fontes históricas do Direito
indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: a época, local, as
razões que determinaram a sua formação. A pesquisa pode limitar-se aos
antecedentes históricos mais recentes ou se aprofundar no passado, na
busca das concepções originais. Esta ordem de estudo é significativa não apenas
para a memorização do Direito, mas também para melhor compreensão dos
quadros normativos atuais. No setor da interpretação do Direito, onde o
fundamental é captar-se a finalidade de um determinado instituto jurídico, sua
essência e valores capitais, a utilidade dessa espécie de fonte revela-se com toda
evidência.”
(NADER)
FONTES MATERIAIS
“(...). O Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma
criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de
relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o
homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários à
formação dos estatutos jurídicos. Com causa produtora do Direito, as fontes
materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que
emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do
Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros. Hübner Gallo
divide as fontes materiais em diretas e indiretas. Estas são representadas pelo
órgãos elaboradores do Direito Positivo, como a sociedade, que cria o Direito
consuetudinário, o Poder Legislativo, que elabora as leis, e o Judiciário, que
produz a jurisprudência.”
(NADER)
FONTES MATERIAIS
“Fontes materiais ou reais são não só fatores sociais, que
abrangem os históricos, os religiosos, os naturais (clima, solo, raça,
natureza geográfica do território, constituição anatômica e
psicológica do homem), os demográficos, os higiênicos, os políticos,
os econômicos e os morais (honestidade, decoro, decência,
fidelidade, respeito ao próximo), mas também os valores de cada
época (ordem, segurança, paz social, justiça), dos quais fluem as
normas jurídico-positivas. São elementos que emergem da própria
realidade social e dos valores que inspiram o ordenamento jurídico.”
(DINIZ, 2012)
FONTES MATERIAIS
“(...). As fontes materiais não são, portanto, o direito positivo,
mas tão somente o conjunto de valores e de circunstâncias
sociais que, constituindo o antecedente natural do direito,
contribuem para a formação do conteúdo das normas
jurídicas, que, por isso, têm sempre a configuração determinada por
esses fatores, que também encerram potencialmente as soluções que
devem ser adotadas na aplicação das normas jurídicas.”
(DINIZ)
FONTES MATERIAIS (CRÍTICA)
“Preliminarmente, é necessário advertir que a antiga distinção entre
fonte formal e fonte material do direito tem sido fonte de grandes
equívocos nos domínios da Ciência Jurídica, tornando-se
indispensável empregarmos o termo fonte do direito para
indicar apenas os processos de produção de normas jurídicas.”
(...)
“O problema que gira em torno das causas imediatas ou próximas
do fenômeno jurídico pertence ao âmbito da Sociologia e, a rigor, da
Sociologia Jurídica.”
(REALE)
FONTES MATERIAIS (CRÍTICA)
“Como se vê, o que se costuma indicar com a expressão ‘fonte
material’ não é outra coisa senão o estudo filosófico ou
sociológico dos motivos éticos ou dos fatores econômicos
que condicionam o aparecimento e as transformações das
regras de direito. Fácil é perceber que se trata do problema do
fundamento ético ou do fundamento social das normas jurídicas,
situando-se, por conseguinte, fora do campo da Ciência do
Direito. Melhor é, por conseguinte, que se dê ao termo fonte do
direito uma única acepção, circunscrita ao campo do Direito.”
(REALE)
FONTES FORMAIS
“(...). O Direito Positivo apresenta-se aos seus destinatários por diversas formas
de expressão, notadamente pela lei e costume. Fontes formais são os meios
de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se
exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurídico constitua
fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. Em que
consiste o ato de criação do Direito? – Criar o Direito significa introduzir no
ordenamento jurídico novas normas jurídicas. Quais são os órgãos que
possuem essa capacidade de criar regras de conduta social? – O elenco das fontes
formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em razão das
diferentes fases históricas. Na terminologia adotada pelos autores, embora sem
uniformidade, há a distinção entre as chamadas fontes diretas e indiretas do
Direito. Aquela é tratada aqui por fonte formal, enquanto a indireta não cria a
norma, mas fornece ao jurista subsídios para o encontro desta, como é a situação
da doutrina jurídica em geral e da jurisprudência em nosso país.”
(NADER)
FONTES ESTATAIS E NÃO ESTATAIS
“As fontes formais pode ser estatais e não estatais. As estatais
subdividem-se em legislativas (leis, decretos, regulamentos etc) e
jurisprudenciais (sentenças, precedentes judiciais, súmulas etc). Tal
divisão foi feita tendo-se em vista o predomínio das atividades
legiferante e jurisdicional. A isso podemos acrescer as convenções
internacionais, pelas quais dois ou mais estados estabelecem um
tratado, daí serem fontes formais estatais convencionais.”
“As não estatais, por sua vez, abrangem o direito
consuetudinário (costume jurídico), o direito científico
(doutrina) e as convenções em geral ou negócios jurídicos.”
(DINIZ)
FONTE DO DIREITO E PODER
“As diferentes categorias de fontes que indicamos revelam uma
origem própria. Consoante lição de Miguel Reale, toda fonte
pressupõe uma estrutura de poder. A lei é emanação do Poder
Legislativo; o costume é a expressão do poder social; a sentença, ato
do Poder Judiciário; os atos-regras, que denomina por fonte negocial,
são manifestações do poder negocial ou da autonomia da vontade.”
(NADER)
FONTE DO DIREITO E PODER
“Preliminarmente, é necessário advertir que a antiga distinção entre fonte formal e
fonte materialdo direito tem sido fonte de grandes equívocos nos domínios da
Ciência Jurídica, tornando-se indispensável empregarmos o termo fonte do
direito para indicar apenas os processos de produção de normas
jurídicas.”
“Tais processos pressupõem sempre uma estrutura de poder, desde o pode
capaz de assegurar por si mesmo o adimplemento das normas por ele emanadas
(como é o caso do poder estatal no processo legislativo) até outras formas
subordinadas de poder que estabelecem, de maneira objetiva, relações que
permitem seja pretendida a garantia da execução outorgada pelo Estado.”
(REALE)
COMMON LAW E CIVIL LAW
“Para países que seguem a tradição romano-germânica, como o
Brasil, a principal forma de expressão é o Direito escrito, que
se manifesta por leis e códigos, enquanto o costume figura
como fonte complementar. A jurisprudência, que se revela pelo
conjunto uniforme de decisões judiciais sobre determinada indagação
jurídica, não constitui uma fonte formal, pois a sua função não é gerar
normas jurídicas, apenas interpretar o Direito à luz dos casos
concretos.”
(NADER)
COMMON LAW E CIVIL LAW
“No sistema da Common Law, adotado pela Inglaterra e Estados
que receberam a influência do seu Direito, a forma mais comum
de expressão deste é a dos precedentes judiciais. A cada dia
que passa, porém, avolumam-se as leis nesses países, com a
circunstância de que, na hierarquia das fontes, a lei possui o
primado sobre os precedentes judiciais.”
(NADER)
COMMON LAW E CIVIL LAW
“Temos, pois, dois grandes sistemas de Direito no mundo ocidental,
correspondente a duas experiências culturais distintas, resultante de
múltiplos fatores, sobretudo de ordem histórica. O confronto entre
um e outro sistema tem sido extremamente fecundo, inclusive por
demonstrar que, nessa matéria, o que prevalece, para explicar o
primado desta ou daquela fonte de direito, não são razões
abstratas de ordem lógica, mas apenas motivos de natureza
social e histórica.”
(REALE)
COMMON LAW E CIVIL LAW
“Seria absurdo pretender saber qual dos dois sistemas é o mais
perfeito, visto como não há Direito ideal senão em função da índole
e da experiência histórica de cada povo. Se alardearmos as vantagens
da certeza legal, podem os adeptos do commom law invocar a
maior fidelidade dos usos e costumes às aspirações imediatas do
povo. Na realidade, são expressões culturais diversas que, nos
últimos anos, têm sido objeto de influências recíprocas, pois
enquanto as normas legais ganham cada vez mais importância no
regime do commom law, por sua vez, os precedentes judiciais
desempenham papel sempre mais relevante no Direito de
tradição romanística.”
(REALE)
FONTE DO DIREITO E PODER
“As diferentes categorias de fontes que indicamos revelam uma
origem própria. Consoante lição de Miguel Reale, toda fonte
pressupõe uma estrutura de poder. A lei é emanação do Poder
Legislativo; o costume é a expressão do poder social; a sentença, ato
do Poder Judiciário; os atos-regras, que denomina por fonte negocial,
são manifestações do poder negocial ou da autonomia da vontade.”
(NADER)
FONTES DO DIREITO
1.A LEI;
2. O COSTUME;
3.A JURISPRUDÊNCIA;
4.A FONTE NEGOCIAL.
LEI
“A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É
ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os
interesses sociais. Não constitui, como outrora, a expressão de uma
fonte individual (L’ État c’est moi), pois traduz as aspirações coletivas.
Apesar de uma elaboração intelectual que exige técnica específica,
não tem por base os artifícios da razão, pois se estrutura na
realidade social. A sua fonte material é representada pelos
próprios fatos e valores que a sociedade oferece.”
(NADER)
FALHAS NA LEI
“Se há defeitos na produção do Direito mediante leis, as falhas
seriam maiores se consagrado o Direito Livre ou o decisionismo.
Como as deficiências apontadas não são imanentes ao processo
legislativo, podem ser suprimidas mediante a racionalização de
suas causas e pela ação positiva do homo juridicus. As vantagens que
a lei oferece do ponto de vista da segurança jurídica fazem
tolerável um coeficiente mínimo de distorções na elaboração do
Direito objetivo.
(NADER)
SUPREMACIA DA LEI
“Há no Estado moderno uma supremacia da lei ante a crescente
tendência de codificar o direito para atender a uma exigência de
maior certeza e segurança para as relações jurídicas, devido à
possibilidade de maior rapidez na elaboração e modificação do
direito legislado, permitindo sua adaptação às necessidades da vida
moderna e pelo fato de ser de mais fácil conhecimento e de
contornos mais precisos, visto que se apresenta em textos escritos.
De modo que o costume só será tido como fonte jurídica se a lei o
reconhecer.”
(DINIZ)
LEI E INOVAÇÃO NO DIREITO
“Lei, no sentido técnico dessa palavra, só existe quando a norma
escrita é constitutiva de direito, ou, esclarecendo melhor, quando ela
introduz algo de novo com caráter obrigatório no sistema
jurídico em vigor, disciplinando comportamentos individuais ou atividades
públicas. O nosso ordenamento jurídico se subordina, com efeito, a uma
gradação decrescente e prioritária de expressões de competência, a partir
da lei constitucional, a qual fixa a estrutura e os feixes de competência de
todo o sistema normativo. Nesse quadro, somente a lei, em seu sentido
próprio, é capaz de inovar no Direito já existente, isto é, de conferir, de
maneira originária, pelo simples fato de sua publicação e vigência, direitos e
deveres a que todos devemos respeito.”
(REALE)
LEI E LEGISLAÇÃO
“A legislação é o processo pelo qual um ou vários órgãos estatais
formulam e promulgam normas jurídicas de observância geral.”
“A legislação, ou melhor, a atividade legiferante, é tida, portanto, como a
fonte primacial do direito, a fonte jurídica por excelência.”
(DINIZ)
“(...). Em sentido amplo, emprega-se o vocábulo lei para indicar o Jus
scriptum. É uma referência genérica que atinge à lei propriamente, à medida
provisória e ao decreto. (...).”
(NADER)
LEI EM SENTIDO ESTRITO
“(...). Neste sentido, lei é o preceito comum e obrigatório,
emanado do Poder legislativo, no âmbito de sua competência. A
lei possui duas ordens de caracteres: substanciais e formais. 1º)
Caracteres Substanciais – Como a lei agrupa normas jurídicas, há
de reunir também os caracteres básicos destas: generalidade,
abstratividade, bilateralidade, imperatividade,
coercibilidade. É indispensável ainda que o conteúdo da lei
expresse o bem comum. 2º) Caracteres Formais – Sob o
aspecto de forma, a lei deve ser: escrita, emanada do Poder
Legislativo em processo de formação regular, promulgada e
publicada.”
(NADER)
LEI SUBSTANTIVA E ADJETIVA
“(...). Lei substantiva ou material é a que reúne normas de conduta
social que definem os direitos e deveres das pessoas em suas
relações de vida. As leis relativas ao Direito Civil, Penal, Comercial,
normalmente são dessa natureza. Lei adjetiva ou formal consiste em um
agrupamento de regras que definem os procedimentos a serem
cumpridos no andamento das questões forenses. Exemplos: leis sobre
Direito Processual Civil, Direito Processual Penal. As leis que reúnem
normas substantivas e adjetivas são denominadas institutos unos. Exemplo:
Lei de Falências. A lei substantiva é, naturalmente, a lei principal, que deve
ser conhecida por todos, enquanto a adjetiva é de natureza apenas
instrumental e o seu conhecimento é necessário somente àqueles que
participam nas ações judiciais: advogados, juízes, promotores.”
(NADER)
PROCESSO LEGISLATIVO
“É inadmissível que, ao se tratar da teoria as fontes legais, ainda se
continue a reproduzir antigos ensinamentos,sem se tomar ciência
das profundas inovações contidas no atual sistema constitucional
pátrio: a rigor, a fonte legal é o processo legislativo, tal como acaba
de ser discriminado, na totalidade das categorias normativas que o
compõem.”
(REALE)
PROCESSO LEGISLATIVO
“(...). O processo legislativo é estabelecido pela
Constituição Federal e se desdobra nas seguintes etapas:
apresentação de projeto, exame das comissões,
discussão e aprovação, revisão, sanção, promulgação
e publicação.”
(NADER)
INICIATIVA
“(...). Conforme dispõe o art. 61 da Constituição Federal de 1988, a
iniciativa das leis complementares e ordinárias compete: a qualquer
membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal
ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo
Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da
República e aos cidadãos. (...).”
(NADER)
INICIATIVA
“A iniciativa não é propriamente a fase inicial do processo legislativo, mas
apenas o ato que o desencadeia, surgindo com a apresentação de um
projeto de lei propondo a adoção de direito novo. Competirá ao
Legislativo ou ao Executivo, ou a ambos, dependendo da matéria (CF, arts.
61, § 1º, e 84, III e XXIII). Há hipóteses em que ela compete aos tribunais
federais para propor ao Legislativo a criação ou a extinção de cargos, a
remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem
vinculados e a fixação dos subsídios de seus membros e dos juízes de
tribunais inferiores (CF, arts. 96, II, a, b, c, e d). Casos há, ainda, em que a
iniciativa é popular, cabendo à totalidade ou fração do eleitorado (CF, arts.
61, § 2º, 27, § 4º, e 29, XIII).”
(DINIZ)
EXAME POR COMISSÕES
“(...). Uma vez apresentado, o projeto tramita por diversas
comissões parlamentares, às quais se vincula por seu objeto.
Passado pelo crivo das comissões competentes, deverá ir ao plenário
para discussão e votação. No regime bicameral, como é o nosso, é
indispensável a aprovação do projeto pelas duas Casas.”
(NADER) 
DISCUSSÃO
“Logo a seguir vem a discussão, pelos corpos legislativos, do projeto,
que está sujeito, na forma regimental, ao pronunciamento de
Comissões especializadas na matéria sobre a qual versa, podendo
receber emendas da sua substância ou de redação, desde que
não resultem em aumento da despesa prevista no projeto (CF, art.
63). Após essas emendas, modificativas ou substitutivas, o projeto
será objeto de discussão e aprovação.”
(DINIZ)
DELIBERAÇÃO  APROVAÇÃO
“A deliberação ou votação ocorre conforme o processo de
aprovação ou rejeição por parte de cada assembleia. O plenário
manifesta-se contra ou a favor do projeto. A aprovação deverá
ser por maioria simples, se se tratar de lei ordinária, ou
absoluta, em se tratando de lei complementar.”
(DINIZ)
SANÇÃO
“(...). A sanção consiste na aquiescência, na concordância do Chefe do
Executivo com o projeto aprovado pelo Legislativo. É ato da alçada
exclusiva do Poder Executivo: do Presidente da República, Governadores Estaduais
e Prefeitos Municipais. Na esfera federal, dispõe o Presidente do prazo de
quinze dias para sancionar ou vetar o projeto. A sanção pode ser tácita ou
expressa. Ocorre a primeira espécie quando o Presidente deixa escoar o prazo
sem manifestar-se. É expressa quando declara a concordância em tempo oportuno.
Na hipótese de veto, o Congresso Nacional – as duas Casas reunidas – disporá de
trinta dias para a sua apreciação. Para que o veto seja rejeitado é necessário o voto
da maioria absoluta dos deputados e senadores, em escrutínio secreto.
Vencido o prazo, sem deliberação, o projeto entrará na ordem do dia da sessão
seguinte e em regime prioritário.”
(NADER)
VETO
VETO JURÍDICO X VETO POLÍTICO
VETO TOTAL X VETO PARCIAL
“(...). O veto é a oposição ou recusa ao projeto (CF, art. 66, § 1º),
por inconstitucionalidade ou inconveniência, podendo ser
total se atingir todos os dispositivos, ou parcial, se abranger apenas
certas disposições. (...).”
(DINIZ)
PROMULGAÇÃO
“(...). A lei passa a existir com a promulgação, que
ordinariamente é ato do Chefe do Executivo. Consiste na
declaração formal da existência da lei. Rejeitado o veto
presidencial, será o projeto encaminhado à presidência, para efeito de
promulgação no prazo de quarenta e oito horas. Esta não ocorrendo,
o ato competirá ao presidente do Senado Federal, que disporá de
igual prazo. Se este não promulgar a lei, o ato deverá ser praticado
pelo vice-presidente daquela Casa.”
(NADER)
PROMULGAÇÃO
“A promulgação é o ato pelo qual o Executivo autentica a lei,
atestando sua existência, ordenando sua aplicação e
cumprimento. A promulgação sucede à sanção ou à recusa do veto.
Por força do art. 66, §§ 5º e 7º, da nova Carta, o Executivo deve
promulgar o ato dentro de quarenta e oito horas decorridas da
sanção, expressa ou tácita, ou da comunicação de rejeição do veto.”
(DINIZ)
PUBLICAÇÃO
“(...). A publicação é indispensável para que a lei entre em
vigor e deverá ser feita por órgão oficial. O início da vigência pode
dar-se com a publicação ou decorrida a vacatio legis, que é o tempo
que medeia entre a publicação e o início da vigência.”
(NADER) 
Referências: (textos extraídos para fins didáticos de)
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito : introdução à teoria geral do
direito, à filosofia do direito, à sociologia jurídica ... 23. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 34. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.