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TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Direito Coletivo Princípios I. Que asseguram condições de emergência e afirmação do ser coletivo profissional (condições de criação) 1. Liberdade de associação e sindical Reunião (art. 5º, CF, XVI e XVII) Associação (art. 5º, CF, XX) Liberdade sindical (CF, art. 8º, V) – sindicalização forçada, práticas anti sindicais, garantias à atuação sindical. Art. 8º, I – CF - O princípio da liberdade de associação assegura a liberdade de reunião e associação pacífica de um grupo de pessoas, agregadas por objetivos comuns, não necessariamente ligadas em função de interesses econômicos ou profissionais. Os direitos de reunião pacífica e de associação sem caráter paramilitar estão assegurados na Carta Maior (art. 5.º, XVI e XVII). O princípio da liberdade sindical consiste na faculdade que possuem os empregadores e os obreiros de organizarem e constituírem livremente seus sindicatos, sem que sofram qualquer interferência ou intervenção do Estado, objetivando a defesa dos interesses e direitos coletivos ou individuais da categoria, seja ela econômica (patronal), seja profissional (dos trabalhadores), inclusive em questões judiciais ou administrativas. 2. Autonomia sindical Garantia de autogestão; Sem interferência empresarial ou do Estado. Livre estruturação interna. A rigor, pelo princípio da autonomia sindical, poderia ser criado inumeros sindicatos. Embora a CF diga que é livre a associação profissional ou sindical, veda a criação de mais de um sindicato da mesma categoria na mesma base territorial. O direito positivo não é de responsabilidade exclusiva do Estado, competindo também aos agentes sociais contribuírem com a construção de normas jurídicas de caráter coletivo, de observância obrigatória no território, como as leis, preenchendo as lacunas legais e melhorando a condição social do trabalhador. Para tanto, os sindicatos representativos das categorias dos empregados e dos empregadores negociam com a finalidade de criarem, alterarem ou suprimirem direitos trabalhistas, normalmente de caráter privado, que irão vincular as partes atingidas pelo convênio coletivo resultante da negociação coletiva. A negociação coletiva se assemelha à tratativa, proposta e fases preliminares dos negócios jurídicos, uma vez que dependem, para sua solução, da vontade dos negociantes. II. Que regem as relações entre os seres coletivos (condições de exercício) 1. Interveniência sindical na normatização coletiva TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Obrigatoriedade de participação do sindicato na defesa dos interesses da categoria. Para a validade da negociação coletiva a lei (art. 8º, III e VI, CRFB c/c art. 611 da CLT) exige a intervenção obrigatória dos sindicatos, salvo raras exceções, como nos casos de ausência de sindicato da categoria ou recusa nas negociações. Trata-se de condição de validade para o processo de negociação coletiva (se não houver intervenção do sindicato, não será uma negociação coletiva, mas mero contrato pluri#@$@$ Visa assegurar a efetiva equivalência entre os sujeitos. Somente no caso de recusa injustificada do sindicato, é que a empresa pode negociar diretamente com o trabalhador. Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; 2. Equivalência dos contratantes coletivos Mecanismos para assegurar a igualdade entre os contratantes. Instrumentos eficazes de atuação e pressão – direito de greve. Tentar uma igualdade entre os contratantes coletivos. Visa assegurar a equivalência entre os sujeitos da relação coletiva do trabalho. “O que se equivalem são os sindicatos, e não os membros da categoria. Em princípio, os sindicatos têm a mesma equivalência jurídica e econômica com igualdade para negociarem. Os sindicatos são pessoas jurídicas de direito privado, com autonomia financeira e estatuto próprio. Tendo em vista que agem em nome do grupo, atuam com liberdade, sem a pressão ou possibilidade de retaliação por parte do empregador, poupando o trabalhador, que certamente sofreria perseguições, se enfrentasse sozinho a negociação.” CASSAR, Vólia Bonfim. o direitos indisponíveis poderão ser transacionados o Orientação Jurisprudencial 342, TST: “Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Não concessão ou redução. Previsão em norma coletiva. Invalidade. Exceção aos condutores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte coletivo urbano. I – é invalida clausula de acordo ou convenção coletiva de intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantindo por norma de ordem pública. (...)” 3. Lealdade e transparência na negociação coletiva Visa assegurar efetivas de concretização da equivalência teórica. Lisura na conduta negocial; lealdade; boa fé; transparência. O trabalhador deve ter acesso aos dados da empresa para que possa fazer a negociação coletiva. TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski A princípio, a negociação coletiva é entre as partes. Caso não haja acordo, a lide é levada ao judiciário através de um dissídio coletivo, que também passará por uma tentativa de conciliação e, caso não tenha sucesso, o dissídio vai para julgamento. o Legitimidade: empresa; sindicato de empresas ou sindicato dos trabalhadores; MP em caso de greve em atividade essencial (ex. hospital, transporte coletivo). O trabalhador não pode propor dissídio coletivo, uma vez que versa sobre o princípio da interveniência obrigatória do sindicato. o Competência primitiva: TRT ou TST (caso dos bancários, em razão da repercussão nacional). III. Que regem as relações entre normas coletivas negociadas e normas estatais 1. Criatividade jurídica da negociação coletiva Processos negociais coletivos tem real poder de criar norma jurídica. Princípio da descentralização política e autogestão. 2. Adequação setorial negocial Possibilidades e limites Critérios de harmonização entre normas negociadas e normas jurídicas. o Autorização: padrão superior ao legal (o legal é sempre o mínimo, abaixo do mínimo não pode); possibilidade de negociar parcelas de indisponibilidade relativa (ex. data do pagamento; adiantamento do 13º) indisponibilidade absoluta não é passível de negociação – ex: não pagar o salário) o Limites: não prevalece se implicar ato de renuncia; o sindicato não pode renunciar nenhum direito pelo trabalhador. Ex. a trabalhadora gestante não pode renunciar a licensa maternidade. A renuncia é um ato personalíssimo, só o titular pode renunciar. O sindicato negocia direito que não é dele, alheio. “As normas coletivas têm ampla liberdade para conceder benefícios superiores aos previstos na lei, mas têm limitações quando desejarem reduzir ou suprimir direitos previstos em lei. Este limite não pode ser arrolado taxativamente, pois será avaliado em cada caso pelo grupo o quanto aquela coletividade deve ceder para não perder seus empregos de forma coletiva. Portanto, este princípio é uma consequência do anterior, pois não há limitações para o empregador conceder benesses, mas o poder de reduzir e suprimir benesses legais está condicionado à prévia comprovação da precária situação financeira ou econômica da empresa, a ponto de colocar em risco sua existência. A pedra de toque é a necessidade econômica da empresa.” CASSAR, Vólia Bonfim. TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski “O princípio da adequação setorial negociada se refere ao processo de conciliação entreas regras jurídicas autônomas e as heterônomas, isto é, entre os critérios de validade e eficácia das regras negociadas em relação às estatais”. “A finalidade da negociação coletiva é a de adequar os direitos trabalhistas a cada categoria, de acordo com a região, época, situação econômica, empresa, condições de trabalho etc. Deve levar em conta todas as premissas e condições para negociar. Assim, quando uma empresa estiver passando dificuldades financeiras, a finalidade da negociação coletiva será a de reduzir direitos privados antes garantidos à categoria, para evitar as despedidas coletivas. Se o empregador estiver atravessando dificuldades financeiras, ou em processo falimentar, a solução poderá ser a de flexibilizar direitos previstos em lei, como, por exemplo, reduzir salários. Se, por outro lado, as condições financeiras e econômicas do patrão estiverem boas e as de trabalho ruins, a negociação deve buscar melhoria das condições de trabalho, primando pelo aumento das benesses e melhoria das condições sociais do trabalhador.” CASSAR, Vólia Bonfim. Negociação coletiva É uma modalidade de autocomposição de conflitos. Se contrapõe ao dissídio coletivo, que por sua vez, se trata de modalidade heterocompositiva, através de ação judicial. Negociação coletiva é uma tentativa de composição, de ajuste de interesses entre as partes visando encontrar uma solução a compor suas posições, que chegando a bom termo, dá origem às normas de um Convenção Coletiva ou a um Acordo Coletivo. o Convenção coletiva: ajuste entre entidades sindicais (art. 611, CLT) – mais amplo, obrigatodas as empresas vinculadas. Trata-se de acordo de caráter normativo Art. 611, CLT - Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. o Acordo coletivo: ajuste entre sindicato representante de uma categoria e a empresa (CLT, art. 611, §1º) Art. 611, CLT § 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais emprêsas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da emprêsa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. o Natureza jurídica da negociação coletiva é de um contrato lato sensu na sua formação, mas ganha o sentido de norma jurídica quanto ao seu conteúdo e aplicação. Segue a teoria mista de contrato-ato-regra. TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski o Participação sindical obrigatória o Princípio da boa-fé objetiva o Dever de negociar em clima de paz – há possibilidade de fazer greve ou lockout, mas apenas para pressionar e não no intuito de depreciar patrimonio. o CONVENÇÃO 154, OIT: “Negociação coletiva compreende todas as negociações que tenham lugar entre, de uma parte, um empregador, um grupo de empregadores ou uma organização ou várias organizações de empregadores, e, de outra parte, uma ou várias organizações de trabalhadores com o fim de: a) fixar as condições de trabalho e emprego b) regular as relações entre empregadores e trabalhadores c) regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadroes, ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez.” Movimento de internacionalização dos direitos humanos na OIT – 1919 Declaração Universal dos Direitos Humanos – 1948. Pregava a liberdade individual. Consagra o direito de ingressar, permanecerm em sindicato, direito de reunião. Até a modernidade, em sua fase compreendida entre o sec XVIII e inicio do XIX, o direito de associação era proibido. Apenas a partir de meados do séculos XIX esse direito passa a ser tolerado e ao longo do tempo, caminha para um reconhecimento como direito humano fundamental. DIREITO SINDICAL Conceito: forma de associação profissional reconhecida pelo Estado como legítimo representante (representante legal) de certa categoria. Natureza jurídica: pessoa jurídica de direito privado. Princípios que regem o nascimento e a afirmação das entidades sindicais: liberdade e autonomia sindical. Liberdade de constituir sindicato – art. 8º, CF (restrição de que não pode criar dois sindicatos na mesma base territorial, 8º, II). Liberdade de filiação – art. 8º, V Direito de autodeterminação dos sindicatos – art. 8º, I: não precisa de autorização legal pra criar um sindicato, basta o registro do Estatuto na Junta Comercial ou Cartório de Pessoas Jurídicas. Convenção 87, OIT: liberdade sindical perante o Estado, assegura que o sindicato exista independentemente de autorização do Estado. TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Reflexos da convenção 87 na CF: o Autonomia sindical – art. 8º, caput o Unicidade sindical – art. 8º, II o Contribuição sindical – art. 8º, IV Convenção 98, OIT: liberdade sindical protegida perante o empregador. Convneção ratificada pelo Brasil, pelo que se tornou lei ordinária. Dimensões do sindicato: categoria e base territorial (art. 511, CLT). Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas. Categoria econômica É a categoria dos empregadores. Vínculo formado pela solidariedade de interesses econômicos dos que exercem atividades identicas, similares ou conexas (art. 511, CLT). Categoria profissional É a categoria dos empregados. Similitude de condições de vida decorrente da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade economica ou atividades similares ou conexas. (art. 511, §2º, CLT). O que define o enquadramento sindical é a atividade preponderante da empresa. Art. 511, § 2º CLT A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional. Categoria diferenciada Formada por empregados que exercem função ou profissão diferenciada dentro da empresa, por força de estatuto profissional ou em consequência de condições de vida peculiares. (art. 511, §3º, CLT). Art. 511, § 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares. Ex. advogado contratado pela Itaipu participa de sindicato dos advogados e não dos trabalhadores da Itaipu. Prerrogativas sindicais TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Representação legal Representa, perante as autoridades administrativas e judiciárias, os interesses gerais da profissão liberal ou da categoria, ou os interesses dos associados relativos à atividade ou profissão. A condição de validade da negociação coletiva é a representação, pelo sindicato, dos associados. Um acordo sem o sindicato, entre os empregados e o empregador, é mero contrato, passível de ser anulado mediante ingresso de ação anulatória pelo sindicato, caso verse sobre restrição de direitos dos empregados. Depende de autorização em assembleia. Substituição processual Quando o sindicato age em nome próprio, em favor de terceiros (os associados), para atender interesses coletivos. O sindicato só pode ingressar com ação versando sobredireitos coletivos da categoria e direitos homogêneos, que vão atingir a todos, sendo vedado o ingresso de ação pelo sindicato versando sobre individual de um associado. A prerrogativa de substituição processual independe de outorga de poderes dos substituídos (independe de assembleia), pois a própria lei expressamente prevê a possibilidade. Art 195, § 2º CLT: - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. Via de regra, só o titular do direito pode ingressar com uma ação. Entretanto, o próprio CPC excepciona, apontado terceiros que podem postular em nome do titular do direito, ocorrendo uma substituição processual. Imposição de contribuções Aos que participam das categorias econômicas e profissionais: contribuição ou imposto sindical (art. 513, § 2º); contribuição assistencial; contribuição confederativa; mensalidade sindical (norma coletiva). Instauração de dissídio coletivo Prerrogativa exclusiva dos sindicatos. Diregentes sindicais Garantias legais de atuação É necessário oferecer garantias aos dirigentes sindicais (presidente, secretários, tesoureiros etc.) pois não são tão bem vistos no emprego, uma vez que atuam para reivindicar direitos de forma direta e incitar os trabalhadores. o Estabilidade provisória TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Art. 8º VIII CF: é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. o Independência e segurança no exercício do mandato Art. 543 § 3º CLT: Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. Ou seja, para que o empregador demita por justa causa o líder sindical, é necessário o ingresso anterior de inquérito judicial para apuração de falta grave na vara do trabalho, devendo apresentar provas. A ruptura do contrato por falta grave dependerá de sentença de procedência do inquérito, trata-se de controle prévio pelo judiciário, a fim de garantir a segurança do emprego durante o exercício de mandato de cargos sindicais. Registro da candidatura Comunicação ao empregador Art. 543 § 5º CLT: Para os fins dêste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à emprêsa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a êste, comprovante no mesmo sentido. O Ministério do Trabalho e Previdência Social fará no mesmo prazo a comunicação no caso da designação referida no final do § 4º. Número de dirigentes Trata-se de limitação as garantias sindicais ou a estabilidade provisória, restringindo o número de dirigentes a fim de evitar abusividades como a criação de inúmeros cargos para garantir a establidade. Entretanto, a lei é uma ingerência, pecando em limitar o número independente do número de trabalhadores representados. Art. 522 CLT A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia Geral. Afastamento do dirigente o Licença não remunerada (suspensão do contrato) o Licença remunerada (interrupção do contrato) Despedida o Por falta grave – apurada por inquérito judicial, o qual corre em rito especial (trâmite célere); número de testemunhas dobrada quando comparado as demais ações trabalhistas, sendo 6 do empregador e 6 do empregado. TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski o Sem justa causa – nulidade; reintegração . TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO Denominação e Objetivos Fase inicial Período de formação ocorreu com a criação das leis, onde se identificou as evidentes diferenças socio culturais e a necessiade de proteção do trabalhador industrial, deu-se no sentido originário em proteger a gestante, jornada de trabalho etc. No século XVIII ocorreu uma intensificação legislativa, entretanto, as leis eram ainda esparças e sem denominação específica Transformação Constituição de um sistema autônomo; regras, princípios e diretrizes próprios (Direito industrial, operário, corporativo/sindical, social). Consolidação Século XIX direito do trabalho se consolida como um campo novo do direito, denominado de Direito do Trabalho, pois se verificou que ele se destinava a proteger o trabalho, seja como atividade individual ou coletiva. Apesar de proteger o trabalhador, atinge o sistema como um todo. Autonomia Se estabelece em 1919 (início do século XIX) com a OIT, onde se universalizou, constitucionalizou o direito do trabalho. A Organização Internacional do Trabalho foi atingida pelo Brasil, EUA etc. A CF 1934 foi a primeira constituição brasileira a prever direitos trabalhistas, entretanto, somente com a CF 1988 é que se consolidou de forma expressiva. Objetivos Objetivos vão muito além da proteção específica dos trabalhadores. Alguns sentidos: (i) policial e penal (reprimir práticas ilícitas); (ii) proteção do trabalhador, parte mais vulnerável da relação contatual de trabalho; (iii) interesses econômicos da nação, uma vez que o trabalho é um fator de produção, de forma que há no trabalho interesse nacional; (iv) valorização do trabalho humano e busca da paz e harmonia social (finalidade político/social). Definição o Critério objetivista/misto (tipo de relação) TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Conjunto de normas (regras, princípios costumes etc.) jurídicas que regulam, na variedade de seus aspectos, as relações de trabalho, sua preparação, seu desenvolvimento, consequências e instituições complementares dos elementos pessoais que nelas intervêm. (Hernainz Marques) o Critério subjetivista/misto (pessoas que participam da relação) Conjunto de princípios e normas (redundância) tutelares que disciplinam as relações entre empresários (não só empresários, mas PF etc) e trabalhadores ou entre entidades sindicais que os representam, assim como outros fatores resultantes do trabalho. (Mozart Victor Russomano) Características o Caráter tutelar o Ampliação crescente o Reivindicação de classe o Intervencionismo o Caráter cosmopolita o Institutos socializantes – coletivos o Limitação da autonomia contratual o Ordenação do espaço laboral o Forte influência principiológica Natureza jurídica Relatividade da clássica divisão do direito entre público e privado, reconhecimento de que os ramos se encontram, convergindo em alguns aspectos. Assim, mostra-se mais acertado tratar em matérias que privilegiam, predominam um ramo do direito (publico ou privado). O Direito do Trabalho possui natureza mista: o Direito privado: normas relativas ao contrato individual de trabalho, de índole dispositiva e imperativa. o Direito público: normas relativas à tutela do trabalho, quando o Estado impõe sua vontade e estabelece limites minimos de proteção, nelas prevalece o interesse coletivo, são normas de ordem pública; a princípio irrenunciavies, que caracterizam interesse doEstado na atuação; normas relativa à inspeção do trabalho; normas relativas à Organização Judiciária do Trabalho, aos conflitos do trabalho e aos processo. Autonomia Autonomia relativa, uma vez que o próprio Direito não tem autonomia absoluta, de forma que os ramos do Direito também não sobrevivem sem relação com os demais. o Legislativa: ditada pelo volume crescente de leis sobre a matéria; o Doutrinária: formulações teóricas distintas sobre a matéria, como conceitos, instituições etc. TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski o Didática: incorporação a programa de ensino do Direito; o Científica: oferece vasto campo de estudo e pesquisa; princípios gerais ou institutos peculiares; método ou processo próprio. Relações Com os demais ramos do conhecimento: Sociologia e Antropologia; Filosofia, moral e ética; Medicina e Biologia; Engenharia; Estatística e Economia; Com os demais ramos do Direito: Direito Constitucional; Direito Civil e societário; Direito Penal; Direito processual civil; Direito Administrativo; Direito Internacional público e privado; Direito Previdenciário; Direito Tributário, Direito Econômico, Direito Ambiental. Fontes Classificação das fontes: o Materiais: ênfase ao momento pré jurídico, anterior à existência da norma, fatores que designam o aparecimento da norma; são os motivos do legislador (prisma sociológico e filosófico); o Formais: fenômeno de exteriorização final das normas jurídicas; mecanismos e modos pelos quais o direito transparece e se manifesta; meios pelos quais se estabelece a norma jurídica. No que se refere à origem e ao método, podem ser: a) heterônomas (Constituição, Leis complementares e ordinárias, tratados e convenções internacionais, Decretos, Portarias, sentenças normativas) b) autônomas (Convenção coletiva de trabalho, Acordo coletivo de trabalho, usos e costumes) Figuras especiais: princípios, doutrina, equidade, analogia, regulamento de empresa, cláusulas contratuais. Hierarquia Regra: ordem, gradação (Direito comum) Critério de interrelação entre as fontes (Direito do Trabalho) Teorias o Da acumulação: escolha das regras mais benéficas, extraídas das várias fontes existentes o Do conglobamento: escolha da fonte mais benéfica, no seu conjunto o Do conglobamento por instituto: particulariza-se a análise do instituto que se está tratando (exemplo: férias) e se verifica qual a fonte que, no seu conjunto, trata da maneira mais benéfica Campo de aplicação Objeto TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Regular todas as relações que surgem da prestação de trabalho subordinado, com vínculo de emprego. Aplicação territorial - Norma de fonta estatal (Brasil): todo territorio estatal - Normas autonomas: base territorial do sindicato pactuante - Sentença normativa: limites territorias da jusrifição do Tribunal que proferir a decisão. Aplicação no tempo - Princípio da irretroatividade da lei (art. 5º, XXXVI CF). - Princípio da aplicabilidade imediata das leis de proteção ao trabalho Art. 912 CLT - Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação. Aplicação no espaço Lei do lugar do trabalho Súmula 207 do TST (cancelada pelo TST a patir da vigência da Lei 11.962/2009) Lei 7.064/1982 – Lei 11.962/2009 modificou no brasil essa regra, cancelou a sumula 207 e substituiu o critério da territorialidade para a regra mais favoravel ao trabalhador (ou seja, a lei aplicada será a do pais que tiver a lei mais favorável ao trabalhador – para uma empresa estrangeira contratar um brasileiro para trabalhar aqui ela deve ter ciência das leis trabalhistas brasileiras). O princípio da territorialidade não é absoluto, o critério básico é o da norma mais favorável. Exceções Sujeitos abrangidos Regra: Todas as formas de atividade econômica em que se verifique a prestação de trabalho subordinado. Exceções – pessoas a quem não se aplica o Direito do Trabalho a) Servidor público (civil e militar) – aqueles que são investidos no cargo. Aos empregados públicos se aplica o regime celetista uma vez que são contratados e não investidos. b) Estagiários; c) Trabalhadores autônomos. ATENÇÃO − Trabalhador doméstico (EC 72/2013 e LC 150/2015) TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski − Trabalhador rural ( CF, art. 7º caput – particularidades, regido pelo estatuto do trabalhador rural; aplica-se o princípio da norma mais favorável entre o estatuto do trabalhador rural e a CLT) Aplicação e interpretação Em um sentido amplo, hermenêutica é a busca do significado. Em um sentido jurídico, hermenêutica é um processo mental através do qual se busca o sentido da norma. Compreende o processo de interpretação, integração e aplicação do direito. Formulação legal do direito Interpretação da lei Sistemas tradicional; histórico evolutivo; teleológico; do direito livre. Integração de lacunas – analogia art. 8º CLT . CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO Análise da relação jurídica de trabalho Relação de Trabalho Vida em sociedade Relações humanas: normas juríficas em regra vão estabelecer: direito objetivo (localizado no código), direito subjetivo (sujeito x objeto) - direito subjetivo de ter algo, circular, peticionar, informação, etc. Relações jurídicas: de direito real (res coisa, real); de direito pessoal (ação: fazer, dar, não fazer) Relações jurídicas de direito pessoal: prestação/obrigação. Ex: contrto de mandato (procuração). Relação jurídica de trabalho: gênero (típica de direito pessoal): prestação – prestar o “trabalho humano”; obrigação – pagamento do preço, simbólico. Fazer – prestar trabalho; dar – pagar o valor. Materialização Contrato lato sensu Contrato sentido estrito Autonomo (eventual, avulso, parasubordinado) Relação de emprego Subordinado (em todas as suas formas) Subordinado, específico, CLT. Contrato de trabalho – lato senso TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski o Servidor público: vinculado ao regime estatutário, o servidor público possui vínculo com a Administração Pública de caráter não contratual, mas sim administrativo, estando regido pelos cânones do art. 37 e seguintes, da CF/88. Logo, apesar de presentes os cinco elementos fáticos-jurídicos acima vistos, que caracterizam a relação de emprego, nesta hipótese não há a figura do empregado, por expressa exceção constitucional. Todavia, encontra-se em regular relação de emprego o empregado público, vinculado ao regime celetista. Em virtude do chamado Regime Jurídico Único, as pessoas jurídicas de direito público somente podem possuir em seus quadros, servidores públicos estatutários. o Trabalhor autonomo: exerce atividade econômica de natureza urbana por conta e risco próprio (corre o risco do negócio e não tem vínculo de emprego) – art. 12, V, h, lei 8.212/91. Ausência do elemento alteridade. Não tem patrão, define suas condições laborais. Competência da Justiça do Trabalho o Trabalhor eventual: exerce atividade específica e ocasionalmente para o tomador dos serviços (pode ter mais de um) – art. 12, V, g, lei 8.212/91. Ausência do elemento habitualidade. o Trabalhador temporário: é contratado por uma empresa prestadora de mão de obra para executar seus serviços para um tomador, sem que isto importe em vínculo de emprego com o tomador dos serviços. É regido pela lei 6.019/74, que prevê sua existência em razão de necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular ou permanente ou devido ao acréscimo extraordinário de serviços do tomador(art. 2º). O contrato é escrito, duração de 03 meses (admitida uma prorrogação por igual período) e garantida a isonomia de salário, em regra. Em caso de falência da empresa locadora, a responsabilidade do tomador de serviços é solidária (art. 16). Vide item 6 deste capítulo, sobre terceirização. o Trabalhador avulso: difere do eventual apenas pela intermediação obrigatória do sindicato para sua contratação. Trabalha para diversos tomadores sem vínculo de emprego. Vulgarmente são chamados de “chapas”. o Trabalhador portuário: (Lei nº 8.630/93): é um tipo de trabalhador avulso, mas regido por lei específica. Prestam serviços através de um órgão gestor de mão de obra (OGMO) e trabalham na proximidade da orla marítima, lacustre ou fluvial. Ausência do elemento pessoalidade. o Trabalhador subordinado: sujeição - comando e direção Art. 2º CLT e dependência Art. 3º CLT Contrato de trabalho – sentido estrito; relação de emprego TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Gera vínculo de emprego, subordinado, específico e em regime da CLT. Pressupostos desse vínculo: pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. o Pessoalidade: contrato firmado com certa e determinada pessoa física (caráter intuitu personae), escolhida para executar o serviço contratado. A substituição (falta, férias, transferência, licença gestante) não suprime a pessoalidade. o Subordinação: (jurídica ou hierárquica) - empregador tem o poder de dirigir e fiscalizar a prestação dos serviços feitos pelo trabalhador, ditando as regras a que são submetidos. o Onerosidade: vantagens recíprocas no contrato de trabalho, o empregador recebe os serviços e o empregado a remuneração (contraprestação pecuniária ou in natura) pelo trabalho prestado. o Habitualidade: (não eventualidade) – caráter de permanência do serviço, não esporádico. Os serviços são de necessidade permanente para o desenvolvimento das atividades do empregador (contínua ou intermitente). o Alteridade: o empregado não assume os riscos do empreendimento econômico do empregador. Relação de emprego Contrato de trabalho Art. 442 CLT - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. “Negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário) a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinado” (Délio Maranhão) Particularidades Sem conteúdo específico – abrange qualquer obrigação de fazer Objeto – constituir uma obrigação lícita: de fazer (prestar trabalho) e uma contraprestação (pagar o salário). TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Nota-se que o contrato expresso não é necessariamente escrito, podendo se manifestar da forma tácita. Ex. contrato de Joana com o caseiro (escrito), entretanto, Maria, esposa do caseiro, começa a realizar serviços para Joana que a remunera por isso; contratos domésticos comumente são expressos verbais. Via de regra, o contrato tem sua duração indeterminada. Só será por tempo determinado quando a lei expressamente autorizar, como por exemplo no contrato de experiência, contrato temporário, ou ainda, quando a própria atividade da empresa se manifesta de forma temporária. No contrato de experiência, onde se prevê o período de 90 dias, a carteira deve ser registrada no primeiro dia de trabalho, sendo equivocada a prática de anotação da carteira apenas após o término dos 90 dias. Características o Contrato de direito privado: muito embora o direito do trabalho seja de natureza mista (privado e público), o contrato de trabalho é de natureza privada. o Intuitu personae em relação à figura do empregado: a prestação de trabalho contratata só pode ser executada por aquela pessoa, não se pode fazer substituir, salvo com autorização do empregador. o Sinalagmático: gera obrigações e direitos contrapostos. o Consensual: liberadade de escolher o trabalho que irá exercer, nesse sentido se manifesta a autonomia da vontade e a consensualidade, de onde se exclui a ideia de trabalho forçado. Ademais, é consensual pois não possui uma forma específica. o De trato sucessivo: a regra é que o contrato seja por termo indeterminado e ainda, não se esgota em uma única prestação (diferente do que ocorre em um contrato de compra e venda) o Oneroso: o pagamento do salário se trata da contraprestaçao. TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski o Comporta outros contratos acessórios: possibilidade de vincular outros contratos com o contrato de trabalho, a exemplo do contrato de locação. Subordinação Subjetiva o Comando e direção Art. 2º CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. o Dependência Trata-se de dependência econômica; técnica (o empregado não tem todo o aparato técnico de produção que o empregador tem, ou ainda, o empregador depende do conhecimento do empregado); hierárquica (comando, direção); jurídica (conceito de delio maranhão) etc. Nota-se que dependência não se restringe a dependência econômica, a subordinação se manifesta através das variávies da dependência. Art. 3º CLT - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Objetiva Não vem disicplinada no texto da lei, decorre da doutrina e jurisprudência como uma construção a fim de que se identifique uma relação de emprego. Se verifica quando há uma necessidade constante do trabalho pelo empregador. Subordinação jurídica A suboridnação jurídica tem como fundamento o contrato de trabalho, onde o trabalhador aceita se submeter aos termos do empregador. Resulta de um contrato (fundamento e limites); Trabalho: principal fator de produção; Empregador dispõe dos fatores de produção; Força de trabalho inseparável da pessoa do trabalhador; este se subordina àquele que pode dispor de seu trabalho; Trabalhador deixa-se dirigir pelo empregador, de acordo com os fins da atividade econômica; Empregador define, no curso da relação e nos limites do contrato a forma de atuação concreta; Subordinação é uma consequência do direito de mando do empregador e da necessidade de continuação do negócio. TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Subordinação decorre do contrato firmado, de forma que é o contrato que estabelece limites ao poder de comando do empregador. Natureza contratual do contrato de trabalho Distinções: o Contrato de arrendamento – aluguel; antigamente se confundia com o contrato de trabalho, fundamentando-se na locação de mão de obra e até hoje se aplica no fenomeno da terceirização. Entretanto, essa interpretação se mostra equivocada, uma vez que se arrenda uma COISA e trabalho humano não é coisa. Ainda, quando se finda o contrato de arrendamento a coisa locada é devolvida, já o trabalho humano, uma vez prestado, não pode ser devolvido, de forma que se mostra impossível equiparar essas duas modalidades de contrato. o Contrato de compra e venda – muito embora se venda o trabalho humano, este não é mercadoria (coisa), de forma que não se submete a lógica do preço; trabalho humano tem valor, inerente a ideia de dignidade. o Contrato de mandato sofre uma triangulação (mandante/outorgante; mandatário/outorgado; e terceiro para quem se atua). No contrato de trabalho o vinculo é direto entre o empregado e o empregador; poderia se compararem um contrato de trabalho terceirizado, mas ainda há um vinculo direto entre quem trabalha e quem contrata. Ainda, o contrato de trabalho pode ser gratuito, o que não ocorre com o contrato de trabalho, que tem como essência o salário. o Contrato de sociedade – é o tipo de contrato que mais se usa para descaracterizar o contrato de trabalho, através dos sócios de serviço que possuem quotas irrisórias na sociedade, sem autonomia decisória, subordinado a chefia, sem participação nos lucros, mas sem os direitos do trabalhador. Entrentanto, isso é facilmente derrubado pelo princípio da realidade sobre a forma, considerando que não havia um comportamento de sócio, anula-se o contrato de sociedade e reconhecimento do vínculo de emprego com os demais beneficios decorrentes. o Contrato de empreitada – contrato tipicamente civil, trabalhador pessoa física contratado para uma obra certa; a confusão com o contrato de trabalho geralmente ocorre com trabalhadores pouco qualificados se gerar continuidade na execução do trabalho através de TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski constantes necessidades de pequenas obras certas, o tipico ‘quebra galho’, que em razão da necessidade constante, já deveria ser um contrato de trabalho uma vez caracterizado o vinculo de emprego, e não varios contratos de empreitada. Quando há necessidade constante do trabalho do trabalhador há subordinação objetiva, caracterizando o vinculo de emprego. Competência Art. 114 CF. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I- as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (para os empregados públicos – celetistas); (...) IX- outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. Posição do STF Exclusão dos servidores públicos estatutários (civis e militares), que se dirigem a Justiça Federal Comum ou Justiça Estadual Comum. . RELAÇÃO JURÍDICA DE EMPREGO SUJEITOS Empregado Definição legal Art. 3º CLT. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual (continuidade; necessidade de trabalho constante) a empregador, sob a dependência (subordinação) deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Definifição doutrinária Pessoa física que presta serviços (técnicos, intelectuais ou manuais) de natureza não eventual a empregador, mediante salário e com subordinação jurídica (objetiva e subjetiva). O que define a figura do empregado é o modo como ele presta o trabalho, ou seja, ser pessoa fisica (caráter intuito personae), continuidade do vínculo, mediante salário e subordinação. TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Pressupostos SHOPA: Subordinação, Habitualidade, Onerosidade, Pessoalidade e Alternidade. o Pessoalidade – em razão das características pessoais do sujeito é que ele é empregado, formação academica, disciplina etc. o Não eventualidade o Onerosidade o Subordinação jurídica subjetiva (pessoal, técnica e econômica) e objetiva (integração da atividade do trabalhador na organização empresarial) Situações intermediárias – casos concretos − Altos empregados/confiança: o elemento confiança em si não é capaz de afastar a relação de emprego, entretanto, é o grau de subordinação que determina se haverá contrato de trabalho ou não. − Intelectuais (advogados, médicos, dentistas, engenheiros, cientistas, jornalistas, artistas, músico): comum que atuem tanto como empresários, autonomos ou como empregados − Atleta (árbitro de futebol, treinador): depende da natureza e finalidade do esporte, se for um atleta profissional que atua para competir é um trabalhador empregado do clube ou da organização. O treinador deveria ter vinculo de emprego com o clube, mas não é o que ocorre na prática, provavelmente em razão da fragilidade vs formalidade do contrato de trabalho, são contratados como alto empregados (confiança). O árbitro de futebol não tem vinculo de emprego com nenhum clube, trabalha como trabalhador avulso, se inscreve na federação dos árbitros e é chamado para atuar; embora preencha os pressupostos, não é empregado pois há dificuldade em caracterizar quem é o empregador, já que a federação é como se fosse um sindicato. − Mãe social vinculo de emprego com a instituição que a contrata − Entre familiares, cônjuges e união estável: a principio, se preenchidos os pressupostos, nada impede que haja relação de emprego entre famiiliares. O laço de família por si não afasta o vínculo de emprego. Exceção: entendimento jurisprudencial no sentido de que casamento com comunhão universal não pode haver contrato de trabalho. 7h – 15h – 23h − Indígenas, aprendizes, trabalhadores em domicílio/teletrabalho. Art. 6º CLT. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Ônus da prova – art. 818 CLT (regra ampla) + art. 373 NCPC Art. 818 CLT. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Art. 373 NCPC. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 1. Quando houver negativa da própria prestação do trabalho pelo réu – ônus do autor/suposto empregado. O vinculo de emprego é sempre presumido, a não ser que haja negativa de prestação de trabalho pelo empregador. 2. Quando o réu admite a prestação do trabalho, mas alega outra configuração jurídica para o contrato (ex. arrendamento, autonomo etc) – ônus é do réu, ou seja, a empresa/empregador é quem deve demonstrar que se tratava de contrato diverso do contrato de trabalho. Empregador Definição legal Art. 2º CLT. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Crítica ao conceito legal: e o empregador pessoa física? Trata-se de um conceito restrito e insuficiente. Definição doutrinária Pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado que contrata com uma pessoa física a prestação de serviços, efetuado com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e sob subordinação (Maurício Godinho Delgado). Se a contratação for de uma pessoa jurídica, trata-se de uma relação civil não regulamentada pelo direito do trabalho. Efeitos jurídicos o Despersonalização da pessoa jurídica (impessoalidade) – art. 10º e 448 CLT: uma alteração do quadro societário, do capital social, razão social, objeto social ou do tipo jurídico não implica em alteração nos TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski contratos de trabalho. Inclusive se tiver morte do empregador pessoa física é facultado ao empregado continuar a trabalhar para os herdeiros ou extinguir o contrato, atraves da dispensa sem justa causa. O contrato de trabalho se encerra caso a empresa se extingua. Art. 10 CLT. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art.448 CLT. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. o Assunção de riscos Alteridade: o risco do atividade economica é do empregador. Logo quem administra a empresa é o empregador, assumindo o poder de direção, poder disciplinar, determina qual é o objeot economico da empresa, o local etc. O empregador é responsável pela segurança e pelo ambiente de trabalaho. Os efeitos jurídicos da resposnabilidade objetiva do empregador não é meramente economica, o empregador é responsável pelo treinamento, segurança dos empregados, bem como pelo cumprimento da função social da empresa. Art. 932 CC. São também responsáveis pela reparação civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; Situações especiais o Grupo econômico Conjunto de empresas que ainda q tenham personalidade jurídica distinta estao ligadas entre si, podendo ter atividades de qualquer natureza jurídica mas tem pontos em comum (de controle acionário, interesses comuns etc.) Art. 2º, § 2º CLT. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Consequência do grupo econômico: a responsabilidade é solidária entre os membros do grupo, o que leva a uma maior garantia dos créditos trabalhistas. Havendo identidade entre as empresas, é possível executar qualquer uma das empresas do grupo econômico. Sumula 129, TST. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Conceito tradicional: relação de comando e subordinação entre empresa principal e demais empresas integrantes do grupo. Conceito doutrinário ampliativo: relação de comando, coordenação ou integração entre as empresas do grupo; proveito comum das atividades exercidas. Teoria do empregador único: alem do capital ser o mesmo, como os interesses são comuns (mesmos sócios – empregador único), as decisões se dão no mesmo sentido. O que ocorre é que uma empresa acaba trabalhando para a outra, dando suporte. Ex. grupo positivo: positivo informática fornece equipamentos para a positivo gráfica. Grupo econômico entre Estado e entidades da administração direta – empresas estatais organizadas nos moldes privados. o Poder público − Contratação pela União, Estados e Municípios: a) Servidor público em sentido estrito – estatutário. b) Empregador público – regime celetista; vínculo de emprego amparado pelo Direito do Trabalho. Súmula 363 TST A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. − Empresas estatais, sociedades de economia mista Vínculo de emprego celetista, direito do trabalho. o Sucessão de empregadores TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Art. 10 e 448 CLT. − Forma tradicional: fusão, incorporação, cisão e correlatos; substituição do antigo titular por outra pessoa física ou jurídica; − Novas situações: alienação ou transferência de parte significativa do empreensimento, como nas privatizações e nas transações financeiras, que afetam substancialmente os contratos. O sócio retirante responde pelos débitos trabalhistas no período em que atuou na empresa durante o perído prescrional, 2 anos para ajuizar ação podendo pleitear os débitos dos ultimos 5 anos, resguardado o direito de regresso. Empregadores atípicos o Empregador por equiparação Art. 2º § 1º CLT. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. − Partido político Pessoa jurídica de direito privado; serão empregados os contratados para trabalhar na sede do partido; excluem-se os cabos eleitorais e os que se engajam em campanhas eleitorais por razões ideológicas. − Edifício de apartamentos (condomínio) Serão empregados do condomínio e não dos moradores os porteiros, zeladores, faxineiros, serventes de prédios residenciais desde que a serviço da administração; síndico eleito em asembléia pelos moradores não é empregado, mas mandatário; se contratado para essa finalidade poderá ser. o Falência e empresas em liquidação Na falência, extinta a sociedade, extinguem-se os contratos. Se não extinta a sociedade, os contratos podem ser cumpridos pelo administrador judicial – massa falida; Nas empresas em liquidação o liquidante tem poderes de gestão e a rescisão dos contratos fica ao arbítrio do liquidante. o Patrimonio hereditário TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Herdeiros serão os até consumar-se a partilha. Consumada esta, os empregadores que tem relações de emprego prosseguem com aquele com quem permaneça o serviço do empregado. Ou seja, o filho que herda a loja do pai, permanece com os empregados, entretanto, é facultado ao empregado a extinção do contrato. O patrimonio pessoal do herdeiro não se confunde com o patrimonio hereditário, de forma que ninguem herda dívida. Os débitos do de cujos é o espolio, se este não for suficente para arcar com a dívida, nada se pode fazer. o Usufruto Empregador é o usufrutuário e não o nu proprietário. Ex. os pais são proprietários de um sítio e eu sou usufrutuária e contrato um caseiro, eu sou a empregadora do caseiro, pois eu quem colho os frutos do trabalho dele. o Agentes polítios e agentes públicos − Agentes políticos: não há vínculo de emprego entre os titulares de cargos que compõe a estrutura da organização política do país (Presidente da República, Governadores de Estados, Prefeitos, Ministros e Secretários de pastas, Senadores, Deputados e Vereadores. − Agentes públicos: são os membros do Poder Judiciário, regidos por lei especial – LOMAN – os servidores públicos são regidos pelo Direito Administrativo; não há vínculo empregatício entre membro do Poder Judiciário e Oficial de Justiça nomeado ad hoc. o Cartórios − Cartórios judiciais oficializados: servidores públicos contratados por concurso público. − Cartórios notariais e de registro: atividade exercida em caráter privado por delegação do Poder Público. Vínculo de emprego com o titular, regime celetista. o Empregador aparente Situação simulatória para esconder o real empregador (art. 9º CLT). Exemplo: sociedade sem registro, laranjas, testas de ferro, etc. o Terceirização de serviços Conceito: fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação juslaboralista que lhe seria correspondente. TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Significado: transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, permanecendo a empresa com sua atividade principal. REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO Pressupostos o Trabalho livre o Prestado por pessoa física o Nãoeventual o Oneroso o Subordinado Requisitos 1. Capacidade das partes 2. Objeto lícito 3. Forma 4. Vontade Capacidade No Direito Civil: capacidade plena; incapacidade absoluta; e incapacidade relativa. No Direito do Trabalho: capacidade plena; incapacidade relativa; e incapacidade absoluta. o Menor de 16 anos – vedeção, salvo como menor aprendiz a partir de 14 anos. o De 14 a 16 anos – menor aprendiz (contrato especial). Recebe remuneração com base no salário mínimo, de acordo com as horas trabalhadas, que não pode exeder 6h. o De 16 a 18 anos – capacidade relativa. A lei autoriza a realização de contrato de trabalho mediante autorização do representante legal; restrições – a lei veda que o menor de 18 anos atue em atividade insalubre, perigosa e notura, ainda, também é vedado o exercício de hora extra; tem todos os direitos assegurados do trabalhador comum, férias, salario minimo, anotação na carteira de trabalho, 13º etc. o Acima de 18 anos – capacidade plena. Art. 432. A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Objeto É requisito do contrato de trabalho um objeto lícito. O objeto do contrato é uma prestação de fazer (utilidade e necessidade), por pessoa física, com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação. Nota-se que o objeto ilícito é uma prestação de fazer repudiada pelo ordenamento jurídico, a exemplo, prostituição, contrabando, tráfico de entorpecentes, jogos de azar etc. Nulidades A consequência de um vício no agente, objeto, forma ou vontade é a nulidade do contrato. o Nulidade absoluta: efeitos ex tunc Anula-se tudo desde a origem, como se nada tivesse acontecido. o Nulidade relativa (via de regra): efeitos ex nunc Reconhece a invalidade, declarando a nulidade do contrato de trabalho exercido, entretanto, são assegurados os direitos patrimoniais referente ao período invalidado, uma vez que o trabalho se consome com o tempo em que foi exercido (não tem como o empregador devolver o trabalho prestado e o empregado devolver o dinheiro). Via de regra, a maior parte das nulidades no contrato de trabalho, seja na forma, objeto, agente ou vontade, são nulidades relativas, possuindo efeitos ex nunc. Quando se trata de obejto ilícito diretamente ligado a ilicitude o efeito é ex tunc. A exemplo, prostituta de casa de prostituição, transportador de drogas, cara que gira a roleta em cassinos. Nota-se que se o objeto do contrato for ilícito, mas o exercício do trabalho não for ligado diretamente com a ilicitude a nulidade é relativa, a exemplo, uma camareira de uma casa de prostituição, um bar man de casa de jogos de azar – trata-se de ligação indireta a ilicitude do objeto. Quanto a forma, o contrato de trabalho é informal, de forma que não apresenta nulidades com significancia. Ex. nulidade na forma: contrato por experiência, temporário ou com menor aprediz não escrito é nulo, pois a lei diz que deve ser escrito. O trabalho sem o elemento vontade não é válido para o Direito do Trabalho, sendo um vício no contrato quando ausente. TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski Princípios aplicáveis Impossibilidade de retorno ao status quo ante Vedação ao enriquecimento sem causa Retroativadade parcial, uma vez que assegura direitos patrimoniais. Efeitos jurídicos Período pré-contratual Prova Necessidade de demonstrar os pressupostos: trabalho livre, prestado por pessoa física, não eventual, oneroso e subordinado. o Meios de prova São admitidos quaisquer meios de prova, como recibos, depósitos, fotografia no local de trabalho, prova testemunhal, email com ordens etc. o Carteira de trabalho (CTPS) A anotação da carteira de trabalho se reduz meramente a data de entrada, data de saída e função exercida. Não pode anotar o motivo da saída, se foi por justa causa ou demissão espontêan, sob pena de indenização. Art. 13 CLT. A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada. o Onus da prova Art. 818 CLT. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Art. 373 NCPC. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Quando houver negativa da própria prestação do trabalho pelo réu – ônus do autor/suposto empregado. O vinculo de emprego é sempre presumido, a não ser que haja negativa de prestação de trabalho pelo empregador. Quando o réu admite a prestação do trabalho, mas alega outra configuração jurídica para o contrato (ex. arrendamento, autonomo etc) – TRABALHO I – MARLENE SUGUIMATSU Bárbara Navroski ônus é do réu, ou seja, a empresa/empregador é quem deve demonstrar que se tratava de contrato diverso do contrato de trabalho.
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